SENTENCIA 2015-01326 DE MARZO 16 DE 2017

 

Sentencia 2015-01326 de marzo 16 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 68001-23-33-000-2015-01326-01(PI)

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth García González

Actor: Fredy Antonio Mayorga Meléndez

Demandado: Wilson Manuel Mora Cadena

Ref.: Recurso de apelación contra la sentencia de 15 de febrero de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander.

Ref.: Tesis: El artículo 4º de la Ley 144 de 1994 exige que en la demanda de pérdida de investidura se invoque la causal o causales bajo las cuales debe desarrollarse dicho proceso sancionatorio, siendo esta la oportunidad procesal para hacerlo y no la audiencia pública cuyo objeto es la intervención de las partes para exponer sus alegatos después de surtida la contestación y el período probatorio, sin que sea posible adicionar causales durante el desarrollo de esta. El concejal demandado no está incurso en la causal de inhabilidad prevista en el artículo 40, numeral 2º de la Ley 617 de 2000 como quiera que no fungió como empleado público cuando fue contratado como gerente general de la sociedad terminal de transporte de Bucaramanga S.A.

Bogotá, D.C., dieciséis de marzo de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala:

En relación con la controversia sometida al estudio de la Sala cabe anotar lo siguiente:

En la solicitud de pérdida de investidura que nos ocupa se observa claramente que el actor solo invocó y explicó como fundamento de sus pretensiones la causal de inhabilidad prevista en el artículo 40, numeral 2º de la Ley 617 de 2000, según la cual: “No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: (…) 2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio o distrito, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito” y hacia la misma concentró toda su argumentación.

En el acápite de la demanda denominado “Normas violadas y concepto de la violación” —folios 114 a 118—, el demandante incorporó, dentro de las eventuales disposiciones transgredidas, las contenidas en el Decreto 1079 de mayo 26 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Transporte” y, en especial, las que regulan el tema de las “Tasas de Uso”, “Obligaciones de las Terminales” y “Sanciones y Procedimiento” como fundamento de la supuesta configuración de la mencionada causal de inhabilidad del artículo 40, numeral 2º de la Ley 617 de 2000 así como de sus pretensiones en torno a esta.

La contestación se efectuó por parte del Concejal demandado mediante apoderado judicial, la cual estuvo dirigida exclusivamente a desvirtuar los fundamentos de hecho y de derecho de la solicitud de pérdida de investidura en torno a la alegada inhabilidad del artículo 40, numeral 2º de la Ley 617 de 2000. A su vez, para oponerse a la supuesta violación de las normas invocadas por el actor, trajo a colación el Concepto de 26 de enero de 2016 de la Sala de Consulta y Servicio Civil, radicado 11001-03-06-000-2005-01681-00, y se limitó a concluir en forma breve que la “Tasa de Uso” realmente es un “Derecho de Uso” y la expresión “Tasa” no corresponde al sentido tributario del término.

En la audiencia pública celebrada el día 26 de enero de 2016 —folios 377 y 378—, el actor manifestó que el Concejal cuando fungía como Gerente de la Terminal de Transportes de Bucaramanga S.A., tenía: “otorgadas las facultades legales como son el cobro de la Tasa de Uso de conformidad con el artículo 17 del Decreto 2762 de 2001”; asimismo señaló que: “se debe remitir al artículo 13 de la normatividad que señala las obligaciones de las Terminales de Transporte, norma que lee textualmente, y manifiesta que con base en esto resulta claro que el representante legal de la Terminal de Transportes cuenta con la facultad de decidir, de imponer sanciones, de imponer la Tasa de Uso, la cual al fijarse por el artículo 2º de la Resolución 2222, se señala que se cobrará por parte del Terminal de Transporte el valor de las tarifas de alcoholemia, recursos que deberán ser recaudados y depositados en la cuenta que se autorice (…)”.

Por su parte, el Procurador Judicial 160 como Agente del Ministerio Público, al hacer uso de la palabra, indicó que al analizar la demanda observó dos situaciones: la relativa a la causal invocada del numeral 2º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 y, la relacionada con la causal del numeral 3º ibídem(1) que si bien no fue invocada “sí fue controvertida”. Fue aquí que se mencionó expresamente, por primera vez, la causal contenida en el numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000.

Ante ello, el Concejal demandado señor Wilson Manuel Mora Cadena, haciendo uso de la palabra, explicó en dicha audiencia que: “en cuanto al señalamiento que era conocedor de una causal de inhabilidad por el concepto de que administró tributos por la tasa de uso, no es cierto por cuanto lo elevado fue una Consulta ante la Sala de Consulta y Servicio Civil, órgano que respondió mediante Concepto el cual fue aportado al plenario y lee textualmente; así mismo señala que igual demanda que la que nos ocupa se presentó a la Gerente de la Terminal de Transportes de Chiquinquirá, donde de igual manera se señaló que la tasa de uso no es un tributo, por esto señala que cuando tuvo la certeza de que no incurría en ninguna inhabilidad analizando uno a uno los elementos de la norma se postuló como Concejal (…)” (negrilla y subraya fuera de texto).

El apoderado del demandado, a renglón seguido, argumentó que: “el revisor fiscal describe en certificación allegada al expediente, de dónde provienen los ingresos del Terminal de Transporte de Bucaramanga, sin que estos correspondan a una tasa en el sentido tributario; con base en lo anterior, solicita sean despachadas negativamente las pretensiones de la demanda máxime cuando este tema ya fue de conocimiento de una pérdida de investidura de un Concejal del Municipio de Chiquinquirá, en el cual de igual manera fueron despachadas desfavorablemente las pretensiones de la demanda (…)”.

El a quo en la sentencia impugnada de 15 de febrero de 2016 —folios 402 a 412—, estableció lo siguiente: “En el asunto puesto a consideración de esta Corporación, el accionante Freddy Antonio Mayorga Meléndez encamina su demanda a que el señor Wilson Manuel Mora Cadena en su calidad de Concejal del Municipio de Bucaramanga se encuentra incurso en la causal de inhabilidad Nº 2 consagrada en el artículo 43 de la Ley 136 de 1994 modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, lo anterior valga decir en principio, por cuanto, dentro del debate suscitado fue puesta en consideración la causal Nº 3 del mismo ordenamiento, la cual en atención a que fue debatida por los dos extremos de la litis en cada una de las etapas de este proceso, se examinará con posterioridad a la causal enunciada expresamente y que dio inicio al presente trámite”.

En el recurso de apelación que nos convoca —folios 417 a 425—, interpuesto por el actor, se hizo énfasis inicialmente en la definición de “Tasa de Uso”, las normas que la regulan y en la supuesta configuración de la causal contenida en el numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 a partir del acervo probatorio recaudado, por lo que solicitó la revocatoria de la sentencia de 15 de febrero de 2016 y, en su lugar, que se decretara la pérdida de investidura del demandado. Posteriormente, insiste el recurso en los argumentos que supuestamente configuran la causal prevista en el numeral 2º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 así como en lo que denomina “incompatibilidad sobreviniente” para, de igual forma, requerir la revocatoria de la consabida providencia apelada.

Con ocasión de esta impugnación, el demandado en sus alegatos de conclusión —folios 38 a 45 del cuaderno del recurso— reiteró lo expuesto en la audiencia especial del día 26 de enero de 2016, respecto de que la Tasa de Uso realmente es un Derecho de Uso y no corresponde al sentido tributario del término. Trajo a colación nuevamente el Concepto de 26 de enero de 2016 de la Sala de Consulta y Servicio Civil, radicado 11001-03-06-000-2005-01681-00 que soporta su afirmación.

Observado lo anterior, la Sección se permite considerar como aspecto inicial que la causal de inhabilidad contenida en el numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 no fue originalmente incorporada como fundamento de la solicitud de pérdida de investidura que nos ocupa y, por lo mismo, su análisis jurídico probatorio no podía adelantarse en la providencia de primera instancia como en efecto se hizo.

El artículo 4º de la Ley 144 de 1994 “Por la cual se establece el procedimiento de pérdida de la investidura de los congresistas” —el cual se aplica en este caso concreto por remisión expresa que hicieren el artículo 55, numeral 4º de la Ley 136 de 1994(2), en concordancia con lo previsto en el parágrafo 2º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000(3)—, es claro al imponerle al demandante unas cargas mínimas de obligatoria observancia para que sea tramitado su escrito bajo las reglas propias de la acción pública de pérdida de investidura:

“ART. 4º—Cuando la solicitud sea presentada ante el Consejo de Estado por un ciudadano, esta deberá formularse por escrito y contener, al menos:

a) Nombres y apellidos, identificación y domicilio de quien la formula;

b) Nombre del Congresista y su acreditación expedida por la Organización Electoral Nacional;

c) Invocación de la causal por la cual se solicita la pérdida de la investidura;

d) La solicitud de práctica de pruebas, si fuere el caso;

e) Dirección del lugar en donde el solicitante recibirá las notificaciones a que haya lugar.

(…)” negrillas por fuera de texto.

Este literal c) exige, por lo menos, la invocación de la causal o causales bajo las cuales debe desarrollarse el proceso sancionatorio y resulta evidente que en el caso concreto la solicitud de pérdida de investidura se limitó a señalar la del numeral 2º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, absteniéndose por completo de incluir causales adicionales.

La Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en torno a ello a partir de lo que la corporación había considerado en ocasiones anteriores:

“Ahora, si la conducta descrita encuadra en otra causal diferente de la alegada, no es viable, como lo pretende el apelante, interpretar que se trató de un error en el que incurrió el demandante y proceder a adecuar los hechos a la causal que legalmente corresponde, pues reiteradamente esta corporación ha sostenido que esa no puede ser labor oficiosa del juzgador.

Al respecto, resulta oportuno traer a colación la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta corporación, de 13 de febrero de 2001 (expediente AC-11946, Consejero ponente doctor Germán Rodríguez Villamizar), la cual, entre otros aspectos, precisó:

En segundo orden, en la forma y concepción en que fue sustentada la demanda, la defensa del inculpado no puede tener por carga la explicación o refutación de presupuestos fácticos no consignados por el actor como fundamento de la pretensión; porque, de otra manera, en la práctica, la defensa resultaría incierta e imposible, porque sería tanto como exigirle al procesado que adelante o complemente la acusación elevada en su contra, lo cual riñe con la lógica y además se opone al respeto y efectividad del debido proceso y el derecho fundamental de defensa. Es por eso que, en forma expresa e inequívoca, en el literal c) del artículo 4º de la Ley 144 de 1994 se exija, como requisito indispensable a cargo del actor, el consignar en el escrito de petición lo siguiente:

“ART. 4º—Cuando la solicitud sea presentada ante el Consejo de Estado por un ciudadano, esta deberá formularse por escrito y contener, al menos:

“(…)

c. Invocación de la causal por la cual se solicita la pérdida de la investidura (…)”.

Es de tal importancia y perentoriedad tal exigencia, que su inobservancia —al igual que la omisión de cualquiera otro de los requisitos señalados en dicha norma—, constituye motivo de inadmisión de la demanda (artículo 7º de la Ley 144 de 1994). (…) sí incumbe al actor el señalar de modo concreto los presupuestos de hecho y la relación de conexidad entre estos y la causal invocada, en orden a determinar, en debida forma, los extremos de la controversia y, por consiguiente, garantizar el ejercicio de los derechos de defensa y contradicción del procesado” (negrilla y subraya fuera de texto).

Esta sentencia, es posterior a la de 5 de febrero de 2001, dictada dentro de los expedientes 10528 y 10967, que consagró una tesis distinta y dio lugar, entre otros reparos, al salvamento de voto que en forma conjunta presentaran los Consejeros doctores Mario Alario Méndez y Camilo Arciniegas Andrade, al considerar que se condenó con la pérdida de investidura al demandado por hechos no alegados en la solicitud, lo cual, además de quebrantar el debido proceso y el derecho de defensa, contraría el principio de congruencia que implica la identidad jurídica entre la sentencia y las imputaciones formuladas en la solicitud.

En este caso, como ya se vio, los presupuestos de hecho señalados en la demanda no encajan dentro de los supuestos jurídicos consagrados en las normas que se endilgan como quebrantadas, constitutivas de la causal alegada. Y en el evento de que la Sala acometiera la labor de adecuar esos hechos a la causal que realmente corresponde, para establecer así la relación de conexidad entre unos y otra, dejaría al demandado desprovisto de la garantía del derecho de defensa y de contradicción.

También la Sala Plena de esta corporación en sentencia de 23 de abril de 2001 (Expediente 12591, Consejero ponente doctor Alier Hernández Enríquez), antes de acometer el estudio de la controversia, hizo énfasis en que el objeto del proceso estaría delimitado por los hechos expresamente señalados en la solicitud(4) (negrillas fuera de texto).

De igual forma enfatizó que:

“De lo expuesto por la Corte Constitucional, la Sala quiere resaltar los siguientes aspectos:

A. La exigencia prevista en el literal c del artículo 4º de la Ley 144 de 1994 no requiere de una argumentación técnica jurídica, pues la misma se satisface con la explicación del porqué los hechos descritos en la solicitud permiten acreditar la existencia de una causal para despojar de la investidura, en este caso, a un concejal.

B. El cumplir con la exigencia prevista en el citado artículo <artículo 4º, literal c) de la Ley 144 de 1994> permite garantizar el derecho de defensa del sujeto pasivo de la acción, en la medida en que el demandado conocerá de forma precisa los argumentos por los que se considera que la situación de hecho configura una de las causales de pérdida de investidura.

C. La indeterminación de cómo los hechos descritos en la solicitud encuadran en una de las causales de pérdida de investidura obligaría al demandando a suponer y presumir los argumentos de la acusación. El ejercicio del derecho de defensa y contradicción se somete, entonces, a un riesgo desproporcionado toda vez que convierte en incierto el ejercicio del derecho de defensa y contradicción, además de que «es posible que el juez natural de la causa entienda de forma diferente el sentido de la acusación y, por consiguiente, convierta en fútil la defensa del sujeto pasivo en el proceso de pérdida de investidura».

Ahora bien, para esta Sala resulta ser claro el poder-deber de los jueces, como garantes del acceso efectivo a la administración de justicia (artículo 229 de la C.N.) y de la prevalencia del derecho sustancial sobre lo meramente adjetivo (artículo 228 de la C.N.), de interpretar el libelo de la demanda de manera integral, para extraer el verdadero sentido y alcance de las pretensiones cuya declaración se solicita.

Sin embargo, esta labor de los jueces solo puede tener lugar en los eventos en que exista falta de claridad, vaguedad o ambigüedad en el escrito, y que a pesar de ellas, sea posible desentrañar el sentido que decidió imprimirle el demandante, sin que ello implique, de modo alguno, desquiciar los ejes básicos de la misma, labor que en modo alguno supone el desconocimiento del carácter rogado de esta jurisdicción ni la sustitución o relevo de las cargas impuestas por la ley a las partes.

En relación con las solicitudes de pérdida de investidura, lo anterior se torna razonable en la medida en que la institución de la pérdida de investidura tiene un evidente carácter sancionatorio y entraña sanciones de mucha gravedad. De una parte, se le priva al demandado de la calidad que tenía y es separado de las funciones que ejercía y, de otra parte, acarrea una inhabilidad permanente consistente en que el afectado no puede volver a ejercer cargos de elección popular”(5) (negrillas fuera de texto).

Al haberse omitido la invocación expresa y directa de la causal prevista en el numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, el proceso sub judice quedó abstraído de su estudio y no le era dable al a quo someterla a valoración como equívocamente lo consideró luego de la anotación realizada por el Procurador Judicial 160 durante la Audiencia Pública de 26 de enero de 2016, en el sentido de incluir su análisis bajo el entendido de que si bien no fue invocada en la demanda “sí fue controvertida”.

No solo (i) ello fue advertido en un escenario que no está instituido para tales fines pues la oportunidad procesal para identificar las causales en el proceso de pérdida de investidura es, como ya se vio, la demanda y no la Audiencia Pública cuyo objeto es la intervención de las partes para exponer sus alegatos después de surtida la contestación y el período probatorio, sino que en aras de la discusión (ii) no es cierto que la causal del numeral 3º ibídem hubiese resultado controvertida y debatida por los dos extremos de la litis durante las etapas del proceso, como quiera que la contestación estuvo dirigida exclusivamente a desvirtuar los fundamentos de hecho y de derecho en torno a la inhabilidad del numeral 2º ibídem y en esa misma dirección el Concepto de 26 de enero de 2016 de la Sala de Consulta y Servicio Civil, radicado 11001-03-06-000-2005-01681-00 solo fue traído a colación para oponerse a la supuesta violación de las normas referidas por el actor, sin que le haya sido factible al Juez desentrañar un sentido subyacente digno de ser reinterpretado y encajado en una causal de inhabilidad adicional a la primigenia.

Con esta ampliación extemporánea e irregular de los cargos de la demanda a una nueva causal de inhabilidad distinta a la originalmente enrostrada, se le vulneran al demandado, por demás, principios constitucionales fundamentales como el Debido Proceso y Derecho de Defensa, entre otros, como lo explica la Corte Constitucional:

Principios aplicables al proceso de pérdida de investidura.

1. La Corte Constitucional ha establecido que debido al carácter sancionatorio de la pérdida de investidura, esta figura “está sujeta, de manera general a los principios que gobiernan el debido proceso en materia penal, con las modulaciones especiales que son necesarias para la realización de sus fines constitucionales”(6). En ese orden de ideas, las garantías básicas del debido proceso, son aplicables en estos trámites, siempre bajo una interpretación adecuada a los fines propios que lo caracterizan(7).

2. Por ejemplo, en la Sentencia C-207 de 2003(8), esta Corporación estableció que el principio de ley más permisiva o favorable en materia penal, dispuesto en el artículo 29 de la Constitución es aplicable por extensión a todo el derecho sancionatorio, “tanto en aspectos sustanciales como procedimentales”.

En efecto, los principios del derecho sancionatorio incluyen el principio de legalidad, tipicidad, aplicación de la ley más favorable, non bis in ídem, y la presunción de inocencia hasta no ser declarado culpable(9). 

(…)

33. De este capítulo resultan relevantes las siguientes conclusiones:

— La pérdida de investidura es una acción pública(10), que comporta un juicio de naturaleza ética que tiene como propósito proteger la dignidad del cargo que ocupan los miembros de cuerpos colegiados, y permite imponer como sanción no solo la desvinculación de un congresista de su cargo de elección popular, sino también la imposibilidad futura de volver a ocupar un cargo de la misma naturaleza, si este llega a incurrir en alguna de las causales de procedencia de la figura señaladas en la Carta Política.

(…)

— La gravedad de la sanción que se impone, exige que el proceso de pérdida de investidura se lleve a cabo con observancia del debido proceso, particularmente, de los principios pro homine, in dubio pro reo, de legalidad (las causales son taxativas y no hay lugar a aplicar normas por analogía), objetividad, razonabilidad, favorabilidad, proporcionalidad, y culpabilidad. 

34. Los presupuestos anteriores permiten a la Corte concluir que el análisis de responsabilidad que realiza el juez en el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es subjetivo, pues en un Estado de Derecho los juicios que implican un reproche sancionador, por regla general, no pueden operar bajo un sistema de responsabilidad objetiva, y las sanciones que se adopten en ejercicio del ius puniendi deberán verificar la ocurrencia de una conducta regulada en la ley (principio de legalidad o tipicidad), contraria al ordenamiento jurídico (principio de antijuridicidad) y culpable(11) (negrillas por fuera de texto).

Con fundamento en lo anterior la Sala se abstendrá de analizar lo relacionado con la pretensión vinculada a la causal de inhabilidad prevista en el artículo 40, numeral 3º de la Ley 617 de 2000 bajo el entendido de que, al no haber sido esta invocada correcta y oportunamente en la demanda, resulta irregular su posterior estudio, análisis y decisión por parte del Tribunal en la providencia impugnada. Por esa misma razón, al no haber estado al margen del debate como correspondía, también cabe anotar que la decisión del a quo quedará despojada de cosa juzgada alguna exclusivamente en cuanto al enjuiciamiento de esta causal.

Decidido este asunto previo y en aras de adentrarse en el estudio del recurso de apelación interpuesto por el actor, la Sala advierte que la causal de inhabilidad prevista en el artículo 40, numeral 2º de la Ley 617 de 2000 para los Concejales, es del siguiente tenor:

“ART. 40.—De las inhabilidades de los Concejales. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así:

“ART. 43.—Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital:

(…)

2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio o distrito, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito” (negrillas y subrayas por fuera de texto).

Se trata en realidad de dos hipótesis contenidas en una misma causal:

(i) La primera de ellas tiene por inhábil, para ser candidato o elegido Concejal, al empleado público que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección haya ejercido autoridad política, civil, administrativa o militar dentro del mismo Municipio o Distrito para el cual aspira o resulta elegido.

(ii) Y la segunda prescribe que también es inhábil, para ser candidato o elegido Concejal, el empleado público del orden nacional, departamental o municipal que haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o en la celebración de contratos que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo Municipio o Distrito para el cual aspira o resulta elegido.

El elemento que inicialmente debe ser establecido entonces y que resulta común para la verificación de ambas hipótesis inhabilitantes, es el de la calidad de empleado público que tiene que ostentar el sujeto pasivo de dichas prohibiciones; o lo que es igual, la persona natural que no haya fungido como empleado público durante el lapso dentro del cual se le acuse de la comisión de los hechos censurados por la norma, simplemente no es destinatario de la prohibición allí contenida.

Para ello se advierte que los hechos relacionados con la presente solicitud de pérdida de investidura giran en torno a la elección del demandado como Concejal del Municipio de Bucaramanga (Santander) para el período constitucional 2016-2019, por lo que el año anterior a la elección transcurrió entre el 25 de octubre de 2015 (fecha de realización de las elecciones locales) y el 25 de octubre de 2014 (un año antes).

Está demostrado a través de certificación de 14 de enero de 2016 expedida por la Jefe de Talento Humano de la sociedad Terminal de Transportes de Bucaramanga S.A. —folio 167— que el Concejal señor Wilson Manuel Mora Cadena, identificado con cédula de ciudadanía número 91.454.752 de Oiba (Santander) fue Gerente y Representante Legal de dicha empresa, dejando como constancia que aquel: “labora en esta empresa con contrato a término indefinido desde el 1º de septiembre de 2005 desempeñándose como gerente general”. Y mediante copia del Manual de Responsabilidades de la Terminal de Transportes de Bucaramanga S.A. —folios 284 a 286— en la que estando determinadas las responsabilidades, autoridades y funciones de dicho cargo de Gerente General, se evidencia la de: “Ejercer plenamente la representación legal de la empresa”.

Por ende, constatado el hecho relatado en la demanda según el cual el demandado sí se desempeñó como Gerente General y Representante Legal de la sociedad Terminal de Transportes de Bucaramanga S.A. dentro del mismo período inhabilitante previsto por la ley, a continuación la Sala determinará si dicho cargo corresponde o no al de un empleado público.

De conformidad con el artículo 123 de la Constitución Política de 1991 son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, todos los cuales están al servicio del Estado y de la comunidad y ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y los reglamentos. Es decir, los empleados públicos son una de las categorías de servidores públicos previstas constitucionalmente, al lado de los miembros de las corporaciones públicas y trabajadores oficiales.

En cuanto a la definición y elementos propios para determinar cuándo se está en presencia de un empleado público o no, la Jurisprudencia de la corporación ha sido reiterada en considerar lo siguiente:

De la calidad de empleado público.

Sobre la noción de empleo público el artículo 2º del Decreto 2400 de 19 de septiembre de 1968(12) modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispone:

“Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.

Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República.

Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”.

Posteriormente, la Constitución Política de 1991, previó en el artículo 122 que ningún servidor público puede ejercer el cargo sin prestar juramento de cumplir y defenderla y desempeñar los deberes que le imponga y en el artículo 125 estableció que por regla general los empleos de las entidades del Estado son de carrera administrativa excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción y los de trabajadores oficiales.

El Decreto 2503 de 1998(13) definió el empleo público como: “el conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado”. En cuanto a las funciones y requisitos específicos señaló que serían fijados por las respectivas entidades atendiendo los generales establecidos por el Gobierno Nacional, con excepción de aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén descritos en la Constitución Política o en leyes especiales.

De las normas en cita se infiere que, para que una persona natural se desempeñe como empleado público, debe ingresar al servicio público en la forma establecida en la ley, esto es, a través de una designación válida que puede ser por nombramiento o elección, según el caso, además de la posesión, para el ejercicio de las funciones propias del empleo, vinculación conocida como legal y reglamentaria.

Surge entonces que por el hecho de tener una relación laboral y por ende estar vinculado a la entidad pública no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta corporación en diferentes fallos(14), así se reitera en esta oportunidad dado el marco Constitucional y legal que rige la materia(15) (negrillas por fuera de texto).

Este criterio que se prohíja y reitera por la Sala para los efectos del asunto sometido a estudio señala que será empleado público quien (i) ingrese al servicio público a través de una designación legal y válida que puede ser nombramiento o elección, según el caso, (ii) agotando el trámite de su respectiva posesión, (iii) previo cumplimiento de los requisitos específicos fijados por las entidades atendiendo los requisitos generales establecidos por el Gobierno Nacional —con excepción de aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén descritos en la Constitución Política o en leyes especiales—, (iv) para ejecutar las funciones propias del empleo.

De conformidad con el artículo primero de la Escritura Pública Nº 00214 de 11 de febrero de 2002 —folios 182 a 198—, la sociedad Terminal de Transportes de Bucaramanga S.A.:

“(…) es una Sociedad Anónima Colombiana, clasificada legalmente como una Sociedad de Economía Mixta, y que por razón del ámbito de servicio e intención de sus fundadores, pertenece al orden Municipal, regulada por la Ley 489 de 1998, Código de Comercio y normas concordantes”.

Las Sociedades de Economía Mixta se encuentran reguladas por el artículo 97 de la Ley 489 de 1998 que las define como: “organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial y comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley”.

En este sentido en dicha Escritura Pública de constitución se observa como función de la Junta Directiva de la Terminal de Transporte de Bucaramanga S.A. la de “ARTÍCULO CUADRAGÉSIMO SEXTO. Funciones de la junta directiva: (…) g) Nombrar y remover libremente al Gerente del Terminal y fijarle su remuneración”—folio 191—, lo cual fue ratificado cuando reguló lo concerniente el Gerente General de la misma: “ARTÍCULO QUINCUAGÉSIMO PRIMERO. Designación del gerente y representante legal. La representación legal y la gestión de los negocios sociales estará a cargo de un Gerente y su respectivo suplente, quienes serán designados por la Junta Directiva a término indefinido, sin perjuicio de que pueda ser revocada su designación en cualquier tiempo” —folio193—.

Así las cosas, en desarrollo de tales preceptos estatutarios como tuvo la oportunidad de anotarse antes, el señor Wilson Manuel Mora Cadena al haber sido contratado para ser incorporado a la estructura de la Terminal de Transportes de Bucaramanga S.A. como Gerente General a través de un contrato a término indefinido desde el día 1º de septiembre de 2005 sin que exista prueba en contrario que evidencie que dicha vinculación fue legal y reglamentaria mediante nombramiento o elección en los términos exigidos, en efecto ni lo hace un empleado público ni resulta incurso en ninguna de las dos hipótesis contempladas por la causal de inhabilidad del numeral 2º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 en cuanto quedó desvirtuado ese primer y común de los elementos constitutivos de la misma sin que, por demás, sea factible continuar con el análisis de los restantes.

La Sala por lo tanto encuentra que, contrario a lo considerado por el recurso de apelación interpuesto por el actor, la providencia impugnada debe mantenerse intacta en lo relativo a la denegación de las pretensiones de pérdida de investidura correspondientes a la causal del artículo 40, numeral 2º de la Ley 617 de 2000.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 15 de febrero de 2016, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, esto es, sin incluir en el análisis la causal de inhabilidad prevista en el artículo 40, numeral 3º de la Ley 617 de 2000.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 16 de marzo de 2017».

1 “ART. 40.—De las inhabilidades de los Concejales. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así:
“ART. 43.—Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital:
(…)
3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito”.

2 “ART. 55.—Pérdida de la investidura de concejal. Los concejales perderán su investidura por:
(…)
La pérdida de la investidura será decretada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de la respectiva jurisdicción, siguiendo el procedimiento establecido para los congresistas, en lo que corresponda” (negrillas por fuera de texto).

3 “ART. 48.—Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:
(…)
PAR. 2º—La pérdida de la investidura será decretada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo con jurisdicción en el respectivo departamento de acuerdo con la ley, con plena observancia del debido proceso y en un término no mayor de cuarenta y cinco (45) días hábiles, contados a partir de la fecha de la solicitud formulada por la mesa directiva de la asamblea departamental o del concejo municipal o por cualquier ciudadano. La segunda instancia se surtirá ante la sala o sección del Consejo de Estado que determine la ley en un término no mayor de quince (15) días” (negrillas por fuera de texto).

4 Sentencia de 13 de diciembre de 2007, radicado 25000-23-15-000-2007-00730-01(PI), Consejero ponente Marco Antonio Velilla Moreno.

5 Sentencia de 13 de octubre de 2016, radicado 810012339000-2016-00014-01, Consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdés.

6 Corte Constitucional, C-254A de 2012. Magistrado ponente Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

7 Corte Constitucional, Sentencia T-1285 de 2005. Magistrada ponente Clara Inés Vargas Hernández.

8 Magistrado ponente Rodrigo Escobar Gil.

9 Artículo 29 de la Constitución.

10 Corte Constitucional Sentencia SU-1159 de 2003. Magistrado ponente Manuel José Cepeda Espinosa.

11 Sentencia SU424 de 11 de agosto de 2016, Magistrada ponente Gloria Stella Ortiz Delgado.

12 “Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones”.

13 “Por el cual se establece la naturaleza general de las funciones y los requisitos generales para los diferentes empleos públicos de las entidades del Orden Nacional a las cuales se aplica la Ley 443 de 1998 y se dictan otras disposiciones, publicado en el Diario Oficial 43.449 del 11 de diciembre de 1998”.

14 Ver entre otras las sentencias del 28 de julio de 2005 Exp. 5212-03, con ponencia del doctor Tarsicio Cáceres Toro y de 13 de octubre de 2011 Exp. 2238-10 con ponencia del doctor Gerardo Arenas Monsalve.

15 Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 16 de julio de 2015, Expediente 68001-23-31-000-2000-01335-01(2729-13), Consejera ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez.