Sentencia 2015-00842 de diciembre 9 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref: Rad. 15001233300020150084201.

Consejero Ponente:

Dr. Roberto Augusto Serrato Valdés

Actores: Hugo Ospina Soto y Henry Armando Fonseca Sánchez

Demandado: Rafael Alexander Cano Díaz.

Tema: Reiteración jurisprudencial - Pérdida de investidura de concejales – La doble militancia no es causal de pérdida de investidura

Bogotá D.C., nueve de diciembre de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «VII. Consideraciones de la Sala

VII.1. Competencia.

La Sala es competente para conocer de la apelación de las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de concejales, de una parte, en virtud del artículo 48 parágrafo 2º de la Ley 617 de 2000, que establece la segunda instancia para tales procesos y, de otra, el Acuerdo 55 de 2003 expedido por la Sala Plena de esta corporación, donde quedó consagrado que el recurso de apelación de las sentencias de pérdida de investidura, proferidas por los Tribunales Administrativos será de conocimiento de la Sección Primera.

VII.2. Procedibilidad de la acción.

Se encuentra acreditado que el señor Rafael Alexander Cano Díaz, fue electo como Concejal en el Municipio de Tuta – Boyacá para el período 2012 – 2015, según consta en el documento contentivo de la forma E-26 y de la declaración de la Comisión Escrutadora Municipal (fls. 48 a 55, cdno. 1). Ello significa que el demandado es sujeto pasivo de la presente acción de pérdida de la investidura, atendido el artículo 48 de la Ley 617 de 2000.

VII.3. Planteamiento del problema a resolver.

El recurrente, en su escrito de apelación, afirmó que el motivo de inconformidad con la sentencia de instancia radica en que el a - quo erró al considerar que la Ley 1475 de 2011 “por la cual se adoptan reglas de organización y funcionamiento de los partidos y movimientos políticos, de los procesos electorales y se dictan otras disposiciones” no estaba vigente y, por ende, no era aplicable al caso sub examine.

Sostuvo que el demandado se encuentra inhabilitado, como quiera que, para el mismo período constitucional 2012 – 2015, había participado primero en la consulta popular como precandidato a la alcaldía del Municipio de Tuta y después se inscribió como candidato al concejo de la misma municipalidad.

Corresponde, entonces a la Sala, de acuerdo con las prescripciones del inciso 1º del artículo 328 del Código General del Proceso, analizar si el señor Rafael Alexander Cano Díaz incurrió en el supuesto de hecho contemplado en el artículo 7o de la Ley 1475 de 2011, relacionado con la presunta doble militancia en que incurrió el demandado al inscribirse a dos cargos públicos en el mismo período, por el mismo o diferente partido o movimiento político con personería jurídica.

Para desatar el problema jurídico, la Sala debe determinar, inicialmente, si dicha prohibición es causal de pérdida de investidura para los concejales municipales y distritales.

VII.3.1. La prohibición de inscribirse a dos cargos públicos en el mismo período por igual o diferente partido o movimiento político.

El artículo 107 de la Carta Política, modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 2009 “por el cual se modifican y adicionan unos artículos de la Constitución Política de Colombia”, contempló la prohibición de doble militancia de la siguiente forma:

«ART. 107.—Modificado por el artículo 1º, Acto Legislativo 1 de 2009. El nuevo texto es el siguiente: Se garantiza a todos los ciudadanos el derecho a fundar, organizar y desarrollar partidos y movimientos políticos, y la libertad de afiliarse a ellos o de retirarse.

En ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político con personería jurídica.

Los partidos y movimientos políticos se organizarán democráticamente y tendrán como principios rectores la transparencia, objetividad, moralidad, la equidad de género, y el deber de presentar y divulgar sus programas políticos.

Para la toma de sus decisiones o la escogencia de sus candidatos propios o por coalición, podrán celebrar consultas populares o internas o interpartidistas que coincidan o no con las elecciones a corporaciones públicas, de acuerdo con lo previsto en sus estatutos y en la ley.

En el caso de las consultas populares se aplicarán las normas sobre financiación y publicidad de campañas y acceso a los medios de comunicación del Estado, que rigen para las elecciones ordinarias. Quien participe en las consultas de un partido o movimiento político o en consultas interpartidistas, no podrá inscribirse por otro en el mismo proceso electoral. El resultado de las consultas será obligatorio.

Los directivos de los Partidos y Movimientos Políticos deberán propiciar procesos de democratización interna y el fortalecimiento del régimen de bancadas.

Los partidos y movimientos políticos deberán responder por toda violación o contravención a las normas que rigen su organización, funcionamiento o financiación, así como también por avalar candidatos elegidos en cargos o corporaciones públicas de elección popular, quienes hayan sido o fueren condenados durante el ejercicio del cargo al cual se avaló mediante sentencia ejecutoriada en Colombia o en el exterior por delitos relacionados con la vinculación a grupos armados ilegales y actividades del narcotráfico o de delitos contra los mecanismos de participación democrática o de lesa humanidad.

Los partidos o movimientos políticos también responderán por avalar a candidatos no elegidos para cargos o corporaciones públicas de elección popular, si estos hubieran sido o fueren condenados durante el período del cargo público al cual se candidatizó, mediante sentencia ejecutoriada en Colombia o en el exterior por delitos relacionados con la vinculación a grupos armados ilegales y actividades del narcotráfico, cometidos con anterioridad a la expedición del aval correspondiente.

Las sanciones podrán consistir en multas, devolución de los recursos públicos percibidos mediante el sistema de reposición de votos, hasta la cancelación de la personería jurídica. Cuando se trate de estas condenas a quienes fueron electos para cargos uninominales, el partido o movimiento que avaló al condenado, no podrá presentar candidatos para las siguientes elecciones en esa circunscripción.

Si faltan menos de 18 meses para las siguientes elecciones, no podrán presentar terna, caso en el cual, el nominador podrá libremente designar el reemplazo.

Los directivos de los partidos a quienes se demuestre que no han procedido con el debido cuidado y diligencia en el ejercicio de los derechos y obligaciones que les confiere personería jurídica también estarán sujetos a las sanciones que determine la ley.

También se garantiza a las organizaciones sociales el derecho a manifestarse y a participar en eventos políticos.

Quien siendo miembro de una corporación pública decida presentarse a la siguiente elección, por un partido distinto, deberá renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones.

PAR. TRANS. 1º—Sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 134, dentro de los dos (2) meses siguientes a la entrada en vigencia del presente acto legislativo, autorízase, por una sola vez, a los miembros de los cuerpos colegiados de elección popular, o a quienes hubieren renunciado a su curul con anterioridad a la vigencia del presente acto legislativo, para inscribirse en un partido distinto al que los avaló, sin renunciar a la curul o incurrir en doble militancia.

PAR. TRANS. 2º—El Gobierno Nacional o los miembros del Congreso presentarán, antes del 1º de agosto de 2009, un proyecto de ley estatutaria que desarrolle este artículo.

El Proyecto tendrá mensaje de urgencia y sesiones conjuntas y podrá ser objeto de mensaje de insistencia si fuere necesario. Se reducen a la mitad los términos para la revisión previa de exequibilidad del proyecto de ley estatutaria, por parte de la Corte Constitucional“. (Negrillas fuera de texto).

Por su parte, la Ley 1475 de 2011 “por la cual se adoptan reglas de organización y funcionamiento de los partidos y movimientos políticos, de los procesos electorales y se dictan otras disposiciones”, estableció la prohibición señalada, en los siguientes términos:

“ART. 2º—Prohibición de doble militancia. En ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político. La militancia o pertenencia a un partido o movimiento político, se establecerá con la inscripción que haga el ciudadano ante la respectiva organización política, según el sistema de identificación y registro que se adopte para tal efecto el cual deberá establecerse conforme a las leyes existentes en materia de protección de datos.

Quienes se desempeñen en cargos de dirección, gobierno, administración o control, dentro de los partidos y movimientos políticos, o hayan sido o aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular, no podrán apoyar candidatos distintos a los inscritos por el partido o movimiento político al cual se encuentren afiliados. Los candidatos que resulten electos, siempre que fueren inscritos por un mientras ostenten la investidura o cargo, y si deciden presentarse a la siguiente elección por un partido o movimiento político distinto, deberán renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones.

Los directivos de los partidos y movimientos políticos que aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular por otro partido o movimientos políticos o grupo significativo de ciudadanos, o formar parte de los órganos de dirección de estas, deben renunciar al cargo doce (12) meses antes de postularse o aceptar la nueva designación o ser inscritos como candidatos.

El incumplimiento de estas reglas constituye doble militancia, que será sancionada de conformidad con los estatutos, y en el caso de los candidatos será causal para la revocatoria de la inscripción.

PAR.—Las restricciones previstas en esta disposición no se aplicarán a los miembros de los partidos y movimientos políticos que sean disueltos por decisión de sus miembros o pierdan la personería jurídica por causas distintas a las sanciones previstas en esta ley, casos en los cuales podrán inscribirse en uno distinto con personería jurídica sin incurrir en doble militancia”.

Como se observa, la “doble militancia”, tiene su consagración en nuestro derecho constitucional en el Acto Legislativo 1 de 2009, a través del cual se modificó el artículo 107 superior, al prever que en ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político con personería jurídica.

Tal reforma, junto con la del año 2003(1), tuvo como propósito el fortalecimiento de los partidos y movimientos políticos como representantes de la sociedad, garantizando su disciplina y actuación coordinada en un nuevo régimen de bancadas en las corporaciones públicas de elección popular.

La anterior modificación fue explicada por la Corte Constitucional en Sentencia C-490 de 2011, en la cual enumeró los objetivos del referido Acto Legislativo, así:

“(i) el fortalecimiento del sistema democrático, mediante la exigencia a partidos y movimientos de organizarse de modo armónico con dicho principio, en especial para la escogencia de sus candidatos a cargos uninominales y corporaciones públicas; (ii) el establecimiento de condiciones más exigentes para la creación de partidos y movimientos políticos, al igual que el otorgamiento de rango constitucional a la prohibición de la doble militancia; (iii) la previsión de listas únicas avaladas por el partido o movimiento político; (iv) la modificación del sistema electoral a través de la cifra repartidora como método para la asignación de curules, y exigencia de umbrales mínimos de participación para el otorgamiento de personería jurídica; y (v) la racionalización de la actividad del Congreso de la República mediante el establecimiento de un régimen severo de bancadas”.

Ahora bien y teniendo en cuenta el objetivo de fortalecer el principio democrático tal y como lo señaló la Corte Constitucional en la providencias citada, el constituyente elevó a rango superior el uso de los mecanismos democráticos al interior de los conglomerados políticos tanto para la toma de decisiones, como para la escogencia de sus candidatos. En este sentido, el mencionado artículo 107 supra, estableció que para “la escogencia de sus candidatos propios o por coalición, podrán celebrar consultas populares o internas o interpartidistas que coincidan o no con las elecciones a las Corporaciones Públicas”(2).

Asimismo, el Constituyente dispuso como manifestación de esa prohibición de doble militancia que “quien participe en las consultas de un partido o movimiento político o en consultas interpartidistas, no podrá inscribirse por otro en el mismo proceso electoral”; la razón de su consagración no fue otra que la de someter el ejercicio de dicho mecanismo democrático -consultas- a ciertas reglas(3) de obligatoria observancia en virtud de los principios de transparencia, participación e igualdad democrática.

Cabe resaltar que dicha regla fue desarrollada por el artículo 7º de la Ley 1475 de 2011, que a la letra dispuso:

“ART. 7º—Obligatoriedad de los resultados. El resultado de las consultas será obligatorio para el partido, movimiento, grupo significativo de ciudadanos o coalición, que las hubiere convocado, así como para los precandidatos que hubieren participado en ellas.

Se entiende que un precandidato ha participado en una consulta cuando su inscripción ha quedado en firme de conformidad con las disposiciones establecidas por los partidos y movimientos que las convocan. Quienes hubieren participado como precandidatos quedarán inhabilitados para inscribirse como candidatos en cualquier circunscripción dentro del mismo proceso electoral, por partidos, movimientos, grupos significativos de ciudadanos o coaliciones distintas. Los partidos y movimientos políticos y sus directivos, las coaliciones, los promotores de los grupos significativos de ciudadanos y los precandidatos que participaron en la consulta, no podrán inscribir ni apoyar candidatos distintos a los seleccionados en dicho mecanismo, con excepción de los casos de muerte o incapacidad absoluta del candidato así seleccionado. La inobservancia de este precepto, será causal de nulidad o revocatoria de la inscripción del candidato que se apoye, diferente al elegido en la consulta. La inscripción, en todo caso, a solicitud del candidato seleccionado, se hará a nombre de los partidos, movimientos o coaliciones que realizaron la consulta, aunque no suscriban el formulario de solicitud de inscripción.

En caso de incumplimiento de los resultados de las consultas o en caso de renuncia del candidato, los partidos, movimientos y/o candidatos, deberán reintegrar proporcionalmente los gastos en que hubiere incurrido la organización electoral, los cuales serán fijados por el Consejo Nacional Electoral con base en los informes que presente la Registraduría Nacional del Estado Civil. Estas sumas podrán ser descontadas de la financiación estatal que corresponda a dichos partidos y movimientos” (Negrillas fuera de texto).

Como se vislumbra, el precepto estableció el carácter obligatorio e imperativo de los resultados de las consultas internas realizadas, en este sentido lo que se decida en dichos procesos de consulta debe ser acatado tanto por los partidos y movimientos políticos como por los precandidatos que participen en ella, los cuales además tendrán vedado participar en las elecciones a nombre de una colectividad distinta a la que se consultó.

Entonces, a través de la Ley 1475 de 2011, se desarrolló y fortaleció el mandato constitucional previsto en el artículo 107 ejusdem, acerca de la obligatoriedad de los resultados, no solo para los partidos, sino también para los precandidatos.

Sobre el particular, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de la ley estatutaria en comento respecto al artículo 7º determinó lo siguiente:

“Así, por expresa disposición constitucional, no pueden existir jurídicamente consultas con resultados facultativos, por lo que una cláusula en ese sentido es totalmente ineficaz, al contraponerse al orden superior. Debe resaltarse por parte de la Corte que el hecho de conceder carácter facultativo a los resultados de las consultas, se opone diametralmente al principio democrático, puesto que configura un escenario de fraude a la decisión de los electores. En ese orden de ideas, la decisión libre y autónoma de la agrupación política de optar por la consulta, interna o popular, con el fin de elegir sus candidatos y, en general, adoptar sus decisiones más importantes, tiene como consecuencia jurídica necesaria e ineludible el carácter vinculante de los resultados de la misma”(4). (Negrillas fuera de texto).

De lo anterior, se desprende con claridad que aceptar que los resultados de la consulta no son obligatorios y que, por ende, los mismos pueden ser modificados por los partidos o movimientos políticos, implicaría el desconocimiento del mandato constitucional y le restaría eficacia a los principios democráticos que lo inspiraron.

Así pues, los partidos y movimientos políticos se encuentran facultados para realizar consultas internas, “lo que ello significa es que los conglomerados están facultados para organizar aspectos logísticos de la consulta tales como en qué momento esta se realiza, quienes pueden participar, cuáles son los candidatos a escoger, entre otros aspectos” competencias que se explican en el marco de la autonomía que el constituyente concedió a esta clase de asociaciones políticas”(5).

Aunado a ello se tiene que el desconocimiento de tal circunstancia trae consigo varias consecuencias tanto para el partido o movimiento político como para los precandidatos, quienes, como se anotó tendrán vedado participar en las elecciones a nombre de una colectividad distinta a la que se consultó, so pena de incurrir en doble militancia.

VII.3.2. ¿La prohibición de doble militancia es causal de pérdida de investidura de los concejales municipales y distritales?

Ahora bien, esta Sala, en numerosas decisiones ha considerado que la doble militancia no está prevista en nuestro ordenamiento jurídico como causal de pérdida de investidura.

En efecto y para exponer la posición de esta Sala basta con citar las consideraciones expuestas en la sentencia del 1º de noviembre de 2012(6), las cuales se presentan en la siguiente forma:

“Sea lo primero advertir que esta Corporación en diversos pronunciamientos ha precisado que la prohibición contenida en el artículo 107 de la Constitución Política, esto es, la doble militancia, no constituye causal de pérdida de investidura sino que está dirigida a los ciudadanos en general, y cuyo fin primordial es lograr el fortalecimiento de los partidos y movimientos políticos.

En efecto, dentro de las sentencias en que se ha tratado la materia bajo examen, están, la de 1º de octubre de 2004 (Expediente núm. 2004-0213-01(PI), Consejero ponente doctor Camilo Arciniegas Andrade), la que ha sido reiterada, entre otras, en providencia de 12 de octubre de 2010 (Expediente núm. 2010-00208-00 (PI), Consejera ponente doctora Carmen Teresa Ortíz de Rodríguez), y en el fallo de 17 de enero de 2012 (Expediente núm. 2011-00708 (PI), Consejera ponente doctora Ruth Stella Correa Palacio), sentencia esta última que recoge los pronunciamientos de la Corporación frente al alcance del artículo 107 Constitucional a la luz de los actos legislativos 1 de 2003 y 1 de 2009, y que la Sala ahora prohíja. Al respecto, precisó la mencionada providencia:

“… conviene observar que la “doble militancia”, tiene su génesis en nuestro derecho constitucional en el Acto Legislativo 1 de 2003 que modificó el artículo 107 superior, al prever que en ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político con personería jurídica. Pero al introducir esta prohibición, el constituyente, como ha reiterado una y otra vez esta Corporación, no dispuso que su desobediencia configurara causal de pérdida de investidura, su propósito no era ese. En otras palabras, incurrir en la prohibición contenida en el inciso segundo del artículo 107 superior, no estructura una inhabilidad para ser congresista, y por lo mismo de ella no puede derivarse causal de pérdida de investidura.

(…).

El objeto de este cambio constitucional fue, pues, perfilar una trascendental reforma política, en orden a moderar nuestro secular sistema de gobierno presidencialista, con la introducción de un régimen de bancadas en las corporaciones públicas de elección popular (a la sazón desarrollado por la Ley 974 de 2005), para reorganizar y optimizar el funcionamiento de estas.

De paso, se buscaba asimismo fortalecer a los partidos y movimientos políticos, con mecanismos que garantizasen su disciplina y actuación coordinada, y por éste a unos y otros los habilitó para regular un régimen disciplinario interno y por ende para imponer sanciones (AL 1/2003, art. 2º, que modificó el artículo 108 constitucional, desarrollado por L. 974/2005, art. 4º).

Serán pues los partidos y movimientos políticos, como lo ha dicho esta Corporación, quienes mediante sus reglamentos internos ejercerán el control para evitar que sus afiliados incurran en doble militancia. O lo que es igual, según lo pregona el artículo 108 constitucional será en los estatutos de los partidos políticos, donde se regule el régimen disciplinario interno y es allí donde se establecerán las sanciones por las faltas en que incurran los miembros de los partidos, entre ellas las concernientes a la doble militancia.

Así las cosas, lejos de concebir a la “doble militancia” como una causal de pérdida de investidura, el constituyente quiso —al abstenerse de darle ese alcance en el texto constitucional— deferir a los partidos y movimientos políticos para que en sus estatutos internos previeran las reglas y sanciones pertinentes.

5.3. Ahora, la doble militancia se concibió como una figura asociada solamente a movimientos o partidos políticos y no respecto de grupos significativos de ciudadanos. La vocación de permanencia en un solo partido o movimiento político es el presupuesto de la misma como instancias naturales de decisión política con vocación de permanencia. Lo cual por supuesto no caracteriza a los grupos significativos, como manifestación política de la voluntad popular eminentemente coyuntural, esto es, dentro de unas circunstancias específicas.

Esta situación no varió con la expedición del Acto Legislativo 1 de 2009 que una vez más introdujo ajustes a los artículos 107 y 108, con el propósito de profundizar los cambios introducidos en el año 2003, vale decir, robustecer el régimen de bancadas.

El objetivo general de la reforma constitucional era el mismo del año 2003: fortalecer a los partidos y movimientos políticos como representantes de la sociedad. A este propósito el informe ponencia para primer debate en primera vuelta en Cámara de Representantes indicó: “se pretende profundizar en la democratización interna de los partidos, su fortalecimiento y su responsabilidad política de los partidos, la responsabilidad individual e intransferible de los titulares de cargos públicos de elección popular frente al pueblo colombiano (…)”.

Al respecto la enmienda constitucional reiteró que en ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político con personería jurídica. Asimismo, para los efectos que interesan en el estudio del sub examine, la norma añadió que quien siendo miembro de una corporación pública decida presentarse a la siguiente elección, por un partido distinto, deberá renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones. Empero, el nuevo texto constitucional tampoco dispuso qué consecuencias sancionatorias traería la infracción de este mandato, dejando pues a la ley y a los estatutos la determinación de este aspecto.

(…).

No fue, pues, voluntad del constituyente prever como causal de pérdida de investidura la doble militancia. Por el contrario, tanto de la redacción de los textos constitucionales respectivos, como de sus antecedentes, se desprende de manera inequívoca que el constituyente derivado no decidió que dicha conducta fuese constitutiva de causal de pérdida de investidura y defirió la definición de los efectos al legislador estatutario, con lo que claramente descartó que pudiese constituir causal de desinvestidura.

(…).

En definitiva, como recientemente lo señaló la Sala, en lo que hace a la prohibición de doble militancia, la reforma constitucional de 2009 no introdujo cambios significativos y, por el contrario, siguió el derrotero trazado en este punto por el Acto Legislativo 1 de 2003, “en el sentido de otorgar la posibilidad a los partidos políticos de sancionar dicha conducta en sus estatutos internos”.

Dicho en otros términos, ninguna de las reformas constitucionales tipificó una sanción de pérdida de investidura por incurrir en doble militancia. Y el cambio que trae la segunda respecto de la del año 2003 es hacer extensivo el asunto no sólo a los estatutos sino también al legislador estatutario, quien se limitó a señalar que el incumplimiento de estas reglas constituye doble militancia, que será sancionada de conformidad con los estatutos, y en el caso de los candidatos será causal para la revocatoria de la inscripción (L. 1475/2011, art. 2º). Y si la Constitución no se ocupó de configurarla como causal de desinvestidura, ello significa que no puede proceder esta, ya que en este asunto existe una reserva constitucional de regulación, en tanto sólo puede operar en los casos, bajo las condiciones y con las consecuencias que la Carta Política establece y por lo mismo las causas que dan lugar a ella son taxativas.

(…).

Tan claro es que no constituye causal de pérdida de investidura, que el mismo constituyente derivado en el citado Acto Reformatorio 1 de 2009 cuando quiso erigir una conducta en configurativa de la misma, lo hizo expresamente al modificar el artículo 109 constitucional y establecer sin ambages, como debe ser en estos casos, que para las elecciones que se celebren a partir de la vigencia de ese acto legislativo, la violación de los topes máximos de financiación de las campañas, debidamente comprobada, será sancionada con la pérdida de investidura o del cargo (AL 1/2009, art. 3º, inc. 7º, modificatorio del art. 109 constitucional), que viene a sumarse a las ya previstas en los artículo 183 y 110 de la Carta.

Es menester insistir en que tanto las causales de pérdida de investidura de un congresista, como las inhabilidades de los mismos, están consagradas de manera expresa y taxativa en la Constitución Política; es decir, dada la naturaleza de estas últimas de limitación al ejercicio de un derecho político, como lo es el de ser elegido, deben ser aplicadas en forma estricta y restringida a los supuestos expresamente tipificados…” (Negrillas y subrayado fuera de texto).

Como se colige de la sentencia transcrita, que, se repite, recogió el criterio expuesto por la Corporación frente a la figura de la doble militancia, la reforma constitucional de 2009 —Acto Legislativo 1—, no introdujo cambios significativos y, por el contrario, siguió el derrotero trazado en este punto por el Acto Legislativo 1 de 2003, en el sentido de otorgar la posibilidad a los partidos políticos de sancionar dicha conducta en sus estatutos internos.

Por tanto, serán los partidos y movimientos políticos, como lo ha dicho esta Corporación, los que mediante sus reglamentos internos ejerzan el control para evitar que sus afiliados incurran en doble militancia.

En el mismo sentido se concibió en el artículo 7º de la Ley 1457 de 14 de julio de 2011, “Por la cual se adoptan reglas de organización y funcionamiento de los partidos y movimientos políticos de los procesos electorales y se dictan otras disposiciones”, el cual prevé:

“ART. 7º—Obligatoriedad de los resultados. El resultado de las consultas será obligatorio para el partido, movimiento, grupo significativo de ciudadanos o coalición, que las hubiere convocado, así como para los precandidatos que hubieren participado en ellas.

Se entiende que un precandidato ha participado en una consulta cuando su inscripción ha quedado en firme de conformidad con las disposiciones establecidas por los partidos y movimientos que las convocan. Quienes hubieren participado como precandidatos quedarán inhabilitados para inscribirse como candidatos en cualquier circunscripción dentro del mismo proceso electoral, por partidos, movimientos, grupos significativos de ciudadanos o coaliciones distintas. Los partidos y movimientos políticos y sus directivos, las coaliciones, los promotores de los grupos significativos de ciudadanos y los precandidatos que participaron en la consulta, no podrán inscribir ni apoyar candidatos distintos a los seleccionados en dicho mecanismo, con excepción de los casos de muerte o incapacidad absoluta del candidato así seleccionado. La inobservancia de este precepto, será causal de nulidad o revocatoria de la inscripción del candidato que se apoye, diferente al elegido en la consulta. La inscripción, en todo caso, a solicitud del candidato seleccionado, se hará a nombre de los partidos, movimientos o coaliciones que realizaron la consulta, aunque no suscriban el formulario de solicitud de inscripción”.

Como se observa, la disposición transcrita en parte alguna consagró que la doble militancia por la inscripción a dos cargos públicos en el mismo período como causal de pérdida de investidura; por el contrario, la misma es clara en señalar que en el caso de los candidatos será causal para la nulidad y revocatoria de la inscripción.

Conforme a lo expuesto, la posición del actor corresponde a una errada lectura del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 y de la disposición antes transcrita.

Al respecto cabe precisar que cuando dicha disposición señala que los concejales municipales y distritales perderán su investidura por las demás causales expresamente previstas en la ley, quiere significar que otras leyes, distintas de la Ley 617 de 2000, pueden establecer conductas que, expresamente, se castiguen con la pérdida de investidura.

Esas leyes, entonces, deben establecer tanto la conducta, como señalar expresamente, que su realización será castigada despojando de la investidura que cobija al sujeto que incurra en ella.

Evidente es que el artículo 107 de la Carta Política y el artículo 7º ibídem contemplan la prohibición de inscribirse a dos cargos para el mismo periodo y, por ende, de pertenecer a dos partidos distintos; no se castiga, expresamente, con la sanción de desinvestidura sino, por el contrario, se repite, la ley estatutaria dispuso que la misma se sancionaría para el evento de los candidatos con la nulidad o revocatoria de la inscripción.

VII.3.3. ¿La “prohibición de doble militancia” puede ser considerada como una inhabilidad y, en esa medida, dar lugar a la desinvestidura del concejal demandado en la medida en que la violación del régimen de inhabilidades se erige como una de las causales para despojar de la investidura a los concejales municipales y distritales?

De otro lado, esta Sala tampoco es partidaria de afirmar que la prohibición de pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político pueda ser considerada como una inhabilidad, cuya violación daría lugar a la sanción de desinvestidura(7), pues la filosofía que inspira la consagración de las inhabilidades es distinta de la que sustenta la prohibición prevista en el artículo 107 de la Carta Política y el artículo 7º de la Ley 1457 de 2011.

Al respecto ha indicado la Corte Constitucional(8) que la inhabilidad es «la prohibición de que una persona “sea elegida o designada en un cargo público”, continúe en él o, en general, acceda y ejerza una función pública», agregando que la importancia de la consagración de un régimen de inhabilidades se asocia al hecho de que:

«“persigue que quienes aspiran a acceder a la función pública, para realizar actividades vinculadas a los intereses públicos o sociales de la comunidad, posean ciertas cualidades o condiciones que aseguren la gestión de dichos intereses con arreglo a los criterios de igualdad, eficiencia, moralidad e imparcialidad que informan el buen servicio y antepongan los intereses personales a los generales de la comunidad(9). Así pues, su finalidad “no es otra que la de preservar la pulcritud de la administración pública, garantizar que los servidores públicos sean ciudadanos de comportamiento ejemplar y evitar que sus intereses personales se involucren en el manejo de los asuntos comunitarios, comprometiendo la imparcialidad, moralidad, igualdad y eficiencia de la Administración(10). El régimen de inhabilidades tiene, en consecuencia, un propósito público moralizador(11)».

Ese propósito moralizador que inspira la consagración de inhabilidades en el ordenamiento jurídico difiere del que sustenta la prohibición de pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político, cuyo basamento ha sido evidenciado por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional de la siguiente forma:

“Tal como ha sido señalado por esta corporación en múltiples pronunciamientos(12), la prohibición de doble militancia fue instituida en nuestro ordenamiento jurídico por la reforma política del año 2003, reiterada en la reforma de 2009, como un instrumento para contrarrestar prácticas antidemocráticas, como la proliferación de partidos y caudillismos.

Dicha prohibición fue adoptada como una medida que, junto con (i) requisitos más exigentes para la creación de partidos, (ii) la inclusión de la figura del umbral electoral, (iii) la limitación del derecho de postulación y (iv) la posibilidad para el legislador de imponer requisitos para la inscripción de candidaturas o listas, propendían por partidos estables, organizados, disciplinados, con mecanismos de democracia interna que les permitieran aumentar su capacidad de convocatoria.

La prohibición de doble militancia enfocada al fortalecimiento de los partidos políticos y por ende con la finalidad de otorgarle legitimidad al sistema político en general “tiene como corolario la sanción del "transfuguismo político"(13), “entendido, en términos amplios, como una deslealtad democrática. En efecto, dicho fenómeno perverso, constante en partidos políticos latinoamericanos y que ha conducido a aquello que la doctrina denomina ‘electoral volatility’, denota en el elegido una falta de firmeza ideológica, debilidad de convicciones, exceso de pragmatismo y anteposición de intereses personales y egoístas sobre aquellos programas e ideario del partido político que lo llevó a ocupar un cargo de representación popular, y por supuesto, un fraude a los electores”(14).

La Corte Constitucional ha definido la doble militancia como una “limitación, de raigambre constitucional, al derecho político de los ciudadanos a formar libremente parte de partidos, movimientos y agrupaciones políticas (Art. 40-3 C.P.). Ello en el entendido que dicha libertad debe armonizarse con la obligatoriedad constitucional del principio democrático representativo, que exige que la confianza depositada por el elector en determinado plan de acción política, no resulte frustrada por la decisión personalista del elegido de abandonar la agrupación política mediante la cual accedió a la corporación pública o cargo de elección popular”»(15).

La divergencia de propósitos evidenciada no permite considerar, entonces, que la prohibición que se le endilga al demandado pueda ser tenida como una causal de inhabilidad, causales que, sea de paso subrayar, deben ser «taxativas y no admiten interpretaciones extensivas o analógicas por plausibles que estas sean»(16).

En conclusión, la prohibición para quienes hubieren participado como precandidatos para inscribirse como candidatos en cualquier circunscripción dentro del mismo proceso electoral, por partidos, movimientos, grupos significativos de ciudadanos o coaliciones distintas, esto es, de pertenecer simultáneamente a más de un partido político con personería jurídica, no puede ser considerada causal de pérdida de investidura de los concejales municipales y distritales ni como una inhabilidad que pueda dar lugar a dicha sanción, por lo que resulta inútil el estudio de la situación particular del concejal Rafael Alexander Cano Díaz en cuanto a los argumentos de alzada, lo que impone la confirmación de la sentencia desestimatoria de las pretensiones de la demanda, pero por estas razones.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

FALA:

PRIMERO: CONFIRMAR la providencia apelada, esto es, la sentencia de 19 de junio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por las razones expuestas en la parte motiva.

2. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha».

1 Acto Legislativo 1 de 3 de julio 2003 “Por el cual se adopta una Reforma Política Constitucional y se dictan otras disposiciones”.

2 Una consulta interna es un mecanismo de participación democrática y política que los partidos y movimientos políticos con personería jurídica, y/o grupos significativos de ciudadanos pueden utilizar con la finalidad de adoptar decisiones internas o escoger sus candidatos, propios o de coalición, a cargos o corporaciones de elección popular.

3 Entre otras se tienen las siguientes reglas: i) si la consulta utilizada era la de carácter popular la organización política debía ceñirse a las normas que sobre financiación y campañas regían para las elecciones ordinarias; ii) que independiente de la consulta utilizada —popular o interna— el resultado de aquellas sería, obligatorio; iii) que las consultas podrían ser populares, internas o interpartidistas; iii) que aquellas podrían o no coincidir con las elecciones a las corporaciones públicas.

4 Corte Constitucional, Sentencia C-490 de 2011

5 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia de 4 de agosto de 2016. Rad.: 2015 – 2551.

6 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 1º de noviembre de 2012. Rad.: 2012 – 0091. Magistrada Ponente: Dra. María Elizabeth García González.

7 Lo anterior, en atención a que, conforme lo ha precisado en múltiples oportunidades esta Sala, los concejales municipales y distritales pierden su investidura por violar el régimen de inhabilidades, en la medida en que el numeral 6º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 permite inferir que las causales de pérdida de investidura no se limitan a las consignadas en sus numerales 1º a 5º, sino que deben tenerse en cuenta las demás establecidas en otras leyes. Es por ello que pueden ser invocadas las causales de pérdida de investidura previstas en el artículo 55 de la Ley 136 de 1994, norma que no ha sido derogada expresamente, ni tácita ni orgánicamente y en la que se contempla que «Los concejales perderán su investidura por: (…) 2. Por violación del régimen de inhabilidades, (…)».

8 Corte Constitucional, Sentencia C-500 de 2014.

9 Sentencia C-564 de 1997.

10 Sentencia C-544 de 2005. La Corte en otros pronunciamientos se ha ocupado de precisar las finalidades que se vinculan con la creación de inhabilidades. Ello ocurre, por ejemplo, en las sentencias C-558 de 1994, C-373 de 1995, C-489 de 1996, C-151 de 1997, C-618-97, C-1372/00, C-708 de 2001, C-952 de 2001, C- 373 de 2002, C-652 de 2003, C-028 de 2006 y C-257 de 2013.

11 Sentencia C-952 de 2001.

12 Consejo de Estado Sección Quinta. Mp. Filemón Jiménez Ochoa. Rad. 68001-23-15-000-2003-02787-01(3742). M.P. Mauricio Torres Cuervo Rad. 630012331000201100311 01. M.P. María Nohemí Hernández Pinzón Rad. 11001-03-28-000-2010-00062-00. M.P. Susana Buitrago Valencia.
Rad. 41001-23-31-000-2012-00052-01.

13 Corte Constitucional. Sentencia C-342 del 3 de mayo de 2006. M.P. Humberto Sierra Porto. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 4 (parcial) de la Ley 974 de 2005, "Por la cual se reglamenta la actuación en bancadas de los miembros de las corporaciones públicas y se adecua el Reglamento del Congreso al Régimen de Bancadas".

14 Ídem.

15 Corte Constitucional. Sentencia C-490 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccion Primera, Consejero ponente: Marco Antonio Velilla Moreno, Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil catorce (2014), Radicación número: 05001-23-31-000-2012-00280-01(PI), Actor: Haicer Racero Bay, Demandado: José Ángel Agudelo Franco, Albeiro de Jesús Rivera Montoya, Martha Oliva Calderon, Gustavo Esteban Aguilar Hernández y Jesús Osvilio Zuluaga Ríos, Referencia: Apelación sentencia – Perdida de investidura.