Sentencia 2015-01083/23043 de septiembre 25 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 25000-23-37-000-2015-01083-01 [23043]

Consejero Ponente:

Dr. Milton Chaves García

Demandante: Electrificadora de Santander S.A. E.S.P.

Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios

Asunto: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Contribución especial año 2014

Fallo

Bogotá, D. C., veinticinco de septiembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

En los términos del recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada, la Sala determina lo siguiente:

1. Si procede la excepción de inconstitucionalidad propuesta por la superintendencia.

2. Si las sumas pertenecientes a las cuentas del Grupo 75 - costos de producción de servicios personales (7505), generales (7510), arrendamientos (7517), licencia de operación de servicio (753508), comité de estratificación (753513), órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones (7540), honorarios (7542), servicios públicos (7545), materiales y otros costos de operación (7550), seguros (7560), órdenes y contratos por otros servicios (7570) hacen parte de la base gravable de la contribución especial del año gravable 2014, a cargo de la actora.

3. Si procede la devolución del mayor valor pagado por concepto de la contribución especial del año 2014 y en qué términos.

Excepción de inconstitucionalidad del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994. Reiteración(21)

Sea lo primero precisar que, en estricto rigor, la autoridad administrativa no puede justificar la legalidad de un acto alegando que la ley que le sirve de sustento es contraria a la Constitución Política, pues, en realidad, es contradictorio. Lo pertinente sería que quien invoque la excepción de inconstitucionalidad de una norma sea el demandante, no el demandado, la autoridad administrativa, por cuanto es la primera que debe acatar el ordenamiento jurídico (artículo 6º de la Constitución Política).

La Sala entiende que lo que la superintendencia denomina como excepción de inconstitucionalidad es, en realidad, la interpretación que, a su juicio, debe darse a la norma que supuestamente solicita inaplicar.

Pues bien, la expresión “de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación”, hace parte del inciso segundo del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, que dispone lo siguiente:

“La tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al uno por ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la superintendencia y de las comisiones, cada una de las cuales e independientemente y con base en su estudio fijarán la tarifa correspondiente”. (Subraya la Sala)

Por su parte, los artículos 338 y 370 de la Constitución establecen, en su orden, lo siguiente:

“ARTÍCULO 338. En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.

La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos”.

“ARTÍCULO 370. Corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten”.

En lo que interesa a este asunto, el artículo 338 de la Constitución Política prevé que si bien la creación de las tasas y contribuciones compete a las leyes, ordenanzas y acuerdos, estas normas pueden permitir que las tarifas de dichos tributos sean fijadas por las autoridades administrativas. Y que dichas tarifas deben cobrarse a los contribuyentes para recuperar los costos de los servicios que tales autoridades presten, si es una tasa, o como participación en los beneficios que les proporcionan, si se trata de una contribución.

En virtud de la facultad impositiva otorgada por la Constitución Política, el Congreso de la República expidió la Ley 142 de 1994 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”. El artículo 85 de la citada ley, creó el tributo denominado contribución especial con el fin de “recuperar los costos del servicio de regulación que preste cada comisión, y los de control y vigilancia que preste el superintendente”. El sujeto activo de la contribución especial es la superintendencia y son sujetos pasivos, las entidades sometidas a control y vigilancia, es decir, las prestadoras de servicios públicos domiciliarios.

Dentro del poder tributario y la libertad de configuración normativa, el Congreso de la República dispuso en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 que la contribución especial a cargo de las entidades sometidas a inspección, vigilancia y control de la superintendencia debe liquidarse y pagarse teniendo en cuenta lo siguiente:

1. Para definir los costos de los servicios que presta la superintendencia deben tenerse en cuenta todos los gastos de funcionamiento de esta, al igual que la depreciación, amortización u obsolescencia de sus activos en el periodo anual respectivo (artículo 85.1 de la Ley 142 de 1994).

2. La superintendencia debe presupuestar sus gastos anuales y dentro del límite legal debe cobrar la tarifa que arroje el valor necesario para cubrir el presupuesto anual (artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994).

La tarifa máxima de la contribución especial es el 1% “del valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la superintendencia” (artículo 85.2 inciso segundo de la Ley 142 de 1994).

Así, la tarifa del tributo denominado contribución especial es máximo del 1% y la base gravable es el valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación dela entidad contribuyente.

El hecho de que la base gravable del tributo sea el valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación es concordante con el fin mismo de la contribución especial, que es recuperar los costos de los servicios de control y vigilancia, y guarda armonía también con el artículo 338 de la Constitución Política, que prevé que la tarifa es para la recuperación de costos de los servicios que presta la autoridad administrativa.

Fue voluntad del legislador, titular del poder tributario, que la base gravable de la contribución especial fuera el valor de los gastos de funcionamiento, más concretamente, los asociados al servicio sometido a vigilancia y control de la demandada. No fue su voluntad que la base gravable incluyera el valor de los costos de producción. Si así hubiera sido, lo habría plasmado en la norma, sin reparo alguno, pues, se insiste, tiene la potestad para hacerlo.

Además, como la tarifa de la contribución especial es para recuperar los costos en que incurra la superintendencia por los servicios de control y vigilancia que presta a las vigiladas, fue voluntad del legislador que la base gravable solo incluyera los gastos de funcionamiento asociados al servicio que presta la entidad vigilada y que se encuentra sometido a inspección, vigilancia y control del Estado o, como dice el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, “del servicio sometido a regulación”.

Igualmente, en cuanto al argumento de que la ley limitó la base de liquidación de la contribución especial a rubros que son insuficientes para recuperar los costos en que incurre la superintendencia por la prestación de los servicios de inspección, vigilancia y control, se advierte que el análisis de dicho argumento es propio del debate legislativo exclusivo del Congreso, como titular de la potestad tributaria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 338 de la Constitución Política.

De acuerdo con lo anterior, no procede la interpretación que dio la demandada a la expresión “de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación”, del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994. Por lo tanto, la Sala declara no probada lo que la demandada denominó como excepción de inconstitucionalidad.

Base gravable de la contribución especial a favor de la SSPD

Con fundamento en lo dispuesto en los artículos 79 y 85 de la Ley 142 de 1994, la superintendencia expidió la Resolución SSPD Nº 20141300018055 del 29 de mayo de 2014, mediante la cual fijó la tarifa de la contribución especial para la vigencia 2014, en el 0.9299% de los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio de la entidad contribuyente, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la superintendencia a través del sistema único de información, SUI, a 31 de diciembre de 2013.

En el artículo 2º del acto en comentario, la SSPD señaló que “las erogaciones que constituyen los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio sometido a la inspección, control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, que integran la base de liquidación para la contribución especial de la vigencia 2014, una vez aplicado el test de validación, se encuentran contenidas en las siguientes cuentas:

51Gastos de administración (menos impuestos tasas y contribuciones)
7505Servicios personales
7510Generales
7517Arrendamientos
753508Licencias de operación de servicio
753513Comité de estratificación
7540Órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones
7542Honorarios
7545Servicios públicos
7550Materiales y otros costos de operación
7560Seguros
7570Órdenes y contratos por otros servicios”

Por su parte, la SSPD profirió la Liquidación Oficial 20145340018936 de 9 de junio de 2014, por la que determinó a la Electrificadora de Santander S.A. E.S.P., una contribución especial, correspondiente al año 2014, así:(22)

ConceptoLiquidación SSPD
Gastos de administración72.575.511.865
Impuestos, tasas y contribuciones-11.477.796.701
Servicios personales45.458.801.955
Generales36.641.955.025
Arrendamientos3.782.207.960
Órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones34.058.717.353
Honorarios2.603.749.068
Servicios públicos1.299.924.962
Materiales y otros costos de operación16.415.296.354
Seguros4.894.638.327
Órdenes y contratos por otros servicios24.200.534.067
Licencia de operación del servicio0
Comité de estratificación0
Total base230.449.540.236
Total contribución porcentaje 0.9299%2.142.950.000
Total pagado anticipo1.063.931.000
Total a pagar1.079.019.000

Conforme con el artículo 85 [85.2] de la Ley 142 de 1994, la base gravable de la contribución especial corresponde al valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación.

Como se precisó al analizar la interpretación que hizo la superintendencia de la expresión “de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación” prevista en el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, fue voluntad del legislador que solo dichos gastos, y no los costos de producción, hicieran parte de la base gravable de la contribución especial.

En idéntico sentido, la Sección ha precisado que los costos de producción no hacen parte de la base gravable de la contribución especial. Y ha señalado, igualmente, que tampoco hacen parte de dicha base los gastos de funcionamiento que no estén asociados al servicio sometido a vigilancia de la superintendencia(23).

En efecto, en sentencia del 23 de septiembre de 2010, la Sala anuló el inciso 6º de la descripción de la clase 5 - gastos del plan de contabilidad para entes prestadores de servicios públicos domiciliarios, contenido en la Resolución 20051300033635 de 2005 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios(24), porque no todo gasto puede ser considerado de funcionamiento para establecer la base gravable de la contribución especial.

Y sostuvo que de acuerdo con la definición de gastos del Plan General de Contabilidad Pública(25) y la definición literal de la expresión “funcionamiento”(26) son gastos de funcionamiento “la salida de recursos que de manera directa o indirecta se utilizan para ejecutar o cumplir las funciones propias de la actividad, que son equivalentes a los gastos operacionales u ordinarios, es decir los normalmente ejecutados dentro del objeto social principal del ente económico o, lo que es lo mismo, los gastos asociados al servicio sometido a regulación, de manera que deberán excluirse aquellas erogaciones que no estén relacionadas con la prestación del servicio público domiciliario”.

La anterior noción de gastos de funcionamiento fue acogida por la Sección en la sentencia del 23 de septiembre de 2010, a la que se está refiriendo la Sala(27) y concluyó que las cuentas contenidas en el grupo 75 - costos de producción, no hacen parte de la base de la contribución especial(28). Al respecto, sostuvo lo siguiente:

“En el aparte demandado se señala igualmente que para liquidar las contribuciones deberá tenerse en cuenta las adiciones de las cuentas del grupo 75 - costos de producción. Para la Sala este grupo de cuentas tampoco debe integrar la base de las contribuciones a que se refiere la Ley 142 de 1994 por lo siguiente:

Según el numeral 4.2.8.4.3 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, los costos “representan erogaciones y cargos asociados, clara y directamente con la prestación de los servicios públicos domiciliarios, de los cuales un ente económico obtuvo sus ingresos” y en cuanto a los costos de producción dice que “comprenden las erogaciones y cargos asociados clara y directamente con la producción, la prestación de servicios de los cuales el ente prestador de servicios públicos domiciliarios obtiene sus ingresos, en desarrollo de su función u objeto social”.

[...] si bien los costos de producción comprenden las erogaciones asociadas clara y directamente con la producción o la prestación de servicios de los cuales el ente prestador obtiene sus ingresos, lo que los haría, en principio, integrantes de la base gravable, al realizar una interpretación gramatical y conforme al sentido técnico de las palabras a voces de los artículos 27 a 29 del Código Civil, la noción de costosno se puede equiparar a la de gastos de funcionamiento por no haberlo previsto así la Ley 142 de 1994,ya que de haber sido esa la intención del legislador así lohubiera contemplado legalmente, teniendo en cuenta el fundamento contable que tiene la base gravable comentada.

[...]

En tales condiciones, para la Sala, le asiste razón al actor al considerar que lo previsto en el inciso 6º de la descripción de la clase 5 - gastos y en las cuentas del grupo 75 de la Resolución 20051300033635 de 2005 vulnera lo dispuesto en el artículo 85 numeral 85.2 inciso 2º de la Ley 142 de 1994, pues los gastos de funcionamiento sólo deben referirse a aquellos que tengan una relación directa o indirecta, pero eso sí, necesaria e inescindible(29) con la prestación de los servicios sometidos a la vigilancia, control, inspección y regulación de los entes encargados de tal función constitucional y legal.

Por todo lo anterior, el aparte demandado de la Resolución 20051300033635 de 2005 vulnera lo señalado en el artículo 85.1 inciso 2º de la Ley 142 de 1994, al incluir dentro de la base gravable de las contribuciones a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos y de las Comisiones de Regulación, todas las cuentas de la clase 5 - gastos, así como tas cuentas del grupo 75 - costos de producción, pues, como se explicó, no todas las cuentas de gastos allí previstas encuadran dentro del concepto “gastos de funcionamiento” que expresamente señaló el legislador”. (Subraya la Sala).

En consecuencia, solo hacen parte de la base gravable de la contribución especial, prevista en el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, esto es, en palabras de la sección, “aquellos [gastos] que tengan una relación directa o indirecta, pero eso sí, necesaria e inescindible con la prestación de los servicios sometidos a la vigilancia, control, inspección y regulación” de la entidad demandada”.

Entonces, no hacen parte de dicha base los gastos que no sean de funcionamiento o, que siendo de funcionamiento, no estén asociados al servicio sometido a regulación o vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Tampoco hacen parte de dicha base, los costos de producción.

Como se precisó, el artículo 2º de la Resolución SSPD 20141300018055 del 29 de mayo de 2014 dispuso que hacen parte de la base gravable de la contribución especial para el año gravable 2014, las cuentas 7505, 7510, 753508, 753513, 7540, 7542, 7545, 7550, 7560 y 7570 del grupo 75 - costos de producción.

De acuerdo con el criterio de la Sección, fijado en el fallo del 23 de septiembre de 2010 y que en esta oportunidad se reitera, las cuentas del grupo 75 - costos de producción del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios no integran la base gravable de la contribución especial, fundamentalmente porque “la noción de costos no se puede equiparar a la de gastos de funcionamiento por no haberlo previsto así la Ley 142 de 1994”.

Es de anotar que sobre los costos de producción, la Sala precisó lo siguiente(30):

“Según el numeral 4.2.8.4.3 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, los Costos “representan erogaciones y cargos asociados, clara y directamente con la prestación de los servicios públicos domiciliarios, de los cuales un ente económico obtuvo sus ingresos” y en cuanto a los costos de producción dice que “comprenden las erogaciones y cargos asociados clara y directamente con la producción, la prestación de servicios de los cuales el ente prestador de servicios públicos domiciliarios obtiene sus ingresos, en desarrollo de su función u objeto social”.

De lo anterior se tiene que sí bien los costos de producción comprenden las erogaciones asociadas clara y directamente con la producción o la prestación de servicios de los cuales el ente prestador obtiene sus ingresos, lo que los haría, en principio, integrantes de la base gravable, al realizar una interpretación gramatical y conforme al sentido técnico de las palabras a voces de los artículos 27 a 29 del Código Civil, la noción de costos no se puede equiparar a la de gastos de funcionamiento por no haberlo previsto así la Ley 142 de 1994, ya que de haber sido esa la intención del legislador así lo hubiera contemplado legalmente, teniendo en cuenta el fundamento contable que tiene fa base gravable comentada”.

Por tanto, los costos de producción equivalen a aquellas erogaciones asociadas directamente con la producción de los bienes o prestación de los servicios, mediante las cuales las empresas de servicios públicos domiciliarios obtienen sus ingresos en desarrollo de su actividad. Por su parte, los gastos de funcionamiento corresponden a las erogaciones que, a diferencia de los costos, se utilizan de manera directa o indirecta, y que son necesarias para cumplir las funciones propias de la actividad de dichas empresas.

En ese orden de ideas, la inclusión de los costos de producción (grupo 75 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios), dentro de los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio regulado que hizo la Resolución SSPD 20141300018055 del 29 de mayo de 2014 es contraria al artículo 85 [85.2] de la Ley 142 de 1994, dado que amplía la base gravable del tributo con erogaciones que hacen parte de los gastos de funcionamiento de las entidades vigiladas.

En idéntico sentido, la Sala ha inaplicado actos generales de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en cuanto han incluido las cuentas del grupo 75 - costos de producción dentro de la base gravable de la contribución especial(31), toda vez que pertenecen al grupo 75 - costos de producción y la noción de costos “no se puede equiparar a la de gastos de funcionamiento por no haberlo previsto así la Ley 142 de 1994, ya que de haber sido esa la intención del legislador así lo hubiera contemplado legalmente, teniendo en cuenta el fundamento contable que tiene la base gravable comentada”.

En consecuencia, es ilegal el artículo 2º de la Resolución SSPD 20141300018055 del 29 de mayo de 2014. Por ello, se inaplica la citada norma y así se declara en la parte resolutiva de esta sentencia.

Por lo anterior, de la base gravable de la liquidación de la contribución especial a cargo de la actora por el año 2014, se excluyen las cuentas del grupo 75 - costos de producción de servicios personales (7505), generales (7510), arrendamientos (7517), licencia de operación de servicio (753508), comité de estratificación (753513), órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones (7540), honorarios (7542), servicios públicos (7545), materiales y otros costos de operación (7550), seguros (7560), órdenes y contratos por otros servicios (7570), por lo cual la liquidación es la siguiente:

Contribución especial
Grupo / cuentaConceptoLiquidación SSPDLiquidación contribuyenteLiquidación Consejo de Estado
51Gastos de administración72.575.511.86572.575.511.86572.575.511.865
5120Impuestos tasas y contribuciones-11.477.796.701-11.477.796.701-11.477.796 701
7505Servicios personales45.456.801.95600
7510Generales36.641.955.02500
7517Arrendamientos3.782.207.96000
7540Órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones34.056.717.35300
7542Honorarios2.603.749.06800
7545Servicios públicos1.299.924.96200
7550Materiales y costos de operación16.415.296.35400
7560Seguros4.894.638.32700
7570Órdenes y contratos por otros servicios24.200.534.06700
753508Licencias de operación de Servicio000
753513Comité de estratificación000
Total erogaciones base para liquidar230.449.540.23661.097.715.16461.097.715.164
Contribución - tarifa del 0.7397%2.142.950.000568.148.000568.148.000
Valor pagado anticipo1.063.931.0001.063.931.0001.063.931.000
Total a pagar1.079.019.000  

Comoquiera que la actora pagó el total de la contribución especial que le impuso la SSPD en la Liquidación Oficial 20145340018936 de 9 de junio de 2014 ($2.142.950.000)(32) y solo debía pagar $568.148.000, tiene derecho a que se le devuelva lo pagado en exceso, esto es, la suma de $1.574.802.000.

Así, la devolución a la actora del mayor valor pagado por concepto de la contribución especial, procede en los siguientes términos:(33)

a) La suma devuelta, es decir, $1.574.802.000, debe ajustarse teniendo como base el índice de precios al consumidor, de conformidad con el inciso final del artículo 187 del CPACA(34). De manera que el ajuste se hará atendiendo la siguiente fórmula:

Índice final

R = Rh ----------------

Índice inicial

En la que el valor ajustado (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el mayor valor pagado por el contribuyente, por el número que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice inicial, esto es, el vigente al momento de cada pago.

b) Además, con base en los artículos 192 inciso 3º y 195 numeral 4º del CPACA(35), sobre los $1.574.802.000, debidamente actualizados, se causan intereses de mora a una tasa equivalente al DTF, a partir de la ejecutoria de esta sentencia hasta la fecha del pago a la actora, que deberá realizarse en un plazo máximo de 10 meses, a partir de la ejecutoria(36). Vencido este término o el de los 5 días siguientes a la recepción de los recursos, que tiene la entidad demandada para pagar la condena(37), lo que ocurra primero, sin que la entidad obligada hubiese realizado el pago, la suma adeudada causará intereses de mora a la tasa comercial(38).

Las razones anteriores son suficientes para confirmar la nulidad parcial de los actos demandados, como lo dispuso el a quo en el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia apelada. No obstante, se modifica dicho numeral para adicionarlo en el sentido de declarar no probada la excepción de inconstitucionalidad propuesta por la demandada e inaplicar por ilegal el artículo 2º de la Resolución SSPD 20141300018055 del 29 de mayo de 2014.

También se modifica el numeral 2º de la sentencia apelada, en cuanto al restablecimiento el derecho para declarar que la contribución especial a cargo de la actora por el año 2014 es de $568.148.000. Así mismo, el numeral 3º, que prevé la orden de devolución, para precisar que la suma devuelta es $1.574.802.000, que dicha suma debe ser debidamente actualizada y que la suma indexada devenga intereses de mora, en los términos fijados en esta providencia. En lo demás, se confirma la sentencia apelada.

Condena en costas

En cuanto a la condena en costas, la Sala precisa lo siguiente:

De acuerdo con los artículos 188 del CPACA y 361 del Código General del Proceso, las sentencias que deciden los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo deben resolver sobre la condena en costas, que están integradas por las expensas y gastos en que incurrió la parte durante el proceso y por las agencias en derecho. Esta regla que no se aplica a los procesos en los que se ventile un interés público.

Por su parte, el artículo 365 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), señala las reglas para la determinación de la condena en costas, así:

“1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.

“Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe.

“2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva fa actuación que dio lugar a aquella.

“3. En la providencia del superior que confirme en todas sus parles la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.

“4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.

“5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión.

“6. Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por parles iguales entre ellos.

“7. Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones.

“8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.

“9. Las estipulaciones de las parles en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción.·(Resalta la Sala).

Respecto a la condena en costas de que trata el Código General del Proceso, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente(39):

La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe. o siquieraculpabledelapartecondenada, sinoqueesresultadodesuderrotaen el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 365(40). Al momento deliquidarlas, conforme al artículo 366(41), se precisa que tanto las costas como lasagencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiariadelacondenaincurrióenelproceso,siemprequeexistapruebade su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley. De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra”. (Resalta la Sala)

En este caso, nos hallamos ante el evento descrito en el numeral 5º del artículo 365 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), por cuanto se accede parcialmente a las súplicas de la demanda. Sin embargo, como lo ha precisado la Sala(42) estas circunstancias deben analizarse en conjunto con la regla del numeral 8º, que dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.

Una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas. Por lo tanto, no se condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFICAR el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia apelada, que, en consecuencia, queda así:

PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción de inconstitucionalidad de la expresión “de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación” del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, que propuso la superintendencia.

INAPLICAR por ilegal el artículo 2º de la Resolución SSPD 20141300018055 del 29 de mayo de 2014.

ANULAR parcialmente la Liquidación oficial Nº 20145340018936 de 9 de junio de 2014, y las resoluciones SSPD-201453020034675 de 4 de agosto de 2014 y SSPD-20145000041545 de 23 de septiembre de 2014, proferidas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios de acuerdo con las razones en la parte considerativa de este fallo.

2. MODIFICAR los numerales segundo y tercero de la parte resolutiva de la sentencia apelada, relativo al restablecimiento del derecho, que quedan así:

SEGUNDO: En consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, se DECLARA que la contribución especial a cargo de Electrificadora Santander S.A. E.S.P. por el año 2014, es de $568.148.000.

TERCERO: ORDENA a la demandada devolver a la actora la suma de $1.574.802.000, ajustada conforme con lo dispuesto en la parte motiva. Dicha suma devengará intereses de mora en los términos fijados en la parte motiva de esta providencia.

3. En lo demás, CONFÍRMASE la sentencia apelada.

4. NEGAR la condena en costas en esta instancia.

Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha».

21 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 11 de mayo de 2017, número interno 20179, C. P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

22 Folio 49 c. p.

23 Sentencia de 23 de septiembre de 2010, Exp. 16874, C. P. Martha Teresa Briceño de Valencia. Reiterada en sentencias de 12 de noviembre de 2015, Exp. 21737, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez y de 11 de mayo de 2017, Exp. 20179, C. P. Milton Chaves García.

24 El inciso sexto de la Resolución SSPD 20051300033635 de 28 de diciembre de 2005 preveía lo siguiente:
“Para todos los efectos previstos en las leyes 142 y 143 de 1994 y las demás normas que las modifiquen o adicionen, se entenderá que los gastos de funcionamiento de los entes prestadores de servicios públicos domiciliarios a los que las mismas se refieren, corresponden a los contabilizados en las cuentas de la clase 5 - gastos, con las adiciones de las cuentas del grupo 75 - costos de producción, y las exclusiones que se hagan en los respectivos actos administrativos que expida la autoridad competente en cada caso”.

25 Citada sentencia de 17 de abril de 2008, Exp. 15771, C. P. María Inés Ortiz Barbosa, en los siguientes términos:
“Gastos:
282. Noción. Los gastos son flujos de salida de recursos de la entidad contable pública, susceptibles de reducir el patrimonio público durante el periodo contable, bien sea por disminución de activos o por aumento de pasivos, expresados en forma cuantitativa. Los gastos son requeridos para el desarrollo de la actividad ordinaria, e incluyen los originados por situaciones de carácter extraordinario.
283. El reconocimiento de los gastos debe hacerse con sujeción a los principios de devengo o causación y medición, de modo que refleje sistemáticamente la situación de la entidad contable pública en el periodo contable. [...].
284. Los gastos se revelan de acuerdo con las funciones que desempeña la entidad contable pública la naturaleza del gasto, la ocurrencia de eventos extraordinarios y hechos no transaccionales, y las relaciones con otras entidades del sector público; se clasifican en: administrativos, operativos, gastos estimados, transferencias, gasto público social, operaciones interinstitucionales y otros gastos.
285. Los gastos de administración corresponden a los montos asociados con actividades de dirección, planeación y apoyo logístico.
286. Los gastos de operaciónse originan en el desarrollo de la operación básica o principal de la entidadcontable pública,siempre que no deban registrar costos de producción y ventas, o gasto público social de conformidad con las normas respectivas. (Subrayas fuera de texto).

26 En sentencia de 9 de noviembre de 2001, Exp. 11790, C. P. María Inés Ortiz Barbosa, la Sala precisó que “La expresión “funcionamiento” significa: Acción y efecto de funcionar. Funcionar. Ejecutar una persona, máquina, etc. Las funciones que le son propias. De donde se deduce que los gastos de funcionamiento son aquellos flujos de salida de recursos que generan disminuciones del patrimonio realizados para ejecutar o cumplir las funciones propias de su actividad, lo que en términos técnico contables simbolizan los gastos operacionales u ordinarios, es decir los normalmente ejecutados dentro del objeto social principal del ente económico”.

27 Exp.16874, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

28 Expediente 16874, C. P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

29 Bajo este criterio la Sala, en sentencias del 17 de abril de 2008, Exp. 15771, M.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa y del4 de febrero de 2010, Exp. 17206, M.P. Dr. William Giralda Giraldo, ha analizado silos gastos de pensiones, como gastos de funcionamiento, son inherentes al servicio prestado por la entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios obligada al pago de la contribución especial y ha señalado que “aunque el gasto de pensiones no tenga una relación directa con el cometido estatal de prestación del servicio público, si sirve de apoyo para el cumplimiento de la misión y por tal razón es un gasto de funcionamiento”.

30 Ibídem.

31 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencias de 12 de noviembre de 2015, Exp. 21737, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, de 25 de abril de 2016, Exp. 21246, C. P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

32 Pago de anticipo de $1.063.931.000 - Folio 44 y pago del saldo de $1.079.019.000 - Folio 47.

33 En igual sentido se ha pronunciado la Sala en las sentencias de 12 de noviembre de 2015, Exp. 21737, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez y de 25 de abril de 2016, Exp. 21246, C. P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

34 El artículo 187 inciso final del CPACA prevé que las condenas al pago o devolución de una cantidad liquida de dinero se ajustarán tomando como base el índice de precios al consumidor”.

35 El artículo 192 inciso 3º del CPACA dispone que “Las cantidades líquidas reconocidas en providencias que impongan o liquiden una condena o que aprueben una conciliación devengarán intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia o del auto, según lo previsto en este código.
El artículo 195 numeral 4º del CPACA señala que “Las sumas de dinero reconocidas en providencias que impongan o liquiden una condena o que aprueben una conciliación, devengarán intereses moratorias a una tasa equivalente al DTF desde su ejecutoria. No obstante, una vez vencido el término de los diez (10) meses de que trata el inciso segundo del artículo 192 de este código o el de los cinco (5) días establecidos en el numeral anterior, lo que ocurra primero, sin que la entidad obligada hubiese realizado el pago efectivo del crédito judicialmente reconocido, las cantidades líquidas adeudadas causarán un interés moratoria a la tasa comercial”.

36 El artículo 192 inciso 2º del CPACA señala que “Las condenas impuestas a entidades públicas consistentes en el pago o devolución de una suma de dinero serán cumplidas en un plazo máximo de diez (10) meses, contados a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia. Para tal efecto, el beneficiario deberá presentar la solicitud de pago correspondiente a la entidad obligada”.

37 El artículo 195 numeral 3º del CPACA dispone que “La entidad obligada deberá realizar el pago efectivo de la condena al beneficiario, dentro de los cinco (5) días siguientes a la recepción de los recursos.

38 De conformidad con el artículo 192 inciso 5º del CPACA se dejan de causar intereses de mora si pasados tres meses desde la ejecutoria de la providencia que imponga o liquide una condena los beneficiarios no han acudido ante la entidad responsable para hacerla efectiva. La causación de intereses cesa desde que vence el plazo en mención hasta cuando se presente la solicitud.

39 Cfr. La Sentencia C-157/13, M. P. Mauricio González Cuervo, en la que se declaró exequible el parágrafo único del artículo 206 de la Ley 1564 de 2012, por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones, bajo el entendido de que tal sanción –por falta de demostración de los perjuicios–, no procede cuando la cauda de la misma sea imputable a hecho o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado.

40 Se transcribe el artículo 365 de CGP.

41 Se transcribe el artículo 366 de CGP.

42 Se reitera el criterio de la Sala expuesto en sentencia complementaria del 24 de julio de 2015, Exp. 20485, C. P. Martha Teresa Briceño de Valencia.