Sentencia 2015-00873 agosto 4 de 2016

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera Ponente:

Dra. Rocío Araujo Oñate

Rad.: 25000-23-41-000-2015-00873-01

Accionantes: Comunidad Muisca de Bosa

Accionados: Nación - Ministerio del Interior y otros

Naturaleza: Acción de tutela

Fallo de segunda instancia

Establece posición de la Sala en relación el requisito de subsidiaridad en acción de tutela que procura la defensa del derecho fundamental a la consulta previa – Derecho a la consulta previa de comunidades indígenas – El criterio de “afectación directa” como elemento para la obligatoriedad de la consulta previa – Concepto de territorio indígena.

Bogotá D.C., cuatro de agosto de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

Esta Sala es competente para conocer de impugnación presentada contra la sentencia del 30 de marzo del 2016, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección A, de conformidad con lo señalando en el Decreto 2591 de 1991 y el Acuerdo 55 de 2003.

Problemas jurídicos

En atención a los puntos discutidos en el presente trámite constitucional de amparo, a efectos de resolver la impugnación en contra de la decisión de primera instancia, esta Sala fija los siguientes problemas jurídicos:

Aspecto procesal previo:

(i) ¿Se encuentra legitimada en la causa por pasiva la Secretaría de Planeación Distrital en el presente trámite constitucional de amparo?

Aspectos de fondo:

Frente al Plan Parcial “El Edén - El Descanso”.

(i) ¿Se desconocieron los derechos fundamentales al debido proceso y a la consulta previa de la Comunidad Indígena Muisca de Bosa, al haberse expedido el Decreto 521 de 2006, por medio del cual se adoptó el Plan Parcial “El Edén –El Descanso, el cual se desarrollaría en territorio ocupados por la mencionada comunidad, sin haberse adelantado de forma previo el mecanismo de consulta?

Para ello, se requiere establecer:

(ii.i) ¿Era necesario que, para la expedición del mencionado acto administrativo, se adelantara el procedimiento de consulta previa, teniendo en cuenta que se trataba de un acto administrativo de carácter general y abstracto?

(ii.ii) ¿Son suficientes los argumentos esbozados por la entidad impugnante, para considerar que es innecesaria la protección constitucional otorgada, en atención a que, según su dicho, es imposible jurídica, técnica y financieramente ejecutar el Plan Parcial “El Edén - El Descanso”, en los términos consagrados en el Decreto 521 de 2006?

Frente al Plan Parcial “Campo Verde” y la construcción de los parqueaderos del Sistema Integrado de Transporte.

(i) ¿Resulta acertada la decisión del juez a quo, al negar el amparo frente a las pretensiones elevadas que cuestionaron la aplicación del Plan Parcial “Campo Verde”, Decreto 113 del 30 de marzo del 2011, al considerar para el efecto un informe rendido por el Ministerio del Interior en el que se certificó la no presencia de la comunidad en los terrenos en que se desarrollaría tal actividad urbanística, y sobre el cual se alegaron presuntas inconsistencias e irregularidades?

(ii) ¿Existe prueba suficiente en el expediente que permita establecer con claridad la presencia de la Comunidad accionante en los predios sobre los cuales se desarrolla la construcción de parqueaderos del Sistema Integrado de Transporte?

Frente a la orden tutela dictada en primera instancia

(i) ¿Es procedente ordenar, en forma definitiva y no transitoria, en los términos del artículo 8º del Decreto 2591 de 1991, la suspensión de los efectos del Decreto 521 del 2006, como medida tutelar de protección de los derechos que se establecieron como vulnerados por el juez de primera instancia, ello mientras se desarrolla el proceso de consulta previa?

3. Razones jurídicas de la decisión.

Para efectos metodológicos, la Sala se permite exponer las razones jurídicas que motivaran la decisión que se adopte en la correspondiente parte resolutiva, exposición que tendrá el siguiente orden:

(i) Concepto de legitimación en la causa. Requisito de subsidiaridad en materia de protección del derecho a la consulta previa de comunidades indígenas.

(ii) Generalidades de la acción de tutela

(iii) El derecho fundamental a la consulta previa

(iv) Concepto de territorio en el marco de las comunidades indígenas

3.1. Concepto de legitimación en la causa.

Al respecto, la Sala desea precisar que la “la legitimación en la causa” es una figura de derecho procesal que se refiere a la capacidad de las partes, de acuerdo a la ley, de formular o controvertir las pretensiones de una demanda.

En efecto, un sector de la doctrina sostiene que “legitimación en la causa es la aptitud para ser parte en un proceso concreto”28, otro sector utiliza la terminología de la legitimación desde la ley sustancial, así:

“(…) la legitimación en la causa consiste, respecto del demandante, en ser la persona que de conformidad con la ley sustancial está legitimada para que por sentencia de fondo o mérito se resuelva si existe o no el derecho o la relación jurídica sustancial pretendida en la demanda, y respecto del demandado en ser la persona que conforme a la ley sustancial está legitimada para discutir u oponerse a dicha pretensión del demandante; y en los procesos de jurisdicción voluntaria consiste en estar legitimado por la ley sustancial para pedir que se hagan las declaraciones solicitadas en la demanda.”29

La legitimación en la causa puede ser activa, cuando se refiere a la capacidad que tiene una persona para demandar; o pasiva cuando tiene que ver con “la capacidad para comparecer como demandado”.30

3.2. Generalidades de la acción de tutela.

Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean desconocidos o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos que indica el Decreto-Ley 2591 de 1991.

Constituyen rasgos distintivos de esta acción: la inmediatez y la subsidiariedad. El primero apunta al amparo efectivo, concreto y actual del derecho fundamental que se dice vulnerado o amenazado.

El segundo, condiciona el ejercicio de esta acción a la inexistencia de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para evitar la lesión del derecho fundamental.

En atención al último de los requisitos señalados, la Sala realiza una precisión frente a la subsidiaridad en los casos de acciones de tutelas que buscan la protección del derecho a la consulta previa y de participación de las comunidades indígenas, ello en atención a que en decisión reciente, la Corte Constitucional notificó a esta Sección sobre la revocatoria de la decisión del 15 de octubre del 201531, por medio de la cual se declaró la improcedencia de la acción de tutela interpuesta por los miembros del Consejo Comunitario Mamajari del Níspero y otros contra la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales.

En dicha oportunidad, esta Sala de Decisión determinó que “la petición encaminada a que se deje sin efectos o se suspenda la Resolución 805 del 9 de julio del 2015, por medio del cual la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, ANLA otorgó la licencia ambiental a Promigas S.A. ESP, para el desarrollo del proyecto referenciado, resulta improcedente en sede de tutela, toda vez que se dirige contra un acto administrativo en relación con el cual existe un mecanismo de defensa judicial”.

Sobre el particular, se consideró que de conformidad con el artículo 229 de la Ley 1437 del 2011, existe la posibilidad de suspensión provisional de los actos administrativos demandados en sede de la jurisdicción contenciosa administrativa, por lo que “La regulación que en materia de suspensión provisional introdujo la Ley 1437 de 2011 y la comprensión que de ella ha tenido la jurisprudencia de esta Corporación, permiten concluir que los accionantes cuentan, con un medio judicial no sólo idóneo sino también temporalmente eficaz para debatir oportunamente la posible violación de sus derechos y plantear la adopción de una medida de protección si se cumplen las condiciones para ello”.

El Tribunal Constitucional, en decisión T-197 del 26 de abril del 2016, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, revocó la decisión referida en relación con la subsidiaridad de la petición de amparo, bajo los razonamientos que se sintetizan a continuación:

— Reitera el criterio judicial de la subsidiaridad como requisito para la procedencia de la acción de tutela, determinando que corresponde al juez constitucional establecer la existencia de los mecanismos de defensa judicial para la protección de los derechos que se alegan como desconocidos, o en su defecto, ante la existencia de éstos, las razones por las cuales los mismos no son idóneos ni eficaces para el ello.

— Indicó que la Ley 1437 del 2011, “con el objeto de armonizar la legislación nacional a las nuevas realidades constitucionales e internacionales, dispuso como causal autónoma de nulidad de los actos administrativos el desconocimiento del derecho a la consulta previa”.

— Bajo estas premisas, la Corte Constitucional reiteró su criterio en relación con el requisito de subsidiaridad derivado del numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 y la existencia de los medios de control consagrados en el ordenamiento procesal contencioso administrativo y la posibilidad de solicitar medidas de suspensión provisional en el marco de ellos.

— Sobre la idoneidad de los medios de control, en especial de aquellos de nulidad y restablecimiento del derecho, precisó que, de conformidad con la posición adoptada en la decisión T-576 del 2014, “Los medios de defensa de la jurisdicción de lo contencioso administrativo no son idóneos. Esto debido a que solo pueden resolver aspectos relativos a la legalidad de la decisión administrativa, más no está en capacidad de resolver temas relacionados con la omisión del procedimiento de consulta previa”. Posteriormente indicó que, de conformidad con la sentencia T-485 de 2015, “la actuación requerida por parte de los funcionarios responsables no encuentra respuesta concreta a partir de la revisión judicial del acto administrativo, sino que exige, en caso que así decida esta sentencia, acciones materiales tendiente a efectuar el procedimiento de consulta”.

— A pesar de lo anterior, reiteró el criterio señalado desde la sentencia SU-039 de 1997, en donde se indicó que a pesar de los medios de control contencioso administrativos “no tengan la idoneidad necesaria para desplazar a la acción de tutela como mecanismo principal de protección del derecho a la consulta previa, no significa que estos no puedan emplearse concurrentemente con el amparo constitucional”.

— En relación con la posibilidad de solicitar medidas cautelares en el desarrollo del procedimiento judicial, recordó que en la sentencia T-576 del 2014 “la tutela y la medida de suspensión provisional protegen derechos de distinta naturaleza. Así, mientras la primera persigue la salvaguarda de derechos constitucionales fundamentales, la segunda busca impedir la ejecución de actos administrativos que violan el ordenamiento jurídico y que, por ello, perjudican a alguna persona”.

— Finalmente, expuso que en estos casos, “la jurisprudencia constitucional ha entendido que debido a las condiciones de vulnerabilidad y pobreza extrema en las que habitan las comunidades afro e indígenas de nuestro país, la procedencia de la acción de tutela adquiere un carácter prevalente para garantizar sus derechos constitucionales”.

En este sentido, esta Sala de Sección, de forma mayoritaria, entiende las razones por la cuales se torna procedente la acción de tutela a efectos de lograr los derechos de participación y de consulta previa de las comunidades indígenas, bajo el entendido de que, a través del mecanismo de amparo constitucional, es posible la emisión de medidas concretas tendientes al inicio de actuaciones administrativas para lograr la plena información de la población afectada con la decisión administrativa y/o medida legislativa que afecte sus intereses. Ello en razón a las diferencias que se predican de la protección a través de la acción de tutela frente al objeto y finalidad del medio de control ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Igualmente, en atención a las especiales condiciones de vulnerabilidad – que incluyen factores de discriminación históricos y sistemáticos, así como un constante abandono estatal que se refleja en situaciones de pobreza-, harían desproporcionado que las comunidades indígenas deban acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con las limitaciones de tipo formal que ello implica –vr.gr. la constitución de un apoderado judicial y/o el pago de cauciones-

La Sala, no desconoce el alcance que se ha dado a través de la jurisprudencia de esta Corporación a las medidas cautelares consagradas en el procedimiento contencioso administrativo, en especial aquellas que pueden ser requeridas de urgencia —de conformidad con el artículo 234 de la Ley 1437 del 2011—, como un mecanismo judicial idóneo para la protección de derechos y garantías fundamentales, toda vez que incluso, es necesario que se tenga en cuenta que, desde el artículo 1º ejusdem, la jurisdicción de lo contencioso administrativo tiene por objeto “la efectiva de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la Ley y la preservación del orden justo”.

Sin embargo, dadas las especiales características señaladas en relación con la necesidad proteger en forma inmediata el derecho de consulta previa, no resultaría aceptable otorgar la protección de amparo de forma transitoria mientras se acude a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues ello de forma posterior, podría hacer nugatoria cualquier actuación administrativa tendiente a la protección de la garantía constitucional que se hubiere adelantado en virtud de una eventual orden tutelar.

Es por esta razón que se considera que, incluso ante la existencia de otros medios de defensa judicial, lo cierto es que en casos como el sub judice en los que se pretende la tutela del derecho a la consulta previa, la protección debe darse de forma definitiva, y en el evento en que se requiera la suspensión de los efectos de un acto administrativo, como medida tutelar de protección de un derecho fundamental, ella deberá extenderse por el tiempo que tome reestablecer el derecho vulnerado.

De esta forma, en lo sucesivo, la Sala entiende que, en los casos de acciones de tutelas que buscan la protección del derecho fundamental a la consulta previa, y en los cuales exista un acto administrativo que se presume afecta dicha prerrogativa de las minorías étnicas, la misma es procedente a pesar de la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, siendo el amparo que se otorgue, de prosperar el mismo, definitivo, ello sin perjuicio de que se pueda acudir posteriormente a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con las consecuencias jurídicas que ello traería.

3.3. El derecho fundamental a la consulta previa.

El derecho a la consulta previa es el fundamento para la protección de las garantías de participación democrática de las minorías étnicas en la toma de decisiones que afecten de forma considerable su integridad como tales en los diversos aspectos de su existencia: costumbres, tradiciones, territorio, supervivencia física, entre otros aspectos32.

Considerando que dicho mecanismo fue consagrado en una primera oportunidad a través del Convenio 169 de la OIT, la Corte Constitucional en sentencia SU-039 de 1997, determinó que la consulta previa adquiere la connotación de derecho fundamental, siendo necesario que dicha garantía —y las demás que se buscan hacer efectivas a través de ella—, se materialice a través de un trámite consultivo que debe ser anterior a la adopción de cualquier medida que afecte directamente a los pueblos étnicos.

En relación con la titularidad de este derecho, en decisión T-197 de 2006 a la que se hizo referencia, se reconoció que, “en lugar de vincular la condición de pueblo indígena a una definición concreta, la comunidad internacional haya optado por asociar a que el respectivo grupo posea ciertas características particulares que lo distingan del resto de la sociedad, y a que reivindique esa diferencia , en el ejercicio del derecho a determinar su propia identidad o pertenencia, de conformidad con sus propias costumbre o tradiciones”.

A su vez, se ha reconocido que el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT, establece los parámetros para la procedencia de la consulta previa, del cual se resalta el que las comunidades deben ser consultadas “cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarlos directamente”.

En primer lugar, la jurisprudencia constitucional ha resaltado el término “susceptibles”, para concluir que en atención al mismo, la consulta previa no sólo debe emplearse “exclusivamente frente a proyectos que específicamente afecten a pueblos tribales, sino a medidas que tengan la potencialidad de ser susceptibles de afectarlos”.33

Así las cosas, se concluyó:

“En este orden de ideas, es claro que los escenarios de afectación directa son múltiples y, en consecuencia, no existen unos criterios uniformes para el efecto. Por ende, deberá determinarse en cada caso si los efectos de la medida o proyecto inciden en la conformación de la identidad diferenciada de los pueblos étnicos. Para ello, el aspecto central a tener en cuenta es la significación que para el ethos de la comunidad tiene la materia debatida. Por ejemplo, asuntos como la explotación de recursos en el territorio en que habita la comunidad tradicional, o la regulación sobre el uso de la tierra, son generalmente materias que deben ser consultadas, habida cuenta la relación intrínseca entre la definición de la identidad étnica y el territorio.”34

Entonces, frente al presupuesto de la afectación directa, el Convenio 169 de la OIT ha determinado expresamente algunas situaciones que requieren de la consulta previa:

i) Aquellas medidas que involucren la prospección o explotación de recursos naturales en las tierras de los pueblos indígenas (art. 15 del Convenio)

ii) Las medidas que impliquen trasladar o reubicar a esas colectividades de las tierras que ocupan (art. 16 del Convenio).

iii) Las decisiones relativas a su capacidad para la enajenación de sus tierras (art. 17 del Convenio).

iv) Las medidas relacionadas con la organización y el funcionamiento de programas especiales de formación profesional (art. 22 del Convenio)

v) La determinación de las condiciones mínimas para crear instituciones de educación y autogobierno (art. 27 numeral 1º del Convenio)

vi) Las medidas relacionadas con la enseñanza y la conservación de la lengua (Artículo 28 del Convenio).

A pesar de lo anterior, se han construido también criterios en relación para identificar una vulneración directa de grupos étnicos, los cuales se exponen en la sentencia C-175 del 18 de marzo del 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, en los siguientes términos:

“(i) Se debe consultar cuando la materia del proyecto está relacionada con aspectos que tienen una vinculación intrínseca con la definición de la identidad étnica de dichos grupos.

(ii) Para acreditar la exigencia de la consulta previa, debe determinase sin la materia de la medida legislativa tiene un vínculo necesario con la definición del ethos de las comunidades indígenas y afrodescendientes. (…).

(iii) Aquellas políticas que en razón de su contenido o implicaciones interfieran directamente con los intereses de las comunidades diferenciadas”.

A su vez, en sentencia C-063 del 4 de febrero de 2010, M.P. Humberto Sierra Porto, se determinó que la afectación directa existe cuando “una norma tiene como objeto principal de regulación una o varias comunidades indígenas; o cuando la regulación planteada tiene mayores efectos en las comunidades indígenas que aquellos que tiene en el resto de la población”.

En este punto, es importante resaltar que a través del Decreto 1320 de 1998, compilado en el Decreto 1066 del 2015, por medio del cual se expidió el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo del Interior, se reglamentó el trámite para el desarrollo de la consulta previa en territorio de comunidades étnicas, el cual debe ser complementado con lo señalado en la Directiva Presidencial 10 del 2013.

3.4. Concepto de territorio en el marco de las comunidades indígenas.

En decisión C-891 del 2002, la Corte Constitucional reconoció que el concepto de territorio, en materia de comunidades indígenas, supera los aspectos económico o jurídico, “(…) precisamente por el carácter ancestral y sagrado que éste ostenta, constituyéndose entonces en un elemento integrante de la forma como aquéllos ven y entienden el mundo”.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia del 31 de agosto del 2011, dictada en el caso Comunidad Mayagna Sumo (Awas Tingini) contra el Estado de Nicaragua, entendió la relación entre el territorio y las comunidades indígenas que lo habitan en los siguientes términos:

“Entre los indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de ésta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Los indígenas, por el hecho de su propia existencia, tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras.”

4. Caso concreto.

4.1. Legitimación en la causa de la Secretaría Distrital de Planeación.

Como bien lo expuesto la citada entidad distrital en su escrito de impugnación, en sus funciones se encuentra la asesoría técnica en el desarrollo y proyección de un determinado Plan Parcial, por lo que, al ser dichos instrumentos urbanísticos los cuestionados, es clara la legitimación en la causa de dicha entidad en el presente trámite, pues el proceso de elaboración de una medida administrativa como lo sería un Plan Parcial, aún en el nivel de asesoría, requiere del cumplimiento de exigencias constitucionales y/o legales, como lo sería la consulta previa.

4.2. Frente al Decreto 521 del 2006 – Plan Parcial “El Edén – El Descanso”.

De entrada la Sala advierte que se confirmará el amparo otorgado a la Comunidad Muisca de Bosa, por violación al derecho fundamental a la consulta previa y al debido proceso, de conformidad con las siguientes consideraciones:

En primer lugar, en atención al alcance del derecho a la consulta previa descrito en párrafos precedente, en especial cuando se determina que la misma es un mecanismo que debe adelantarse con anterioridad a la toma de una decisión susceptible de afectar directamente a la comunidad étnica, se encuentra demostrado que en el presente caso, la Alcaldía Distrital de Bogotá D.C., expidió el Decreto 521 del 2006, por medio del cual adoptó el Plan Parcial “El Edén – El Descanso”, en la localidad de Bosa, sin consultar de forma previa a los miembros de la Comunidad Indígena Muisca que se encuentra asentada en territorios en donde se desarrollaría la mencionada norma urbanística.

Así puede derivarse de la relación de actividades que fueron descritas por el Ministerio del Interior, a través de la Dirección de Consulta Previa al momento de rendir el correspondiente informe en el trámite de la presente acción constitucional, en donde se evidencia que sólo hasta el 29 de mayo del 2009, es decir, cerca de tres años después de la adopción del referido decreto distrital, fue remitida a la Dirección de Derechos Humanos de la Secretaría de Gobierno de Bogotá la información sobre la Comunidad Muisca de Bosa, asentada en los territorios de desarrollo del plan parcial; y sólo hasta el 9 de julio del mismo año se emitió concepto en relación con la necesidad de proceder con la consulta previa a dicha comunidad a efectos del desarrollo del citado plan urbanístico.

Ahora bien, y en relación con los argumentos de la impugnación, y a través de los cuales la Secretaría Distrital del Planeación expuso que atendiendo la naturaleza de acto administrativo de carácter general del Decreto 521 del 2006, no se configuraba el criterio de la afectación directa a la parte actora, lo que tornaba improcedente la consulta previa, la Sala no encuentra acertado dicho razonamiento, en atención a lo siguiente:

De acuerdo con lo previsto en el artículo 19 de la Ley 388 de 1997, los planes parciales son los instrumentos mediante los cuales se desarrollan y complementan las disposiciones de los planes de ordenamiento, para áreas determinadas del suelo urbano y para las áreas incluidas en el suelo de expansión urbana, además de las que deban desarrollarse mediante unidades de actuación urbanística, macroproyectos u otras operaciones urbanas especiales, de acuerdo con las autorizaciones emanadas de las normas urbanísticas generales, en los términos previstos en la presente ley.

De conformidad con ello, si bien es cierto que el Decreto 521 del 2006 es acto administrativo de carácter general, pues no autoriza de forma específica la construcción de un proyecto o la realización de una determinada obra, también lo es que el mismo tiene la potencialidad de afectar al territorio en que se encuentra asentada la Comunidad Muisca de Bosa, pues al ser un instrumento que complementa los planes de ordenamiento territoriales adoptados por la administración distrital, es claro que ello tendría una efecto determinante en la forma en que se gestiona el uso de los terrenos en los cuales la comunidad accionante tiene su forma de vida, desarrolla sus costumbres y tradiciones, y en consecuencia, entiende su relación con el mundo.

Razonar lo contrario, implicaría desconocer que a través del plan parcial adoptado, se pueden emitir autorizaciones específicas y concretas, para el desarrollo de un proyecto urbanístico que afecte directamente la territorialidad de la comunidad indígena accionante, por lo que éste simple evento hipotético, hacía necesario que la consulta previa, como mecanismo para garantizar la identidad de los miembros del Cabildo Indígena Muisca de Bosa, la cual, como se vio, está ligada al territorio que ancestralmente ocupan.

De otra parte, la Sala no encuentra razonables los argumentos expuestos en el escrito de impugnación para que se considere que en el presente caso existe carencia actual de objeto que hace innecesaria la protección de los derechos encontrados como conculcados, toda vez que a contrario sensu, el acto administrativo expedido sin la garantía de la consulta previa, continúa vigente, sin que se encuentre demostrado en el expediente que el mismo haya sido declarado suspendido o nulo por la jurisdicción, o la administración distrital haya procedido con su revocatoria.

Los argumentos señalados en relación con la imposibilidad jurídica, técnica, administrativa y financiera para el desarrollo del Plan Parcial “El Edén – El Descanso” en los términos concebidos en el año 2006, no tienen la incidencia para concluir que el mismo no está vigente o es inaplicable, así como tampoco inciden de forma directa el desaparecimiento de los circunstancias de hecho y derecho que fundamentan la conclusión de tutelar los derechos de la parte actora.

Dichas situaciones que señaló la entidad accionada en la impugnación, pueden ser elementos de juicio que llevan a que la administración distrital, en el marco de sus competencias, considere realizar modificaciones o derogar por completo el Decreto 521 del 2006, más sin embargo, en ningún momento resulta como un argumento suficiente para considerar que resulta inocuo una medida de protección al derecho fundamental a la consulta previa de la Comunidad Muisca de Bosa, siendo claro que incluso en el evento de modificaciones del citado instrumento urbanístico, dadas las consideraciones precedentes, se deberá consultar a los miembros de la parte actora sobre el particular.

Por ello, la medida de amparo en relación con el Decreto 521 de 2006, será confirmada, con algunas modificaciones que serán expuestas en el acápite correspondiente.

4.3. Frente al Plan parcial campo verde.

Como lo señaló el Tribunal a quo, en el expediente se encuentra demostrado que el Ministerio del Interior, en desarrollo de la orden emitida en el numeral 7º del fallo del 15 de septiembre del 2015, adelantó visita de verificación sobre los terrenos donde se desarrollaría el Plan Parcial “Campo Verde”, en donde se indicó:

“1. Dentro del polígono que corresponde al área del proyecto Plan Parcial Campo Verde no se evidenció presencia de comunidades étnicas representada en asentamientos de población regulares y permanentes, o predios de índole colectivo, donde se desarrollen prácticas de las que dependa el sustento de una comunidad étnica”.

Dicho informe fue cuestionado por la Gobernadora Indígena del Cabildo Indígena Muisca de Bosa, con posterioridad a la declaratoria de nulidad del primer trámite dado a la acción sub judice, así como en la impugnación que ahora se resuelve. Se señaló entonces que el funcionario delegado por el Ministerio del Interior, responsable de adelantar la correspondiente visita de verificación, no recibió documentos que demostraban que en el territorio se desarrollaban rituales vitales para la cosmovisión de la comunidad, en especial, en el humedal denominado “La Isla”. Así mismo, se indicó que en el informe sólo se tuvieron en cuenta aspectos de titulación de tierras y presencia física de la los indígenas Muisca de Bosa, sin hacer consideración alguna sobre los demás lazos que unían a la Comunidad con dicho espacio físico.

Sobre el particular, la Sala encuentra que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, aunque los cuestionamientos en relación con dicha visita fueron expuestos antes de la sentencia de primera instancia, no realizó valoración alguna sobre el particular, razón por la cual, se considera procedente realizar pronunciamiento al respecto.

En este punto, se trae a colación el contenido de la Directiva Presidencial 10 del 7 de noviembre del 2013, por medio de la cual se presentó la guía para la realización de consulta previa. Dicha normativa explica que el procedimiento para el efecto se divide en etapas, una de ellas, la primera, el correspondiente a la certificación sobre la presencia de comunidades étnicas que hace necesaria la consulta previa.

En el punto 3 del desarrollo de dicha etapa, se indica lo siguiente:

“Paso 3: Verificación en campo, sólo en caso que la DCP haya determinado la necesidad de realizarla, y en el plazo que ella misma lo determine.

La DCP debe caracterizar y reconocer áreas de presencia de comunidades étnicas, para lo cual tendrá siempre en cuenta el área de influencia del POA. Para determinar la presencia de una comunidad étnica en las áreas de interés del Proyecto Obra o Actividad (POA), debe estar presente al menos alguno de los elementos enunciados a continuación:

• Asentamiento de comunidades en las áreas de influencia.

• Desarrollo de usos y costumbres por parte de comunidades en esas áreas.

• Tránsito de comunidades étnicas en las áreas de interés del POA.”.

Del contenido del informe presentado por el funcionario del Ministerio del Interior, se tiene que el trabajo de campo desarrollado tuvo las siguientes etapas:

“4.1. Delimitación del proyecto plan parcial campo verde.

(…).

4.2. Verificación del área del proyecto.

4.2.1. Vías de acceso al área del proyecto.

(…).

4.2.2. Tenencia de la tierra en el área del proyecto.

(…).

4.2.3. Concepto de “Comunidad” y de “Cabildo”.

(…).

4.2.3.1. Censo Padrón de la Comunidad Muisca de Bosa (…).

5. Conclusión”.

De lo anterior, se evidencia que el ente ministerial a través de su funcionario, no adelantó gestiones tendientes a la verificación de “usos y costumbres” en el área, lo cual no necesariamente se encuentra atado a la presencia física de asentamientos, y por el contrario, constituye un elemento que se acompasa con el concepto de territorio que fue desarrollado en el acápite precedente.

Ante la ausencia de la constancia de dicho aspecto en el informe, esta Sala no encuentra certeza absoluta en relación con la conclusión a la que llegó el Ministerio del Interior sobre la ausencia de la Comunidad accionante en los territorios donde se desarrollaría el Plan Parcial Campo Verde. Ello, aunado a los cuestionamientos de la Gobernadora de la Comunidad, los cuales no fueron debatidos durante el presente trámite.

Este juez constitucional no pasa por alto lo anterior, razón suficiente para que, en lugar de negar el amparo solicitado, se emita una orden de tutela que permita establecer certeza sobre el particular, y de esta forma establecer la posible afectación de los derechos del Cabildo Indígena Muisca de Bosa, tal y como se expondrá en un acápite subsiguiente.

4.4. Frente a la construcción de parqueaderos del Sistema Integrado de Transporte Masivo.

En relación con este aspecto, es de anotar que en el expediente, no obra constancia que demuestre que la mencionada obra urbanística, se está desarrollando en territorio ancestral de la Comunidad accionante, lo cual sería motivo suficiente para negar el amparo.

Sin embargo, en aras de prevenir cualquier afectación al derecho fundamental a la consulta previa, se dispondrá de una orden a través de la cual se proceda a la verificación de ello por parte de la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior.

4.5. Conclusiones y órdenes.

Con fundamento en lo dicho, se tiene que:

— Se encuentra probada la vulneración al derecho fundamental a la consulta previa de la Comunidad Muisca de Bosa, en relación con la expedición del Decreto Distrital 521 del 2006, sin que existan circunstancias suficientes en la actualidad para considerar que i) dicho procedimiento no era necesario en atención a la calidad de acto administrativo de carácter general y concreto, y por lo tanto, no afecta directamente a la parte accionante; o ii) que existen elementos de juicio para considerar que se ha configurado una carencia actual de objeto por hecho superado.

— No se tiene certeza en relación con la vinculación (en alguna de las condiciones descritas en la Directiva Presidencial 10 del 2013) de la Comunidad Indígena Muisca de Bosa en los terrenos donde se proyecta la concreción del Plan Parcial “Campo Verde”, así como en los predios donde se construyen parqueaderos del Sistema Integrado de Transporte Masivo.

Ahora bien, considerando las situaciones expuestas en relación con la procedencia de la acción de tutela en casos como el sub lite, la Sala considera procedente modificar la decisión del 30 de marzo del 2016 dictada por el Tribunal Administrativa de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A y correspondiente a la primera instancia del presente proceso, con el propósito de precisar las órdenes a emitir en la parte resolutiva.

Ello teniendo en cuenta además todas las situaciones de hecho ocurridas con posterioridad a la declaratoria de nulidad.

En este orden de ideas, el numeral 1º del fallo de primera instancia será modificado para disponer lo siguiente:

AMPARAR los derechos fundamentales a la consulta previa y al debido proceso de la Comunidad Indígena Muisca de Bosa, ante la expedición del Decreto 521 del 2006.

En consecuencia de lo anterior, serán adicionados las siguientes órdenes:

En consecuencia, SUSPENDER los efectos del Decreto Distrital 521 del 2006, por medio del cual se adoptó el Plan Parcial “El Edén – El Descanso, por lo que no podrán expedirse actos administrativo o realizarse cualquier tipo de actuación tendiente a su desarrollo, ello hasta tanto se lleve a cabo, de conformidad con el procedimiento determinado en la Directiva Presidencia No. 10 del 2013, para efectos de la consulta previa con la Comunidad Indígena Muisca de Bosa en relación con el mencionado Plan Parcial.

De otra parte, se ORDENARÁ al Ministerio del Interior – Dirección de Consulta Previa, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia CONTINÚE con el proceso de consulta previa iniciado, garantizando en todo momento la participación de los miembros de la Comunidad Indígena Muisca de Bosa. Dicho proceso deberá contar con la vinculación de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., la cual, para el efecto, deberá crear un equipo interdisciplinario con las dependencias encargadas, no sólo del diseño, proyección y/o asesoría técnica de planes parciales, sino también con aquellas que son responsables de los asuntos relacionados con consultas previas. A dicho proceso, también deberán ser vinculados la empresa Metrovivienda S.A. y el Instituto de Desarrollo Urbano IDU.

Sobre el particular, se EXHORTARÁ a la Alcaldía Mayor de Bogotá – Secretaría de Planeación – Dirección de Planes Parciales, para que determine, con claridad suficiente, su planificación en relación con el futuro de la ejecución del Plan Parcial “El Edén – El Descanso”, con el fin de determinar si el Decreto 521 de 2006, por medio del cual éste fue adoptado, será objeto de modificaciones o derogatoria. En caso de considerarse la modificación del mismo, se ADVERTIRÁ a la citada entidad distrital, que estas deberán consultarse en forma previa con la Comunidad Muisca de Bosa, garantizando en todo momento la participación de la misma en la determinación de las modificaciones necesarias, y de forma concreta, aquellas que afecten directa y/o potencialmente el territorio de la Comunidad.

De igual forma, se ADVERTIRÁ a los participantes del proceso de consulta previa, que el desarrollo del mismo sólo deberá versar sobre los asuntos que se deriven de la naturaleza propia del plan parcial como norma urbanística, y sólo sobre aquellos aspectos que potencial y/o directamente afecten el territorio de la comunidad indígena accionante.

Si no es no es posible llegar a un acuerdo con la Comunidad, la Dirección de Consulta Previa y las demás entidades vinculadas al proceso, junto con la Defensoría del Pueblo, Personería Distrital y la Procuraduría General de la Nación, deberán evaluar el impacto de este plan en la comunidad accionante, para determinar, en un tiempo racional, prudencial, que no puede prologarse más allá de tres (3) meses, las actuaciones que se deben acometer, a efectos de, como lo señala el Protocolo para las Consultas Previas, evitar, mitigar, corregir, prevenir o compensar la afectación que eventualmente pueda derivarse de la ejecución del plan parcial.

Por el contrario, si en la etapa de pre consulta se llega a la conclusión que dicho plan tiende a destruir a la comunidad o afectar seriamente su identidad cultural, la Personería Distrital deberá tomar las medidas para la garantía de los derechos de la accionante.

Se ORDÉNARÁ a la Personería Distrital verificar el cumplimiento de la anterior orden. En caso de no cumplirse, deberá tomar las medidas del caso para que se suspenda la operación del mencionado parquedero y la contrucción de la ciclo ruta, hasta tanto concluya el proceso de consulta.

Se ORDENARÁ a la Defensoría del Pueblo que en ejercicio de las funciones asignadas por el artículo 282 de la Constitución Política, asesore y acompañe a la Comunidad Indígena Muisca de Bosa de la ciudad de Bogotá en el proceso de consulta del plan parcial el “Edén –El Descanso”, para el cumplimiento efectivo del derecho fundamental que en esta providencia se protege.

Se EXHORTARÁ a la Procuraduría General de la Nación -Delegada para la Prevención en Materia de Derechos Humanos y Asuntos Étnicos- Grupo de Asuntos Étnicos-, para que en ejercicio de sus funciones, vigile el adelantamiento de la consulta del plan parcial el “Edén –El Descanso”, con observancia de los derechos fundamentales de dicha comunidad y de conformidad con los parámetros señalados por el Tribunal Constitucional.

Finalmente, en relación con la protección de amparo respecto de la implementación del Plan Parcial Campo Verde, la decisión de primera instancia al respecto será REVOCADA. Si bien no puede establecerse la vulneración al derecho a la consulta previa de la Comunidad accionante, se ORDENARÁ al Ministerio del Interior, Dirección de Consulta Previa, que en un término máximo de 8 días de la notificación de esta providencia, verifique con una visita en campo, la presencia o no de la Comunidad Indígena Muisca de Bosa en los terrenos en donde se proyectó el Plan Parcial “Campo Verde”, para lo cual deberá tener en cuenta los criterios citados en el paso 3 de la etapa 1 de la Directiva Presidencial 10 del 2013, en especial, el relacionado con las costumbres o tradiciones en los predios a visitar, en especial, la alegada importancia del humedal La Isla, verificando si el territorio de la referida comunidad se extiende hasta este lugar.

Mientras dicha diligencia se practica, se ordenará a Metrovivienda S.A., así como a las sociedades comerciales Constructora Bolívar S.A., Construcciones Marval S.A. y C. Congote S.A, SUSPENDER cualquier actividad que se desarrolle en los predios que componen el Plan Parcial “Campo Verde”, medida que se extenderá hasta que se emita el concepto por parte del Ministerio del Interior – Dirección de Consulta Previa.

En caso en que se compruebe que la mencionada comunidad hace presencia en dicha área, deberá notificar inmediatamente a la autoridad distrital para que ésta proceda a SUSPENDER EN FORMA DEFINTIVA las obras que se estén realizando, en aras de iniciar el proceso de consulta previa, siguiendo el protocolo adoptado por la Directiva Presidencial 10 del 2013.

Igualmente, en relación con la construcción de parqueaderos del Sistema Integrado de Transporte en la Localidad de Bosa, y que presuntamente se desarrollan en territorios de la Comunidad accionante, la Alcaldía Mayor de Bogotá, a través de la dependencia correspondiente, deberá informar dentro de las (48) siguientes a la notificación del presente fallo a la Dirección de Consulta Previa, la información suficiente y necesaria para establecer la ubicación de dichos predios, y ésta última, en un término no mayor a ocho (8) días siguientes al recibo de la información, deberá realizar visita de campo a efectos de verificar la presenta de la Comunidad Muisca de Bosa en ellos, siguiendo los mismos parámetros de la orden determinada en los párrafos precedentes.

En ambas de las visitas ordenadas, se deberá contar con participación de los interesados.

III. Decisión

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFICAR el numeral 1º del fallo del 30 de marzo del 2016, dictado en la primera instancia del sub lite, el cual quedará así:

“1. AMPARAR los derechos fundamentales a la consulta previa y al debido proceso de la Comunidad Indígena Muisca de Bosa, ante la expedición del Decreto 521 del 2006.”

2. ADICIONAR a la sentencia del 30 de marzo del 2016 los siguientes numerales:

“2. SUSPENDER los efectos del Decreto Distrital 521 del 2006, por medio del cual se adoptó el Plan Parcial “El Edén – El Descanso, por lo que no podrán expedirse actos administrativo o realizarse cualquier tipo de actuación tendiente a su desarrollo, ello hasta tanto se lleve a cabo, de conformidad con el procedimiento determinado en la Directiva Presidencia No. 10 del 2013, para efectos de la consulta previa con la Comunidad Indígena Muisca de Bosa en relación con el mencionado Plan Parcial.

3. ORDENAR al Ministerio del Interior – Dirección de Consulta Previa, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia que CONTINUE con el proceso de consulta previa iniciado, garantizando en todo momento la participación de los miembros de la Comunidad Indígena Muisca de Bosa. Dicho proceso DEBERÁ contar con la vinculación de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., la cual, para el efecto, creará un equipo interdisciplinario con las dependencias encargadas, no sólo del diseño, proyección y/o asesoría técnica de planes parciales, sino también con aquellas que son responsables de los asuntos relacionados con consultas previas y derechos de las comunidades étnicas. A dicho proceso, también deberán ser vinculados la empresa Metrovivienda S.A. y el Instituto de Desarrollo Urbano IDU.

PAR. 1º—Exhortar a la Alcaldía Mayor de Bogotá – Secretaría de Planeación – Dirección de Planes Parciales, para que determine, con claridad suficiente, y así sea expuesto en el marco del proceso de consulta previa ordenado, su planificación en relación con el futuro de la ejecución del Plan Parcial “El Edén – El Descanso”, con el fin de establecer si el Decreto 521 de 2006, por medio del cual éste fue adoptado, será objeto de modificaciones o derogatoria. En caso de considerarse la modificación del mismo, se ADVIERTE a la citada entidad distrital, que estas deberán consultarse en forma previa con la Comunidad Muisca de Bosa, garantizando en todo momento la participación de la misma en la determinación de las modificaciones necesarias, y de forma concreta, aquellas que afecten directa y/o potencialmente el territorio de la Comunidad.

PAR. 2º—Advertir a los participantes del proceso de consulta previa, que el desarrollo del mismo sólo deberá versar sobre los asuntos que se deriven de la naturaleza propia del plan parcial como norma urbanística, y sólo sobre aquellos aspectos que potencial y/o directamente afecten el territorio de la comunidad indígena accionante.

Si no es no es posible llegar a un acuerdo con la Comunidad, la Dirección de Consulta Previa y las demás entidades vinculadas al proceso, junto con la Defensoría del Pueblo, Personería Distrital y la Procuraduría General de la Nación, deberán evaluar el impacto de este plan en la comunidad accionante, para determinar, en un tiempo racional, prudencial, que no puede prologarse más allá de tres (3) meses, las actuaciones que se deben acometer, a efectos de, como lo señala el Protocolo para las Consultas Previas, evitar, mitigar, corregir, prevenir o compensar la afectación que eventualmente pueda derivarse de la ejecución del plan parcial.

Por el contrario, si en la etapa de pre consulta se llega a la conclusión que dicho plan tiende a destruir a la comunidad o afectar seriamente su identidad cultural, la Personería Distrital deberá tomar las medidas para la garantía de los derechos de la accionante.

4. ORDENAR a la Personería Distrital verificar el cumplimiento de la anterior orden. En caso de no cumplirse, deberá tomar las medidas del caso para que se suspenda la operación del mencionado parqueadero y la construcción de la ciclo ruta, hasta tanto concluya el proceso de consulta.

5. ORDENAR a la Defensoría del Pueblo que en ejercicio de las funciones asignadas por el artículo 282 de la Constitución Política, asesore y acompañe a la Comunidad Indígena Muisca de Bosa de la ciudad de Bogotá en el proceso de consulta del plan parcial el “Edén — El Descanso”, para el cumplimiento efectivo del derecho fundamental que en esta providencia se protege.

6. EXHORTAR a la Procuraduría General de la Nación -Delegada para la Prevención en Materia de Derechos Humanos y Asuntos Étnicos- Grupo de Asuntos Étnicos-, para que en ejercicio de sus funciones, vigile el adelantamiento de la consulta del plan parcial el “Edén — El Descanso”, con observancia de los derechos fundamentales de dicha comunidad y de conformidad con los parámetros señalados por el Tribunal Constitucional.”

3. REVOCAR el numeral 2 del fallo de primera instancia dictado el 30 de marzo del 2016, el cual negó el amparo en relación con el Plan Parcial Campo Verde y frente a la construcción de parqueaderos del Sistema Integrado de Transporte. En consecuencia, ADICIONAR a dicha providencia el siguiente numeral:

“7. ORDENAR al Ministerio del Interior, Dirección de Consulta Previa, que en un término máximo de 8 días de la notificación de esta providencia, verifique con una visita en campo, la presencia o no de la Comunidad Indígena Muisca de Bosa en los terrenos en donde se proyectó el Plan Parcial “Campo Verde”, para lo cual deberá tener en cuenta los criterios citados en el paso 3 de la etapa 1 de la Directiva Presidencial 10 del 2013, en especial, el relacionado con las costumbres o tradiciones en los predios a visitar, en especial, la alegada importancia del humedal La Isla, verificando si el territorio de la referida comunidad se extiende hasta dicho lugar.

Mientras dicha diligencia se practica, se ORDENA a Metrovivienda S.A., así como a las sociedades comerciales Constructora Bolívar S.A., Construcciones Marval S.A. y C. Congote S.A, SUSPENDER EN FORMA INMEDIATA Y TRANSITORIA cualquier actividad que se desarrolle en los predios que componen el Plan Parcial “Campo Verde”, medida que se extenderá hasta que se emita el concepto por parte del Ministerio del Interior – Dirección de Consulta Previa.

En caso en que se compruebe que la mencionada comunidad hace presencia en dicha área, el Ministerio del Interior – Dirección de Consulta Previa DEBERÁ notificar inmediatamente a la autoridad distrital para que ésta proceda a SUSPENDER EN FORMA DEFINTIVA las obras que se estén realizando, en aras de iniciar el proceso de consulta previa, siguiendo el protocolo adoptado por la Directiva Presidencial 10 del 2013.

Igualmente, en relación con la construcción de parqueaderos del Sistema Integrado de Transporte en la Localidad de Bosa, y que presuntamente se desarrollan en territorios de la Comunidad accionante, la Alcaldía Mayor de Bogotá, a través de la dependencia correspondiente, INFORMARÁ dentro de las (48) siguientes a la notificación del presente fallo a la Dirección de Consulta Previa, la información suficiente y necesaria para establecer la ubicación de dichos predios, y ésta última, en un término no mayor a ocho (8) días siguientes al recibo de la información, REALIZARÁ visita de campo a efectos de verificar la presenta de la Comunidad Muisca de Bosa en ellos, siguiendo los mismos parámetros de la orden determinada en los párrafos precedentes.

PAR.—Ambas de las visitas ordenadas, deberán contar con la presencia de la Comunidad accionante, así como de las demás entidades y terceros interesados y que manifiesten su deseo de ello.”

4. De todas las actividades adelantadas para dar cumplimiento a lo ordenado en la presente providencia, las autoridades implicadas deberán rendir informes al juez de primera instancia.

5. NOTIFÍQUESE a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

6. REMÍTASE el expediente a la Corte constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, previo envío de copia de la misma al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha».

28 González Rodríguez, Miguel. Derecho Procesal Administrativo. Ed. Gustavo Ibáñez. Décima Edición, Bogotá-Colombia, 2002. Pág. 115.

29 Devis Echandía, Hernando. Teoría General del Proceso, Tomo I. Biblioteca Jurídica Dike, 1994. Medellín Colombia. Pág. 270.

30 Palacio Hincapié, Juan Ángel, Derecho procesal Administrativo, Ed. Librería Jurídica Sánchez. Octava Edición. Bogotá, Colombia, 2013: Pág. 231

31 Expediente 11001-23-33-000-2015-00505-01. M.P. Alberto Yepes Barreiro (E)

32 Corte Constitucional. Sentencia C-175 del 2009

33 Corte Constitucional. Sentencia T -197 del 2016, reiterando criterios de la sentencia T-576 del 2014.

34 Ídem.