Sentencia 2015-00820 de diciembre 15 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 8001-23-33-000-2015-00820-01

Consejera Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez

Actor: Alejandro Rafael Barrios de Alba

Demandado: Rafael Eloy Orozco Torres - concejal de Malambo - período 2016-2019

Asunto: Sentencia – confirma fallo que negó nulidad electoral – el demandado no se encuentra inhabilitado por ser beneficiario de pensión de invalidez

Bogotá, D.C., quince de diciembre de dos mil dieciséis.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 16 de septiembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, Sección B, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad electoral.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

Esta Sala es competente para conocer y decidir en segunda instancia el proceso de la referencia, por así disponerlo los artículos 150 y 152.8 del CPACA, y el Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. Acto demandado.

Se trata del acto de elección del ciudadano Rafael Eloy Orozco Torres como concejal de Malambo para el período 2016-2019, contenido en el formulario E-26 CON expedido el 1º de noviembre de 2015 por la respectiva Comisión Escrutadora Municipal (fl. 13).

3. Problema jurídico.

Se contrae a determinar si la decisión de primera instancia debe ser confirmada, modificada o revocada, para lo cual es menester establecer si el acto demandado se encuentra viciado de nulidad, bajo el marco de la apelación, por configurarse la causal contenida en el numeral 5º del artículo 275 del CPACA, en tanto, de acuerdo con la recurrente, el demandado se encontraba inhabilitado por ser beneficiario de una pensión de invalidez.

4. Caso concreto.

Antes de avanzar en la solución del problema jurídico planteado, es menester precisar que la Sala se relevará de examinar: (a) las cuestiones relacionadas a la atención en salud que presuntamente recibe el accionado en virtud de una convención colectiva de trabajo; y (c) si el comportamiento del demandado conlleva un enriquecimiento ilícito (art. 412 C. Pe) o si se quebrantó el principio de moralidad;

Lo anterior, por cuanto se trata de aspectos que no fueron planteados en la demanda y que tampoco se subsumen en la fijación del litigio plasmada en la audiencia inicial de este proceso. Lo contrario implicaría quebrantar el principio de congruencia y desconocer el derecho de audiencia y de defensa, inherentes al debido proceso que le asiste a la contraparte. Y adicionalmente, en lo que concierne al presunto enriquecimiento ilícito, porque se desbordaría el objeto de la nulidad electoral, de acuerdo con las previsiones del artículo 139 del CPACA.

Tampoco se referirá la Sala (e) al grado de acierto del a quo al no decretar algunas pruebas pedidas por la parte demandante. Esto, tomando en consideración que, dada la naturaleza preclusiva del proceso se trata de un aspecto que debió ventilarse en la audiencia inicial y frente al cual no se interpuso recurso alguno.

Por otro lado, conviene destacar que, tal y como bien lo señaló el Ministerio Público en esta segunda instancia, el reparo glosado en la alzada no se dirige a la falta de calidades y requisitos de elegibilidad, sino a la posible configuración de una inhabilidad, razón por la cual, partiendo del principio de justicia rogada que gobierna la jurisdicción contenciosa, será bajo el marco de esta última que se analizarán los cuestionamientos del recurrente.

Pues bien, en criterio del apelante, el señor Rafael Eloy Orozco Torres se encontraba inhabilitado, de acuerdo con la causal contenida en el artículo 51.c de la Ley 136 de 1994, para ser concejal, en la medida en que actualmente y desde 1983 percibe una pensión de invalidez, que le fue reconocida en razón de una pérdida de capacidad laboral de 66% atribuida a esquizofrenia.

Sea lo primero destacar, entonces, que la mencionada norma es del siguiente tenor:

“ART. 51.—Faltas absolutas. Son faltas absolutas de los concejales:

(…)

c) La incapacidad física permanente”.

Al respecto, conviene decir que la precitada norma no responde a la estructura de una inhabilidad, las cuales han sido definidas por esta Sala como “… circunstancias creadas por la Constitución o la ley que impiden o imposibilitan a una persona acceder a un cargo público”; y que para el caso de los concejales, se encuentran consagradas expresamente en el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, así:

“ART. 40.—De las inhabilidades de los concejales. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así:

ART. 43.—Inhabilidades. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital:

1. Quien haya sido condenado por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; o haya perdido la investidura de congresista o, a partir de la vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal; o excluido del ejercicio de una profesión; o se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas.

2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio o distrito, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.

3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito.

4. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo municipio o distrito en la misma fecha" (negrillas propias).

O que para todos los servidores públicos, incluidos los concejales, se tipifican en preceptos normativos como el que consagra el artículo 38 de la Ley 734 de 2002, que a la letra dice:

“ART. 38.—Otras inhabilidades. También constituyen inhabilidades para desempeñar cargos públicos, a partir de la ejecutoria del fallo, las siguientes:

1. Además de la descrita en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política, haber sido condenado a pena privativa de la libertad mayor de cuatro años por delito doloso dentro de los diez años anteriores, salvo que se trate de delito político.

2. Haber sido sancionado disciplinariamente tres o más veces en los últimos cinco (5) años por faltas graves o leves dolosas o por ambas. Esta inhabilidad tendrá una duración de tres años contados a partir de la ejecutoria de la última sanción.

3. Hallarse en estado de interdicción judicial o inhabilitado por una sanción disciplinaria o penal, o suspendido en el ejercicio de su profesión o excluido de esta, cuando el cargo a desempeñar se relacione con la misma.

4. Haber sido declarado responsable fiscalmente.

PAR. 1º—Quien haya sido declarado responsable fiscalmente será inhábil para el ejercicio de cargos públicos y para contratar con el Estado durante los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria del fallo correspondiente. Esta inhabilidad cesará cuando la Contraloría competente declare haber recibido el pago o, si este no fuere procedente, cuando la Contraloría General de la República excluya al responsable del boletín de responsables fiscales.

Si pasados cinco años desde la ejecutoria de la providencia, quien haya sido declarado responsable fiscalmente no hubiere pagado la suma establecida en el fallo ni hubiere sido excluido del boletín de responsables fiscales, continuará siendo inhábil por cinco años si la cuantía, al momento de la declaración de responsabilidad fiscal, fuere superior a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes; por dos años si la cuantía fuere superior a 50 sin exceder de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes; por un año si la cuantía fuere superior a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes sin exceder de 50, y por tres meses si la cuantía fuere igual o inferior a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

PAR. 2º—Para los fines previstos en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política a que se refiere el numeral 1º de este artículo, se entenderá por delitos que afecten el patrimonio del Estado aquellos que produzcan de manera directa lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, producida por una conducta dolosa, cometida por un servidor público.

Para estos efectos la sentencia condenatoria deberá especificar si la conducta objeto de la misma constituye un delito que afecte el patrimonio del Estado” (Negrillas propias).

Nótese que entre la causal primera de estas dos últimas disposiciones y los supuestos de hecho alegados por el libelista existe una relativa aproximación. Sin embargo, esta no resulta suficiente para que en el plano jurídico se pueda enervar la presunción de legalidad que reviste al acto de elección enjuiciado, habida cuenta que dichas inhabilidades tienen como punto de partida la interdicción, que debe ser declarada judicialmente, lo cual dista enormemente de lo planteado por la parte actora, que, realmente, cuestiona una incapacidad total derivada de un reconocimiento pensional en favor del demandado, que deviene de un acto administrativo expedido en 1983.

Sobre esta misma situación jurídica, conviene precisar que ya la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo se pronunció en fallo de 7 de noviembre de 2007. En aquella oportunidad, examinó una demanda de pérdida de investidura en la que se acusó a un representante a la Cámara de violar el régimen de inhabilidades por haber sido llamado a ocupar el cargo a pesar de que se encontraba disfrutando una pensión de invalidez que le había sido reconocida décadas atrás. En punto a tal reparo, se dijo:

“Si bien la incapacidad física permanente y la invalidez tienen iguales consecuencias jurídicas, en cuanto ambas figuras dan lugar al retiro del servicio, lo cierto es que el hecho de encontrarse pensionado por invalidez no está previsto en la Constitución Política, como causal de inhabilidad que genere la pérdida de investidura de los congresistas.

(…).

Como se advirtió precedentemente, la consagración de las inhabilidades para ser elegido a los cargos de representación popular, en cuanto conllevan restricciones al derecho a elegir y ser elegido, debe ser expresa, al tiempo que su interpretación no admite aplicación extensiva o analógica. (…).

(…).

Así las cosas, como la situación mencionada en la demanda no está consagrada en la Constitución Política como causal de inhabilidad para ser congresista, se denegará la solicitud de pérdida de investidura” (negrillas propias).

Si bien la pérdida de investidura y la nulidad electoral persiguen objetivos distintos, el citado pronunciamiento no puede pasarse por alto en el sub examine, toda vez que en él se decanta lo posición de la Corporación en pleno respecto de la presunta violación del régimen de inhabilidades por la designación para un cargo cuando media el previo reconocimiento de una pensión de invalidez.

En ese orden de cosas, es claro que el reparo efectuado por el recurrente, tal y como fue planteado no está llamado a prosperar, pues, se insiste, resulta insuficiente para derruir la presunción. Por ende, deviene innecesaria cualquier consideración adicional en torno a la vigencia de los actos de reconocimiento pensional del demandado y de la actividad probatoria de primera instancia.

Queda por decir que la inconformidad expresada por el recurrente, en torno a la notificación de la sentencia dictada por el a quo, también debe ser desestimada, pues no resultaba imperiosa la notificación electrónica que echa de menos, en la medida en que el artículo 303 del CPACA permite la notificación por edicto, que contrario a lo indicado por aquel sí se realizó en debida forma, a través de la página web de la rama judicial, según lo pudo corroborar de propia mano la Sala.

Así las cosas, para la Sala, es claro que el fallo de primera instancia que negó la pretendida nulidad electoral debe ser confirmado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia de 16 de septiembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, Sección “B”, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad electoral.

2. Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, presidenta—Rocío Araújo Oñate, ausente con permiso—Carlos Enrique Moreno Rubio—Alberto Yepes Barreiro.