Sentencia 2015-01449 de agosto 17 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera Ponente:

Sandra Lisset Ibarra Vélez

Bogotá, D.C., 17 de agosto de 2017.

Rad.: 25000-23-42-000-2015-01449-02

Nº interno: 3924-2016

Actor: Leonardo Enrique Gómez Paris

Demandada: Universidad Distrital Francisco José de Caldas

Trámite: Nulidad y restablecimiento del derecho (L. 1437/2011)

Asunto: Insubsistencia de empleado de libre nombramiento y remoción. Motivo de retiro en la hoja de vida del retirado. Desviación y abuso de poder

EXTRACTOS: «II. CONSIDERACIONES

Agotada como se encuentra la instancia, sin observar causales de nulidad que invaliden lo actuado, la Sala procede a resolver el asunto, para lo cual se fijarán los siguientes:

2.1. Problemas jurídicos.

De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación son:

Determinar, si el acto de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción es motivado y si exige que se consignen los motivos del retiro en la hoja de vida, conforme al artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968.

De igual modo, dilucidar si contrario a lo concluido por el a quo, existen evidencias que denoten intenciones desviadas del nominador del actor en cuanto a la insubsistencia de su nombramiento como secretario general de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, a través del acto acusado.

Para dar solución a éstos, se atenderá el siguiente estudio: i) de la naturaleza del acto de insubsistencia en los empleos de libre nombramiento y remoción; ii) de la desviación de poder frente a las potestades discrecionales; y, iii) del caso en concreto.

2.2. Naturaleza del acto de insubsistencia en los empleos de libre nombramiento y remoción.

El artículo 125 Superior, estipula que dentro de la función pública:

“Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción”.

Conforme a lo anterior, el Constituyente primario estableció como regla general que los cargos de los órganos y entidades oficiales son de carrera, exceptuando los de elección popular, los de periodo fijo, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales, entre otros. Así, la Carta Política estableció diversas categorías del empleo público a partir de la naturaleza de las entidades y de las funciones que desempeñan las personas que laboran en ellas.

La Ley 909 de 2004, (por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones), ratifica el mandato constitucional antes mencionado en el artículo 5º, cuyo tenor literal es:

ART. 5º—Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de:

1. Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación.

2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios:

(...)

En la administración central del nivel nacional:

Ministro; director de departamento administrativo; viceministro; subdirector de departamento administrativo; consejero comercial; Contador General de la Nación; subcontador General de la Nación; superintendente, superintendente delegado e intendente; director y subdirector de unidad administrativa especial; secretario general y subsecretario general; director de superintendencia; director de academia diplomática; director de protocolo; agregado comercial; director administrativo, financiero, administrativo y financiero, técnico u operativo; subdirector administrativo, financiero, administrativo y financiero, técnico u operativo, director de gestión; (...); jefe de oficina, jefes de oficinas asesoras de jurídica, planeación, prensa o de comunicaciones; negociador internacional; interventor de petróleos, y capitán de puerto.

(...)”

Entonces, los cargos de libre nombramiento y remoción son unidades de la función pública relacionados con la dirección, conducción y orientación de las instituciones públicas en los términos del artículo 5º de la Ley 909 del 23 de septiembre de 2004. De ahí que se predique que este tipo de empleos son de confianza y manejo, en donde está comprendido, el cargo de Secretario General para las entidades del orden nacional del sector central, y que para entidad demandada, tiene igual connotación, al tenor de lo dispuesto en el artículo 23(2) del Acuerdo 003 del 8 de abril de 1997 (Por el cual se expide el Estatuto General de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas).

En cuanto a la provisión, el artículo 23 de la Ley 909 de 2004, estipula que para este tipo de cargos se hace mediante nombramiento ordinario previo el lleno de los requisitos exigidos para su ejercicio. Quiere decir lo anterior, y en gala de su denominación, que la designación en estos cargos es libre y depende del nominador en forma exclusiva, facultad que jurídicamente se traduce en la discrecionalidad para el efecto mencionado. Ahora, de acuerdo a como se nombran, así mismo se desvinculan, pues en derecho las cosas se deshacen de la misma manera en que se hacen.

De este modo, el canon 41 ibídem establece como causal de retiro del servicio de los empleados públicos, la declaratoria de insubsistencia para los cargos de libre nombramiento y remoción, disposición que guarda especial concordancia con los artículos 25 y 26 del Decreto Ley 2400 del 19 de septiembre de 1968(3) que consagran ese modo de desvinculación a través de un acto administrativo inmotivado, exigiéndose solamente que se deje en la hoja de vida del saliente las razones de la decisión cuando se trate de un cargo diferente a uno de carrera, como es el caso del empleo ocupado por la demandante.

Para una mejor ilustración, se permite la Sala traer a la providencia el contenido las disposiciones antes mencionadas, que son del siguiente tenor:

“Ley 909 de 2004, artículo 41.—Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos:

a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción;

(...)”

“Decreto 2400 de 1968. Artículo 25: La cesación definitiva de funciones se produce en los siguientes casos:

a). Por declaración de insubsistencia del nombramiento.

(...)

ART. 26.—El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida. Los nombramientos de empleados de carrera sólo podrán ser declarados insubsistentes por los motivos y mediante los procedimientos establecidos en la ley o reglamento que regule la respectiva carrera. La declaración de insubsistencia conlleva la pérdida de los derechos del funcionario de carrera”. (Subrayado fuera de texto).

Una interpretación sistemática y finalista de las anteriores disposiciones, indica que la declaratoria de insubsistencia se instituye a partir de la facultad discrecional del nominador dispuesta para los empleados de libre nombramiento y remoción, atribución que se ejercita a través de un acto administrativo que por su naturaleza es inmotivado. No obstante, se exigen unos motivos que de acuerdo con lo explicado se encuentran implícitos en el acto sin que hagan parte formal de él, los cuales deben quedar plasmados en la hoja de vida del empleado saliente.

Dicha exigencia normativa, en principio no se erige como parte de la decisión de retiro, de manera que pueda predicarse algún vicio por su inexistencia, ya que se trata de una obligación para el nominador que no tendría la virtualidad de afectar la validez de su determinación. Se reitera, el legislador es claro que el acto debe ser inmotivado, por lo que su deber de explicar los motivos en la hoja de vida del empleado no hace parte formal del acto.

Se trata entonces de un antecedente laboral que se predica de la hoja de vida del empleado saliente y no del acto de retiro del servicio.

Por ello, la omisión de señalar los motivos en la hoja de vida no constituye causal de nulidad, pues si estamos frente a un acto discrecional se descarta la presencia de un acto reglado, del que si se puede predicar que la falta de motivos exclusivos y expresos generen su nulidad, aunado que la exigencia tantas veces mencionada no se predica del acto como tal, sino del contenido de la hoja de vida.

Sobre el particular, esta Sala ha razonado en los siguientes términos:

“Con respecto al argumento, según el cual, el acto es nulo porque no se dejó constancia de los hechos y las causas que originaron la insubsistencia en la hoja de vida de la actora, la Sala reitera que la exigencia en mención, puede ser cumplida en forma posterior a la expedición del acto de insubsistencia, y en consecuencia, es un requisito de índole formal sin la virtualidad de afectar su validez. De manera que la inobservancia en atender esta norma, a lo sumo puede llegar a constituir falta disciplinaria para el funcionario que la omita, pero dado que no ostenta carácter sustancial no tiene ninguna relevancia como para pretender que por esta circunstancia la decisión sea nula(4).”

“En relación con la presunta violación del artículo 26 del decreto 2400 de 1968, alegada por la actora en el libelo introductorio, basta señalar que ha sido reiterada la jurisprudencia de esta corporación en el sentido de que la constancia en la hoja de vida del ex servidor público acerca de las causas que generaron la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento no constituye elemento del acto ni requisito para su validez y eficacia y, por ende, la omisión de tal exigencia no conduce a la anulación del mismo(5). (Subrayado fuera de texto).

Es pertinente señalar, que contrario a lo manifestado por el apelante, la posición de la sección segunda de esta corporación, es pacífica alrededor de que la exigencia del artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 no constituye referente de validez del acto de retiro, y por ende, su inobservancia no lo vicia; y para tal afirmación, la Sala trae a colación el reciente pronunciamiento de la subsección A, que argumentó como ratio decidendi frente a un caso similar al presente lo siguiente:

“En el presente caso a pesar de no que no se acreditó la anotación en la hoja de vida de la demandante de los hechos que generaron la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento en el cargo de asesora de la Secretaría Distrital de Desarrollo Económico, tal como lo ha señalado esta corporación, esta omisión no afecta la validez del acto administrativo demandando por tratarse de un acto posterior que no hace parte del mismo(6).”

De acuerdo con lo anterior, la constancia en la hoja de vida sobre las razones de la insubsistencia de los empleados de libre nombramiento y remoción, no conforma el acto de retiro, y por ende su ausencia no lo vicia.

Siendo consecuentes con la disertación hecha, concluye la Sala que la ausencia de anotación de los motivos de la insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, no afecta las garantías fundamentales, por cuanto el retiro del servicio para ese tipo de empleos está previsto como una atribución de naturaleza discrecional que precisamente autoriza al nominador a disponerlo sin exteriorizar sus motivos, siendo una evidencia de prelación del interés general representado en la presunción de mejora del servicio que lleva consigo el acto de retiro.

De otra parte, la Sala no es ajena a que el mencionado artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, fue objeto de control por parte de la Corte Constitucional, corporación que al ocuparse del cargo de violación erigido sobre la expresión normativa “sin motivar la providencia”, lo encontró exequible sin condicionamiento alguno en la Sentencia C-734 de 2000, al considerar que:

“7. En relación con la garantía de estabilidad laboral que también cobija a quienes ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, la Corte, con fundamento en la Constitución, ha decantado jurisprudencia que indica que la posibilidad de desvincular libremente en cualquier momento a esta clase de servidores, no contraría la Carta, pues su estabilidad es precaria en atención a la naturaleza de las labores que cumplen, ya que requieren siempre de la plena confianza del nominador. 

(...)

9. El artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968, leído íntegramente indica que en la respectiva hoja de vida del funcionario desvinculado, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que ocasionaron su retiro. Esta prescripción aleja a la facultad discrecional que se contiene en la norma, de la posibilidad de ejercerse en forma caprichosa o arbitraria, al ordenar dejar constancia posterior, aunque sumaria, de la motivación que condujo a la decisión de declarar insubsistente al funcionario. Por ello, el sentido completo del artículo 26 consiste en indicar que la providencia que ordena la desvinculación no tiene que expresar dentro de su propio texto la motivación de tal decisión, no obstante lo cual debe dejarse constancia de ella en la hoja de vida del servidor público. Así, el funcionario desvinculado puede conocer las razones que llevaron a declarar la insubsistencia de su designación, y si estima que ellas configuran una arbitrariedad, un abuso o una desviación de poder, ejercer los medios de defensa judicial a su alcance.

(...)

10. De esta manera, la lectura completa de la disposición acusada, lleva a concluir sobre su exequibilidad. No sólo la falta de motivación de los actos administrativos de funcionarios de libre nombramiento y remoción, como se vio, no se opone a la Constitución, sino que en el caso presente, la exigencia de motivación posterior excluye la posibilidad de que la desvinculación así efectuada se erija en un acto arbitrario y caprichoso contra el cual no exista la posibilidad de ejercer el derecho de defensa, como lo aduce la demanda. No hay en este caso, excepción al principio de publicidad de los actos administrativos, pues el interesado puede conocer la motivación que originó su retiro. En virtud de lo anterior, la Corte declarará la exequibilidad de la proposición jurídica completa conformada por el artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968, toda vez que la expresión parcialmente acusada, no puede ser considerada en sus efectos jurídicos independientemente del resto del texto de la norma”.

Como se puede observar, la Corte sin condición alguna declaró la exequibilidad de la norma acusada, reafirmando que el establecimiento de la facultad discrecional dentro del estado de derecho no desconoce las garantías del servidor retirado, y que la motivación puede ser posterior y sumaria en la hoja de vida, por lo que la Sala reafirma que no constituye un elemento estructural del acto que declara la insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción.

2.3 La desviación de poder en el ejercicio de las potestades discrecionales.

Existe desviación de poder en el ejercicio de las potestades administrativas con fines diferentes a los fijados por el ordenamiento jurídico. Se caracteriza por el hecho de que el acto nace con apariencia externa de legalidad, no siendo objetable por vicio de forma, o de procedimiento, mucho menos por vicio en el objeto. Eventualmente, se sostiene que la desviación de poder solo podría ir acompañada de una falsa motivación.

También se considera que la desviación de poder es una falta grave, que comete quien detenta el poder, cuando infringe el ordenamiento jurídico afectando un interés público concreto, un fin que justifica el ejercicio mismo de las potestades públicas.

En conclusión, incurre en desviación de poder cuando el funcionario que ejerce sus atribuciones con miras a lograr un fin distinto del que contempla la ley.

La jurisprudencia(7) de esta Sala, ha indicado respecto de la probanza de la desviación de poder alegada por el actor, que es a él, a quien le corresponde el deber de probar los supuestos de hecho en que se basa la censura que pretende hacer valer para destruir la presunción de legalidad el acto acusado; afirmación que, atendiendo a la jerarquización de las fuentes del derecho administrativo, viene dada por la regla imperativa contenida en el estatuto procesal civil, que se convierte en principio de prueba y que resulta ser relevante para la definición del problema jurídico, en la cual se exige de manera inequívoca, “que incumbe a las partes, probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen(8)”.

La desviación de poder, ausculta el aspecto finalista de la decisión administrativa, por lo que en muchas ocasiones no resulta de una prueba directa, siendo necesario inferirla a partir de ciertos indicadores uniformes surgidos de premisas fácticas plenamente probadas.

Tal como veníamos explicando en el capítulo anterior, la decisión discrecional de retiro del servicio de una persona nombrada en un empleo de libre nombramiento y remoción se caracteriza por su inmotivación, decisión revestida de presunción de legalidad y expedida por razones de buen servicio. Por ello, es deber de la parte demandante acreditar que los fines de la misma no son el buen servicio.

Sobre las facultades discrecionales, el artículo 44 del CPACA preceptúa: “En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa.”

Plantea la norma dos aspectos importantes:

a. La adecuación a los fines de la norma que la autoriza.- Es decir, impone a la Administración la elección de un medio idóneo para alcanzar el fin. Se refiere a que, entre el medio y el fin debe existir una relación de adecuación, al igual que entre la medida y los hechos determinantes.

b. Proporcionalidad de la medida.- Impone la adopción de decisiones cuyo contendido suponga una respuesta equilibrada teniendo en cuenta, los efectos que cada medida va a producir sobre otros intereses de los particulares o de la propia comunidad.

Las potestades discrecionales han sido entendidas como el otorgamiento de una mayor libertad a la Administración para apreciar la conveniencia y oportunidad de la decisión que debe adoptar sin exteriorizar los motivos, lo cual no obsta que se pueda ejercer con posterioridad control jurisdiccional sobre la misma. Es decir se está frente a facultades discrecionales cuando la autoridad, respecto a determinada circunstancia, tiene a su alcance una gama de posibilidades para actuar, dentro de las cuales debe escoger las más adecuada y proporcionada a los hechos.

En tal virtud, el referente fundamental de los cargos de libre nombramiento y remoción es el mantenimiento de las condiciones de fidelidad y confianza entre el jefe y subordinado, las cuales se pueden alterar en cualquier momento al margen del ejercicio laboral, calificación obtenida en la evaluación del desempeño o de gestión si se realiza, la que no desnaturaliza al empleo(9), y que autorizan al nominador a disponer el retiro del servicio en circunstancias que solo obedecen a su fuero interno.

Incluso, bien puede un empleado de confianza obtener el logro de las metas propuestas, pero también puede gestar circunstancias que impidan un mejor entendimiento con su nominador, lo cual como se precisó es el núcleo esencial de este tipo de empleos, y que lo habilita para disponer su retiro del servicio.

Hay que considerar también, que la jurisprudencia ha sido reiterativa sobre la obligación de los empleados públicos de desempeñarse con rectitud, responsabilidad y eficiencia, por lo que no puede invocarse fuero de inamovilidad de un empleado de libre nombramiento y remoción que se muestre con tales características, pues la estabilidad en el empleo oficial resulta exclusivamente de estar inscrito en el escalafón de carrera administrativa.

No obstante, en algunos casos el excepcional desempeño de las funciones exalta la labor del empleado, condición que en principio indica, que no pueda prescindirse de él para mejorar el servicio, ya que su gestión tiene connotaciones superlativas, sin que ello implique que el rompimiento de la fidelidad y la confianza no sea motivo para disponer su desvinculación.

Es pertinente señalar, aun no siendo el caso, que para este tipo de cargos cuando para el cambio de políticas institucionales de la Administración es necesario reorganizar la cúpula directiva y asesora de la entidad, y en dicha intención se permite al nominador solicitar la renuncia para evitar una declaratoria de insubsistencia y con ello lograr una salida decorosa de la entidad(10).

Ahora bien, una decisión discrecional, como lo es, la adoptada para declarar insubsistente a un empleado de libre nombramiento y remoción, puede entrañar finalidades distintas al buen servicio, cuando se prosigue de la vinculación de una persona en reemplazo del saliente que no reúne las condiciones académicas y la experiencia necesaria para ocupar el cargo; puesto que los perfiles ocupacionales de los empleos públicos están definidos a partir de los presupuestos mínimos que garantizan la idoneidad del funcionario que se vincula y que lo hacen apto desde el punto de vista formal para desarrollar las atribuciones asignadas en aras de lograr el cometido de la perseguido por la institución a la que pertenece. También, cuando con el retiro, se produjo una comprobada desmejora del servicio, pues como vimos, este tipo de decisiones está justificada precisamente para lo contrario.

En el anterior orden de ideas, para la Sala es claro que la presunción de legalidad de los actos discrecionales puede desvirtuarse, y que dicha carga es atribuible al censor, a través de las causales de nulidad previstas en el artículo 137 del CPACA, y entre ellas, por supuesto la desviación de poder. También, que el ejercicio de la discrecionalidad no es el amparo de la arbitrariedad ni del abuso de poder, puesto que en todo caso, la decisión en tal sentido es perfectamente enjuiciable.

En este particular, es preciso indicar, que la jurisprudencia de esta sección(11), en algunas circunstancias en donde cada parte, arguye determinada situación frente al retiro del servicio del empleado de libre nombramiento y remoción; ha definido que a cada uno le corresponde probar dichos supuestos, pero no para implementar la inversión de la carga de la prueba o para hacerla dinámica, sino para reafirmar justamente que quien alega un hecho debe acreditarlo, ponderándose el principio de igualdad procesal y probatoria.

Ha de ser de así, y esta providencia permite reafirmar dicho criterio jurisprudencial, ya que estimar lo contrario, sería en detrimento de la dinámica de la administración, desmontar del ordenamiento positivo la presunción de legalidad del acto administrativo(12), en donde frente a los actos de retiro por voluntad discrecional, siempre sería deber de la entidad nominadora demostrar la conveniencia de su decisión relevando al actor de probar la causal de nulidad.

Lo anterior no puede confundirse a que cuando la administración motive su decisión, incluso discrecional, sus razones deben ser veraces y verificables, más cuando las alega al interior de un proceso, en donde por supuesto, deberá atender la carga de sustentar por medios de prueba sus afirmaciones.

2.4 Caso concreto.

El caso del apelante, se desarrolla en la idea de la violación al derecho fundamental al debido proceso y a la norma superior, por omitir la entidad nominadora, registrar la constancia de las razones de la insubsistencia del demandante en su hoja de vida, tal como lo exige el artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968.

También, sobre la base de intenciones desviadas ajenas al buen servicio que entraña toda decisión discrecional, al desvincularse al actor, quien demostró excelencia, capacidad y mística en el desarrollo de sus funciones como Secretario de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, y por el contrario su reemplazo, no denotaba tales características. Para ello, precisa que quien debe demostrar la conveniencia del retiro es la entidad demandada, dada las calidades de aquel.

Para dilucidar dichos aspectos, la Sala parte de la base de dos supuestos: i) que el criterio de la Sección Segunda de esta corporación, es que la ausencia de la anotación de los motivos de la insubsistencia, no conlleva al vicio de la decisión de retiro del servicio de un empleado de libre nombramiento y remoción, ya que se trata de un elemento ajeno al acto administrativo, que no tiene la virtualidad de afectarlo; y ii) la carga probatoria de la desviación de poder, recae en el demandante; y que el punto alegado en su defensa por la demandada, ésta deberá acreditarlo. Por ello, es necesario analizar la prueba obrante en la actuación.

La situación fáctica del demandante, en cuanto a su vinculación, desempeño, y retiro del servicio es la siguiente:

A través de la Resolución 782 del 15 de diciembre de 2009(13), se nombró al señor Leonardo Enrique Gómez Paris, como Secretario General, Código 052, Grado 01 de la Planta de Personal de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, cargo del que tomó posesión al día siguiente(14).

El señor Leonardo Enrique Gómez Paris, al momento de su posesión acreditó la condición de Abogado de la Universidad de los Andes, con especialización en Gobierno y Políticas Públicas de la misma alma mater, título de post grado que alcanzó el 24 de mayo de 2003(15).

De igual dentro de su formación profesional, demostró los siguientes cursos, seminarios y diplomados:

• Seminario de técnicas de conciliación, dirigido por el Ministerio de Justicia y la Universidad Nacional de Colombia(16), en septiembre de 1993.

• Seminario de liquidación de sociedades, realizado por la Universidad de los Andes(17), en noviembre de 1994.

• Programa de conceptos financieros, realizado por la Universidad EAFIT – sede Bogotá(18), en abril de 1996.

• Programa de análisis financiero, realizado por la Universidad EAFIT – sede Bogotá(19), en mayo de 1996.

• Programa de entrenamiento en administración bancaria gerente, dirigido por el Banco de Bogotá(20), en mayo de 1996.

• Curso de administración bancaria, realizado por el Banco de Bogotá(21), año 1996

• Seminario de internet, realizado por le Universidad Pontificia Javeriana(22), en octubre de 1997.

• Diplomado en legislación financiera, realizado por la Universidad Pontificia Javeriana(23), en agosto de 2000.

• Seminario sobre la Ley 610 de 2000, realizado por la Universidad del Rosario(24), agosto de 2001.

• XX Congreso latinoamericano de derecho bancario, Paraguay(25), octubre de 2001.

• Seminario Sistema general de participaciones, efectos sectoriales y para las entidades territoriales – Ley 715 de 2001, Universidad del Rosario(26), marzo de 2002.

• I Semanario de control fiscal ambiental, realizado por el Consejo Nacional de Contadores y la Contraloría Distrital de Bogotá(27), julio de 2002.

• XII Congreso latinoamericano de fideicomiso, realizado en Lima – Perú por el Comité Latinoamericano de Fideicomiso y la Federación Latinoamericana de Bancos, en octubre de 2002.

• Taller de expresión oral, realizado por la Academia Charlot – Instituto para la Enseñanza del Arte Escénico(28) – febrero de 2003.

En cuanto a la experiencia laboral, el actor Leonardo Enrique Gómez Paris, probó desempeñarse como:

• Profesional en entrenamiento PEAB gerentes, del Banco de Bogotá, del 12 de febrero al 25 de octubre de 1996(29).

• Asesor de la oficina jurídica de la Dirección General de Crédito Público, del 1º de septiembre de 1996 al 24 de abril de 1998, mediante contrato de prestación de servicios(30).

• Profesional del departamento jurídico del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras del 22 de abril de 1998 al 10 de junio de 2001(31).

• Asesor, código 105, grado 05 del despacho de la dirección jurídica de la Secretaría de Hacienda de Bogotá, desde el 3 de julio de 2001 al 30 de junio de 2005(32).

• Contratista de la Secretaría de Salud de Bogotá, como asesor del despacho del secretario del 29 de diciembre de 2005 al 26 de enero de 2006(33).

• Contratista de la Secretaría de Salud de Bogotá, como asesor del despacho del secretario del 31 de enero al 30 de agosto de 2006(34)

• Asesor, código 115, grado 05, del despacho del Secretario de Salud de Bogotá, del 2 de mayo de 2007 al 20 de enero de 2008(35).

• Director operativo, código 009, grado 07, de la dirección jurídica y de contratación de la Secretaría de Salud de Bogota, desde el 21 de enero de 2008 hasta el 1 de abril de 2009(36).

• Secretario general, código 052, grado 01 de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, del 26 de diciembre de 2009 al 25 de septiembre de 2014.

Es evidente, que el señor Leonardo Enrique Gómez Paris, es un profesional preparado y capacitado con experiencia significativa en el sector público y privado, mayormente en actividades bancarias, financieras, y asesoramiento jurídico del sector territorial en salud. Como experiencia en la educación superior, demostró en el cargo del que fue declarado insubsistente.

En este punto, es importante que la Sala tenga en cuenta, lo que ha dicho esta corporación respecto del análisis de la hoja de vida en función de la eventual desviación de poder.

“2º VALORACIÓN DE LA HOJA DE VIDA PARA ESTABLECER LA PROPORCIONALIDAD Y RAZONABILIDAD DE LA FACULTAD DISCRECIONAL

De lo dicho surge, que el rendimiento laboral del empleado, es indicativo de la eficiencia en la prestación del servicio y por esta razón, la Sala prohíja en el sub lite la tesis consistente, en que no resulta justificado prescindir de un servidor que en la última calificación obtuvo un resultado satisfactorio y que en la hoja de vida con proximidad al retiro presentó anotaciones positivas.

Siendo así, es incorrecto seguir sosteniendo simplemente que los actos administrativos se presumen legales porque están amparados por el principio de obligatoriedad que los cobija y continuar aceptando irrestrictamente la legalidad de la decisión con el argumento retórico que como se trata de una presunción juris tantum admite prueba en contrario.

En efecto, para desvirtuar dicha presunción, los hechos antecedentes que se constituyen en la justificación de la decisión, indudablemente se aprecian en la observación de la hoja de vida que consigna el trayecto de eficiencia e ineficiencia en la prestación del servicio.

La presunción fundada en el mejoramiento del servicio implicaba en ocasiones para el funcionario retirado en virtud de las facultades excepcionales (...), la tarea procesal de demostrar intenciones del nominador que en ocasiones pertenecen a su fuero interno, mientras que con el margen de apreciación de la hoja de vida que se patrocina en esta providencia, el juez podrá valorar si se retiró a un servidor cuyos antecedentes de excelente rendimiento resultan contradictorios con la medida adoptada.

En la práctica venía sucediendo que cuando de actos de retiro discrecional (...), el nominador se limitaba a referir al juez la presunción de legalidad, sin desplegar ninguna actividad probatoria tendiente a justificar su decisión lo cual conducía a situaciones de inequidad.

En síntesis, en el ejercicio de la facultad discrecional se presume la legalidad del acto, vale decir que estuvo inspirado en razones del buen servicio, pero no de los motivos, dado que aunque formalmente no se exige la motivación de la decisión, ello no quiere decir que carezca de motivos, y en este sentido, corresponde al juez apreciar y valorar el rendimiento del servidor con sustento en la última calificación de servicios y en las anotaciones que registre la hoja de vida con inmediatez al retiro a falta de otros elementos probatorios que demeriten el rendimiento del actor, los cuales corresponde aportar a la entidad demandada en la tarea de consolidar la legalidad de la medida.

De manera que para desvirtuar la presunción de legalidad de los actos de retiro en ejercicio de la facultad discrecional (...), la hoja de vida a través de la cual se acredite la eficiencia en la prestación del servicio del actor con inmediatez al retiro, es un elemento que no permite la vigencia de decisiones secretas u ocultas amparadas en la trajinada frase invocada en la contestación de las demandas que pregona insistentemente por la presunción de legalidad del acto y que éste se expidió para mejorar el servicio, casi convertida en un escollo insuperable que muchas veces legitima decisiones injustificadas.

Como corolario del punto precedente, no se trata de invertir la carga de prueba sino de hacer realidad la noción de presunción de hecho en que se fundamentan los actos discrecionales, toda vez que venía ostentando rasgos similares a la presunción de derecho y que se reflejaban en la dificultad de destruir el supuesto de mejoramiento del servicio.

En consecuencia, si la administración en la hoja de vida del actor efectuó anotaciones que se oponen a la adopción de la medida, le corresponde justificar su decisión en otras situaciones, pues exigirle al actor que además de acreditar su buen rendimiento demuestre que la intención del nominador no fue dirigida a satisfacer el servicio es una tarea en extremo dificultosa(37)”. (Subrayas fuera de texto original).

Entonces, frente al análisis de la hoja de vida del actor, considera esta Sala que no demuestra un desempeño superlativo, pues no existen anotaciones positivas, ni felicitaciones ni tampoco evaluaciones de gestión o indicadores de desempeño que permitan establecerlo así, y entender, desde el plano objetivo lo conveniente y necesario que podría ser para la institución demandada mantenerlo en el cargo.

Así mismo, su currículo tampoco ofrece una experiencia y un perfil que vistos alrededor de las funciones del cargo de Secretario General de la universidad demandada, denoten afinidad y proyección de desempeño en las condiciones que harían inviable su retiro sin desmejorar el servicio.

En efecto, atendiendo la certificación del Jefe de Recursos Humanos de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, del 14 de octubre de 2015, vertido al expediente, el cargo de Secretario General, conforme a la Resolución 1101 del 29 de 2002, exige:

“Poseer título profesional universitario y título de postgrado y acreditar experiencia profesional no inferior a tres (3) años. Equivalencia: Título de formación avanzada de postgrado y su correspondiente formación avanzada por tres (3) años de experiencia relacionada(38)”.

De lo anterior, se extrae que el demandante reúne los requisitos para haber sido nombrado como secretario general, los que también cumple la persona que lo reemplazó, señor José David Rivera Escobar, de quien fue informado es economista de la Universidad Nacional de Colombia con magister en ciencias económicas área de profundización en teoría y política económica(39), y se desempeñó al interior de la misma universidad como asesor de rectoría código 115, grado 04, encargado de las funciones de jefe de la oficina asesora de control interno, código 115, grado 01, de director del centro de relaciones institucionales y de jefe de división de recursos financieros código 210, grado 03, sin precisarle periodos.

Pues bien, una situación es la presencia de los requisitos mínimos para el desempeño de un cargo, y otra, que se excedan los mismos por estudios adicionales o por experiencia; circunstancia ésta, que no implica por sí sola que con el retiro del servicio al demandante, se esté incurriendo en desviación de poder, y menos cuando el reemplazo tiene iguales o superiores características.

En consecuencia, la Sala no encuentra fundamento al dicho del apelante de que con el reemplazo del demandante se desmejoró el servicio, pues conforme a lo probado, ésta persona reúne los requisitos necesarios, tiene un nivel académico superior y experiencia profesional afín con el cargo ocupado, motivos que hacen razonable la presunción de buen servicio con la decisión discrecional analizada.

De otra parte, dentro de la audiencia de pruebas se recabaron las declaraciones de Alcides Espinosa Ospina y Hernán Darío Pérez López(40), quienes informaron conocer al demandante, sus cualidades profesionales y personales, dando fe del buen desempeño a lo largo del periodo en que fungió como secretario general de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas.

Precisaron también, que al momento en que se produjo la insubsistencia del actor, la universidad afrontaba una tensión por la influencia política en la distribución de cargos, no obstante no son claros ni veraces en relacionar estos hechos como causa y efecto, indicando desconocer en detalle los motivos por los que aquel fue retirado del cargo.

En su versión el testigo Pérez López, también indicó que conoció al actor por razón que fue representante estudiantil, y por tanto compartían en los consejos universitarios, y que cuando se retiró del servicio, las funciones de la secretaría general se vieron afectadas porque la oficina fue trasladada a otra sede y porque el nuevo funcionario requería más tiempo para evacuar los trámites de su cargo.

En este espacio, la Sala analizando las declaraciones a partir de las reglas de la sana crítica, encuentra que los testigos no tienen ninguna situación que afecte su objetividad, por lo que sus versiones ofrecen credibilidad que debe asumirse no solo por su claridad, sino también por la posibilidad de comprobar el objeto de sus testimonios.

En efecto, corroboran las condiciones profesionales del demandante, sin embargo desconocen con certeza los motivos de su retiro.

Sobre la desmejora, para la Sala el dicho del testigo Pérez López no puede ser referente fáctico, como quiera que no concreta en qué se traduce y porque además hace alusión a factores relacionados con los términos para adelantar los trámites propios de la secretaría general, aspecto que al estar asociado al ejercicio de funciones administrativas, debe analizarse respecto de la norma que así lo establezca, debido que en medio de éstas impera el principio de legalidad(41).

Por ello, estas informaciones terminan siendo apreciaciones subjetivas del testigo, alrededor de lo que él cree debe ser un servicio eficiente, sin tener en cuenta si dicho cambio, en caso de haber ocurrido, estuviere alejado de lo dispuesto y exigido en las normas pertinentes relacionadas con los trámites y asuntos de tal dependencia del alma mater demandado.

Además, el mencionado testigo asocia su percepción de cambio, al traslado de la oficina de secretaría general, hecho que resulta extrapertinente alrededor del desempeño de las funciones del cargo, y que depende de las directrices administrativas de la institución, no del actor o su entorno estudiantil.

La Sala reitera, que los cargos de libre nombramiento y remoción están destinados a la dirección y conducción de las entidades oficiales, y en tal contexto, los referentes que gobiernan la provisión y retiro no pueden ser otros a la confianza y lealtad, enmarcada en la afinidad funcional e ideológica que permita definir y ejecutar de manera mancomunada las políticas de aquellas hacía el mismo propósito. Por ello, un empleado en tal cargo, que no esté en sintonía con el representante y responsable de la institución pública, al margen de sus capacidades y desempeño, bien puede ser separado del cargo, ya que en la dinámica administrativa, la facultad discrecional está instituida entre otras, para ese tipo de situaciones, sin que ello suponga sanción o juicio de valor a la actividad laboral.

Debe concluir la Sala, que la facultad discrecional ejercitada para la declaratoria de insubsistencia del actor, fue adecuadamente utilizada, pues conforme a la prueba obrante en el proceso, no existen indicios que permitan inferir intenciones desviadas del nominador, que en todo caso, debían ser ofrecidas por el censor.

Se hace hincapié que, la carga probatoria de la desviación de poder corresponde exclusivamente a la parte demandante, la cual no fue asumida con la suficiente integridad para demostrar que la intención del nominador en el ejercicio de la facultad discrecional no fue la de mejorar el servicio, puesto que el apelante fue generoso en ofrecer amplios discursos que a nuestro juicio son insuficientes para quebrantar la presunción de legalidad del acto acusado, por lo que se impone la confirmación de la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

CONFIRMAR la sentencia proferida del 26 de mayo 16 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda, Subsección C, que negó las pretensiones de la demanda, que estaban encaminadas a la nulidad del acto que declaró la insubsistencia del actor del cargo de Secretario General de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas y el consecuencial reintegro al empleo ocupado.

Cópiese, notifíquese, y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

Consejeros: Sandra Lisset Ibarra Vélez—César Palomino Cortés—Carmelo Perdomo Cuéter».

2 “(...) El secretario general de la universidad es un funcionario público de libre nombramiento y remoción del Rector de la Universidad y actuará bajo su dirección y autoridad. (...)”.

3 Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones.

4 Sentencia del 17 de mayo de 2007, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Alejandro Ordoñez Maldonado, Rad. 25000-23-25-000-2001-08248-01(0990-05).

5 Sentencia del 15 de mayo de 2008, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Jesús María Lemus Bustamante, Rad. 25000-23-25-000-2003-04220-01(4858-05).

6 Sentencia del 2 de marzo de 2017. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, C.P. William Hernández Gómez, Exp. 3686-14.

7 Sentencia del 16 de febrero de 2006, Consejo de Estado – Sección Segunda, Subsección B, C.P. Jesús María Lemus Bustamante, Rad. 25000-23-25-000-2002-08208-01(2485–04).

8 Artículo 167 del CGP.

9 Sentencia del 2 de septiembre de 2003, Sala Plena del Consejo de Estado, C.P. Manuel Santiago Urueta Ayola, Rad. 23001-23-21-000-1997-8661-01(S-531).

10 Sentencia del 15 de junio de 2006, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Tarsicio Cáceres Toro, Rad. 66001-23-31-000-2001-00846-01(2693-04).

11 Sentencia del 15 de mayo de 2000, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Alejandro Ordoñez Maldonado, Exp. 2459-99.

12 Ley 1437 de 2011, “Artículo 88.—Presunción de legalidad del acto administrativo. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar”.

13 Fls. 6 y 7.

14 Fl. 9.

15 Fl. 27.

16 Fl. 10.

17 Fl. 11.

18 Fls. 12.

19 Fl. 13.

20 Fl. 14.

21 Fl. 20.

22 Fl. 15.

23 Fl. 17.

24 Fl. 21.

25 Fl. 22.

26 Fl. 23.

27 Fls. 24.

28 Fls. 26.

29 Fl. 18.

30 Fls. 16.

31 Fl. 19

32 Fl. 29.

33 Fls. 30 y 31.

34 Fls. 33 y 34.

35 Fl. 28.

36 Ibídem.

37 Sentencia del 8 de mayo de 2003, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Exp. 3274-2002, C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado.

38 Fl. 112.

39 Fl. 113.

40 Registro magnético folio 125.

41 Artículo 6º y 125 de la Constitución Política.