Sentencia 2015-01487 de julio 7 de 2016

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero Ponente:

Dr. Alberto Yepes Barreiro

Rad.: 76001-23-33-000-2015-01487-01 (acumulado)

Actor: Mary Julieth Cortés Andrade y Johann Wolfgang Patiño Cárdenas

Demandado: Mónica María Orozco Vélez – Concejal de Cartago

Nulidad Electoral - Fallo de segunda instancia

Bogotá, siete de julio de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «2. Consideraciones

2.1. Competencia.

En los términos de los artículos 125, 150, 152.8 y 247 del CPACA corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandada contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en la audiencia inicial realizada el 10 de mayo de 2016, que declaró nula la elección de la señora Mónica María Orozco Vélez como Concejal del municipio de Cartago, para el período 2016-2019.

Lo anterior teniendo en cuenta que según el artículo 152.8 Ibídem los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de la nulidad del acto de elección “(…) de los miembros de corporaciones públicas de los municipios y distritos (…) con setenta mil (70.000) o más habitantes (…)” y que según la información oficial del DANE en el 2015 la población del municipio de Cartago, Valle del Cauca, era de 132.249 habitantes.(16)

En el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandada se cuestiona que en el trámite del proceso 2015-1487 la demandante no allegó la certificación expedida por el DANE sobre la población del municipio de Cartago, lo que impedía al Tribunal determinar su competencia para conocer del proceso y, consecuentemente, admitir la demanda y ordenar su posterior acumulación.

En relación con este reproche, la Sala destaca que éste no es uno de los requisitos para la presentación de la demanda señalados en los artículos 162 y siguientes del CPACA y que dicha información puede ser consultada directamente en la página web del DANE, razón por la cual la ausencia del mencionado certificado no impedía al Tribunal determinar su competencia para conocer del proceso.

2.2. Acto demandado.

Corresponde al acto que declaró la elección de la señora Mónica María Orozco Vélez como Concejal de Cartago, contenido en el formulario E-26CON expedido el 30 de octubre de 2015.

2.3. Problema jurídico.

La Sala determinará si, conforme al recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandada contra el fallo de primera instancia, el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca erró al acceder a las pretensiones de la demanda de nulidad electoral instaurada contra el acto que declaró la elección de la señora Mónica María Orozco como Concejal de Cartago, por configurarse la causal de inhabilidad consagrada en el numeral 4º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000.

2.4. La inhabilidad invocada.

El numeral 4º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, prohíbe:

“ART. 43.—Inhabilidades. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: (…) 4. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito (…)”.

Según esta disposición, los elementos que conforman la inhabilidad para ser elegido como Concejal son:

• Elemento de parentesco o vínculo: que exista vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con un funcionario.

• Elemento temporal: que el referido funcionario haya ejercido autoridad dentro de los 12 meses anteriores a la elección.

• Elemento espacial o territorial: que la autoridad se haya ejercido en el respectivo municipio o distrito.

• Elemento objetivo o de autoridad: que haya un ejercicio de autoridad civil, política, administrativa o militar en las condiciones anteriores.

2.5. Caso concreto.

Para resolver el problema jurídico anteriormente formulado, la Sala estudiará cada uno de los elementos mencionados de la inhabilidad contenida en el numeral 4º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000.

2.5.1. Hechos aceptados por las partes.

En la contestación de la demanda presentada en el proceso 2015-1496, el apoderado de la señora Mónica María Orozco Vélez aceptó que su poderdante es hermana de la señora Alejandra Orozco Vélez y que esta última persona se posesionó, en encargo, como Secretaria de Despacho, Código 020, Grado 05 de la Secretaría de Salud de la Planta Global de la Administración del Municipio de Cartago, Valle del Cauca, a partir del 1º de julio de 2015.(17)

2.5.2. Finalidad de la inhabilidad.

La inhabilidad de ejercicio de autoridad por parte de pariente es una de esas causales que se encuentra vigente como prohibición para el acceso a casi todos los cargos de elección popular. En tal escenario, y aun cuando no se trate de la elección de la persona que detenta y ejerce la autoridad civil, política, administrativa o militar, su propósito es el de evitar que el candidato se valga de las prerrogativas de su pariente so pena de comprometer la igualdad en la contienda electoral frente a sus contendores.

Sobre la finalidad de esta causal ha concluido la Sección:

“ese apoyo mutuo que se podían brindar los parientes generaba un desbalance en el contexto político electoral colombiano, que si bien tenía como justificación ejercer el derecho fundamental de acceso al poder político (art. 40 ib.), se hacía con un inmenso sacrificio (sic) del derecho a la igualdad y por supuesto del principio de transparencia, ya que no era claro que el éxito que eventualmente se ignora en los (sic) urnas fuera el fruto de un capital electoral propio sino más bien ajeno, endosado para esos únicos fines y no para consolidar un proyecto ideológico o político. Sin dejar de lado, por supuesto, que con el nepotismo se pone en serio riesgo el pulcro ejercicio de la función administrativa, en particular su imparcialidad (art. 209 ib), en la medida que por esa relación de parentesco o familiaridad del servidor público puede actuar o dejar de hacerlo inspirado por motivos que no atienden el interés general”(18).

En el mismo sentido:

“Las causales previstas en los artículos 179-5 de la Constitución Política y 33-5 de la Ley 617 de 2000, que son las que ocupan la atención de la Sala, fueron consagradas con la finalidad de depurar la democracia colombiana, evitando el nepotismo y per se que los servidores investidos de autoridad lo utilizaran para favorecer intereses de personas de su núcleo familiar, con quienes tienen lazos de parentesco en los grados allí señalados, conducta que de no ser prevenida rompería con el principio de imparcialidad, empeñaría el proceso político electoral y comprometería de manera grave el derecho a la igualdad de oportunidades de los candidatos para acceder al ejercicio de funciones y cargos públicos, inclinando la balanza a favor de sus allegados, facilitando así la propagación de dinastías electorales familiares”(19).

2.5.3. Elemento de parentesco o vínculo con funcionario.

La doctrina especializada ha considerado sobre el vínculo como elemento configurativo de la inhabilidad objeto de estudio que “para que se estructure no es suficiente que un candidato esté emparentado con cualquier servidor público. Se necesita, además, que el parentesco o vínculo exista en los grados y modalidades que dice la ley, que el familiar tenga la calidad de funcionario público, que desde su cargo ejerza autoridad en las modalidades que indique la ley para cada caso, que lo haga en la misma circunscripción o en el respectivo departamento, municipio o distrito –según lo que le diga la norma de cada cargo- donde se llevará a cabo la elección y dentro del plazo que indique el régimen correspondiente”(20).

Debido a que el apoderado de la parte demandada aceptó como hechos que las señoras Mónica María Orozco Vélez y Alejandra Orozco Vélez son hermanas, es decir que tienen un parentesco de consanguinidad en segundo grado, y que esta última es una funcionaria pública debido a que se posesionó en el cargo de Secretaria de Salud del municipio de Cartago, lo que se puede corroborar a partir de los registros civiles de nacimiento(21) y el acta de posesión(22) obrantes en el expediente, este elemento se encuentra configurado.

2.5.4. Elemento temporal.

Frente a este punto, el numeral 4º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, es claro en su redacción y establece que, para efectos de la configuración de la causal de inhabilidad, es necesario que la persona con la cual se tenga el vínculo al que nos hemos referido en el numeral anterior, haya ejercido autoridad dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha en la que tuvo lugar la elección.

Pues bien, como en el presente caso las elecciones territoriales en las que se eligieron a gobernadores, alcaldes, diputados y concejales se realizaron el pasado 25 de octubre de 2015, ha de concluirse que el periodo inhabilitante terminó ese día y empezó el 25 de octubre de 2014.

Este elemento también se encuentra configurado en el sub judice, toda vez que el apoderado de la demandada aceptó como hecho que la señora Alejandra Orozco Vélez se posesionó el 1º de julio de 2015, es decir dentro del período inhabilitante, como secretaría de Salud del municipio de Cartago, lo cual se puede corroborar a partir de la respectiva acta de posesión obrante en el expediente.(23)

2.5.5. Elemento territorial o espacial.

Ahora bien, sobre el elemento territorial consagrado en el numeral 4º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, se encuentra que solo es necesario que la autoridad se “ejerza” en el respectivo municipio o distrito.

Por lo tanto, en el presente caso, para que se configure el elemento espacial en el caso objeto de estudio, es preciso que la autoridad se ejerza al interior del municipio correspondiente a la corporación para la cual fue elegida la demandada.

Este elemento también se configura en el sub judice, toda vez que la señora Alejandra Orozco Vélez fue nombrada, en encargo, como Secretaria de Salud del municipio de Cartago, misma entidad territorial para la cual la demandada fue elegida como Concejal.

2.5.6. Elemento objetivo o de autoridad.

De acuerdo con el numeral 4º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, para que se configure esta inhabilidad se requiere demostrar que el pariente del demandado “haya ejercido” autoridad civil, política, administrativa o militar.

En relación con este elemento de la inhabilidad, la Sección ha reconocido que se puede materializar aún en aquellos casos en los cuales la autoridad es ejercida en una situación administrativa de encargo.

Así se sostuvo en la sentencia de 6 de mayo de 2013, caso análogo al que ocupa actualmente la Sala, en la cual se confirmó la providencia que había declarado la nulidad de la elección del gobernador de Caldas por violación de la inhabilidad prevista en el numeral 5º del artículo 30 de la Ley 617 de 2000, cuyos términos son similares a la inhabilidad objeto de discusión en el sub judice.

En dicho caso, se concluyó que la citada inhabilidad se había configurado porque se demostró que la esposa del demandado había sido nombrada en encargo, dentro del período inhabilitante, como Secretaria de Hacienda de un municipio comprendido en el departamento para el cual el demandado había sido elegido como gobernador.

En relación con el ejercicio de autoridad en situaciones administrativas de encargo en el referido precedente la Sala manifestó lo siguiente:

“4.5. Tratamiento de la jurisprudencia a la inhabilidad configurada en una situación administrativa de encargo.

A diferencia de los demás elementos configurativos de la causal, éste, ha sido objeto de particular interpretación por la parte demandada. Primero, porque a manera de comentario general consideran que se trata de una situación precaria que no conlleva ni traslada al funcionario encargado, la totalidad de las atribuciones y responsabilidades derivadas de las funciones ahora a su cargo. (…).

La situación del encargo está consagrada en el artículo 25 de la Ley 909 de 2004. Pues bien, según lo dicho por esta Sección, se concluye que dicha situación administrativa sí puede configurar la causal de inhabilidad alegada.

Esta Sala sobre el particular concluyó:

“En contraposición a la anterior tesis, esta Sala sostiene que con el ejercicio del cargo, a cualquier título, se configura la inhabilidad, vale decir, no solo cuando se ejerce en propiedad sino también mediante otra forma de provisión, como por ejemplo, en provisionalidad, en comisión o por encargo, porque la norma hace referencia al ejercicio y no a la titularidad del cargo.

(…).

El concepto de encargo trae implícito el desempeño de funciones constitucionales y legales asignadas al titular, como lo ha afirmado esta Corporación en forma reiterada(24). Así se pronunció al respecto:

“El encargo implica de por sí para quien lo asuma, el desempeño de las funciones propias del empleo para el cual se ha producido el encargo, en forma parcial o total de las mencionadas funciones, según lo señale el acto administrativo que lo confiere sin que se requiera por dicha razón, de una delegación de funciones. Ha de entenderse, asimismo, que si el acto que confiere el encargo no establece expresamente qué clase de funciones puede ejercer la persona en el empleo para el cual ha sido encargada, ella está en capacidad de cumplir todas aquellas funciones propias o inherentes del cargo que se va a desempeñar temporalmente(25)(26).

De esta manera, si bien la situación en la que se encontraba la señora Jaramillo Hurtado, especialmente por la categoría del cargo que ocupaba con antelación a su encargo, pudiera no coincidir exactamente con la de la situación fáctica de la sentencia citada atrás, lo relevante de las conclusiones a las que en su oportunidad llegó la Sección es que para efectos de la configuración de la causal resulta irrelevante el título jurídico con el que se detenta la función o el cargo, de forma que, “a cualquier título, se configura la inhabilidad, vale decir, no solo cuando se ejerce en propiedad sino también mediante otra forma de provisión, como por ejemplo, en provisionalidad, en comisión o por encargo, porque la norma hace referencia al ejercicio y no a la titularidad del cargo”(27).

Sobre el punto, la siguiente es la línea jurisprudencial:

 ¿Es necesario para configurar la inhabilidad que el cargo cuyas funciones implican autoridad se ejerza en propiedad? 
A cualquier título, se configura la inhabilidad, no solo cuando se ejerce en propiedad sino también mediante cualquier forma de provisión, como por ejemplo, en provisionalidad, en comisión o por encargo.
X
Auto de 13 de enero de 1994
Rad. 1090
C.P. Amado Gutiérrez Velásquez
X
Sentencia de 5 de octubre de 2001
11001-03-28-000-2001-00003-01 (2463)
C.P. Roberto Medina López
X
Sentencia de 17 de febrero de 2005
2700123-31-000-2003-000764-02 (3441)
C.P. María Nohemí Hernández
X
Sentencia de 14 de julio de 2005
17001-23-31-000-2003-01538-01 (3681)
C.P. Reinaldo Chavarro Buriticá
X
Sentencia de 13 de octubre de 2005
68001-23-15-000-2004-02812-01 (3816)
C.P. Reinaldo Chavarro Buriticá
X
Sentencia de 29 de enero de 2009
76001-23-31-000-2007-01606-01
C.P. Mauricio Torres Cuervo
Solamente se configura la inhabilidad cuando la persona que ejerció autoridad lo hizo en un cargo ocupado en propiedad.

(…)”(28)

De acuerdo con este precedente, en el presente caso no le asiste razón al recurrente cuando afirma que la hermana de la demandada no ejerció autoridad administrativa en virtud de su nombramiento en encargo como Secretaria de Salud de Cartago, por considerar que durante dicha situación administrativa la señora Alejandra Orozco Vélez no se desprendió de las funciones propias del cargo que venía ejerciendo antes de tal designación provisional.(29)

En efecto, como se desprende del precedente citado, la situación administrativa del encargo trae implícito el desempeño de las funciones constitucionales y legales asignadas al titular del cargo, razón por la cual en el sub judice debe entenderse que las funciones propias del cargo de Secretario de Salud pasaron a ser ejercidas por la señora Alejandra Orozco Vélez en virtud del encargo realizado.

Por lo tanto, la Sala entrará a analizar si el ejercicio del cargo de Secretario de Salud conlleva el ejercicio de autoridad administrativa.

De acuerdo con el criterio orgánico establecido en el artículo 190 de la Ley 136 de 1994, entre los funcionarios que pueden ejercer dirección administrativa se encuentran los secretarios de la alcaldía:

“ART. 190.—Dirección administrativa. Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios municipales. (…).” (subrayado y resaltado en negrilla por fuera del texto original)

Así mismo, del análisis de las funciones del cargo de Secretario de Salud del municipio de Cartago contenidas en el Decreto 10 de 10 de marzo de 2015, expedido por el alcalde de esta entidad territorial,(30) se destacan las siguientes que implican el ejercicio de autoridad administrativa:

“1. Formular el Plan de Salud Territorial, y el plan operativo anual, de acuerdo con los lineamientos establecidos en el Plan Nacional de Salud (…).

2. Formular, ejecutar y evaluar el Plan de salud pública municipal y el Programa Ampliado de Inmunizaciones (…).

3. Dirigir, coordinar y controlar las direcciones a su cargo.

4. Aplicar los procedimientos de vigilancia y control a los organismos del Sistema de Salud Pública y Seguridad Social en Salud del Municipio de Cartago, relación con la prestación de los servicios de promoción de la salud y prevención de la enfermedad.

(…)

7. Orientar y supervisar el funcionamiento del Hospital Local de Cartago – Empresa Social del Estado y demás instituciones que presten servicios de Salud en el Municipio.

(…)

9. Gestionar la celebración de los contratos de aseguramiento de la población pobre subsidiada del Municipio y realizar los procesos de interventoría de acuerdo con la normatividad vigente, los convenios y contratos suscritos con los diferentes sactores (sic) del SGSSS.

(…)

11. Planear, orientar, coordinar, ejecutar, evaluar y controlar los planes de desarrollo de las comunidades, especialmente en los sectores vulnerables, en materia de seguridad alimentaria y nutrición de los niños vinculados al Sistema Educativo Municipal, según la normatividad, político y directriz del Ministerio de Salud y Protección Social.

(…)

14. Conocer, divulgar, vigilar y controlar el cumplimiento de las políticas, programas y normas técnicas, científicas y administrativas que expida el Ministerio de Salud y Protección Social, para garantizar el logro de las metas del sector salud y del Sistema General de Seguridad Social en Salud y las de inspección, vigilancia y control de salud pública y sanitaria en el municipio.

(…)

18. Gestionar el recaudo, flujo y ejecución de los recursos con destinación específica para salud del municipio, y administrar el Fondo Local de Salud.

19. Evaluar el desempeño laboral de los funcionarios de carrera administrativa y en período de prueba a su cargo de acuerdo a las disposiciones legales vigentes y las directrices de la Comisión Nacional de Servicio Civil. (…)”

Consecuentemente la Sala concluye que al traer la situación administrativa de encargo implícitas las anteriores funciones, la señora Alejandra Orozco Vélez, en su calidad de Secretaria de Salud Encargada del municipio de Cartago, ejercía autoridad administrativa.

Ahora bien, en el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandada contra la sentencia de primera instancia se insiste en que la señora Alejandra Orozco Vélez no ejerció autoridad administrativa porque según una certificación expedida por el Secretario de Desarrollo Humano de Cartago las funciones de contratación y del manejo de personal de los funcionarios de planta de la alcaldía se encuentran en cabeza del alcalde.

Para la Sala este argumento resulta infundado, pues como se evidenció previamente, tanto desde el punto de vista orgánico, según lo dispuesto en el artículo 190 de la Ley 136 de 1994, como a partir de la naturaleza de las funciones propias del cargo señaladas en el Decreto 10 de 10 de marzo de 2015, las cuales no se circunscriben a la celebración de contratos o manejo de personal, sino que se extienden a aspectos tales como la inspección, vigilancia y control de las de las entidades encargadas de la prestación del servicio de salud en el municipio, se puede concluir que el ejercicio del cargo de Secretaria de Salud de Cartago lleva implícito el ejercicio de autoridad administrativa.

Realizadas las anteriores precisiones, la Sala estudiará si para la configuración de la inhabilidad objeto de discusión, como lo sostiene el recurrente, se requiere que la pariente de la demandada haya ejercido materialmente la autoridad durante el período en el cual fue nombrada en dicho cargo.

En el precedente anteriormente citado de 6 de mayo de 2013, la Sección concluyó que para la configuración de la inhabilidad originada en el ejercicio de autoridad por parientes, no se requiere el ejercicio material de las funciones propias del cargo para que se pueda predicar la existencia de la autoridad, sino que este requisito se debe tener como demostrado si las solas funciones atribuidas al cargo implican el ejercicio de autoridad.

Al respecto señaló la Sección en el referido precedente, el cual se citará en extenso debido a su relevancia para el caso concreto:

“Sobre el punto, la parte demandada ha propuesto a la Sala ir más allá de la revisión en abstracto de las funciones de un cargo, para en su lugar, revisar el detalle del ejercicio material de autoridad por parte de la señora Jaramillo Hurtado. La anterior petición la encuentran justificada bajo el argumento de que el derecho a elegir y ser elegido se erige como uno de tipo fundamental y por lo tanto, debe tenerse como referente, en todos los casos que lo involucren, una interpretación “pro homine”, en la que se privilegien los criterios garantistas o menos restrictivos, de forma que no prime la técnica jurídica frente a los valores y principios de la Carta, pues lo contrario, a su juicio, generaría un resultado abiertamente injusto.

Tradicionalmente, el elemento de autoridad ha sido interpretado por esta corporación, de manera que pudiera catalogarse como objetiva. Veamos:

“(…) si bien el criterio orgánico no permite configurar la causal de inhabilidad en estudio cuando se ha anulado el acto de designación o de elección del pariente o allegado del demandado, porque se ha borrado del mundo jurídico ese referente por virtud de la nulidad declarada, por parte del criterio funcional sí es posible hacerlo, ya que la causal de inhabilidad se basa en el ejercicio de autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo departamento, lo que bien puede darse por establecido con la mera titularidad de las funciones inherentes al cargo respectivo, pues como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Sección, no es menester demostrar el ejercicio de tales competencias, sino que la persona las tuvo. En efecto, se ha dicho:

“El apelante adujo como motivo de inconformidad con el fallo, que no se había probado el ejercicio de la autoridad administrativa en el desempeño del cargo analizado, y que por el contrario la certificación expedida por el responsable de la liquidación del Incora indicaba que el demandado no había ejecutado recursos de inversión de esa entidad en el municipio de Viterbo, ni celebró contrato alguno con el mismo. Este argumento plantea la disyuntiva de si la inhabilidad examinada se configura cuando material y efectivamente el empleado público ha ejercido las funciones que denotan autoridad administrativa o si basta con que el empleo desempeñado las tenga asignadas.

Es evidente que el sentido de la norma estudiada viene dada tanto por la finalidad que persigue como por su coherencia con el resto del ordenamiento, sobre todo en el nivel constitucional. En efecto, su “telos” es garantizar la igualdad de trato de los candidatos a ser elegidos alcaldes, así como los derechos políticos a elegir y ser elegidos sin interferencias no autorizadas por el ordenamiento, derechos todos de carácter fundamental. Tal garantía se consagra, en el caso que nos ocupa, frente a la posibilidad de que alguno de los candidatos, dentro de un periodo anterior a la elección, haya podido influir sobre los electores a través del desempeño de un empleo al que se haya asignado jurisdicción o determinadas formas de autoridad, lo que le otorgaría una ventaja frente a los demás.

Desde una perspectiva hermenéutica finalística y sistemática como la enunciada es evidente que para que un empleado influya a los potenciales electores con la autoridad de que dispone no es condición necesaria que ejerza materialmente las funciones que tiene asignadas; V.gr., un funcionario con competencias disciplinarias o con facultades de libre nombramiento y remoción, puede influir sobre sus subalternos y los allegados de éstos sin hacer nombramientos o declarar insubsistencias, es decir, sin hacer uso de esas facultades, pues la estabilidad de los empleados depende precisamente de que no las use. De igual modo, quien tiene la posibilidad de revocar un acto o de variar una decisión o una política influye sobre aquellos interesados en sostenerlas, precisamente mediante una abstención. A lo anterior se suma que quien tiene autoridad legal para tomar determinadas decisiones, puede generar expectativas e incluso promesas que tienen la virtualidad de mover la voluntad de los interesados que conocen de su poder para concretarlas, aunque de hecho no lo haga. Obviamente la forma más visible de influencia es la que se produce mediante actos positivos, pero no necesariamente la más eficaz.

La tesis anterior está implícita en muchas decisiones de ésta Sección en casos como el presente, al declarar la nulidad de actos de declaración de elecciones a partir de la ubicación jerárquica del cargo, el tipo de las funciones del mismo y el grado de autonomía funcional del empleado, deducidos del análisis de las normas que las regulan y no de las pruebas sobre el ejercicio material de tales funciones en el respectivo municipio.(31)

Evidentemente si solo se configura la inhabilidad con la prueba del ejercicio real de tales funciones resulta contrario a la garantía constitucional de la igualdad de trato que la ley debe a los ciudadanos que ejercen su derecho de participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, pues permitiría que algunas personas hagan uso de su autoridad a través de la abstención en el ejercicio de sus competencias, del otorgamiento de promesas, o la generación de expectativas, induciendo o imponiendo determinados comportamientos a los electores, influencia que los demás candidatos no tienen(32)(33). (Negrillas propias del texto original).

En idéntico sentido esta Sala ha concluido que:

En síntesis, frente al ejercicio de autoridad concluye la sentencia que:

“(…) para establecer si un funcionario se halla investido de autoridad civil o política, o si cuenta con dirección administrativa, es necesario acudir a dos criterios fundamentales. Uno de ellos corresponde al criterio orgánico, por virtud del cual el legislador entiende que determinados funcionarios de la administración, pertenecientes a niveles superiores de la misma, se hallan revestidos de esas prerrogativas, las que a nivel local están dadas a los alcaldes, los secretarios de despacho, jefes de departamento administrativo, gerentes de entidades descentralizadas y jefes de unidades administrativas especiales; llevando lo anterior al nivel seccional es claro que bajo ese criterio orgánico lo mismo se puede predicar de los gobernadores, sus secretarios de despacho y demás jefes o gerentes de las entidades precitadas, a quienes no les resulta extraño el ejercicio de la autoridad que se examinan.

De otra parte, lo que igualmente viene a determinar si un funcionario ejerce autoridad civil o política, o dirección administrativa, viene a ser el criterio funcional. Así, son las funciones que efectivamente desempeñe un servidor público las que pueden reconocerle el ejercicio de esas facultades, las que como lo dice el propio legislador corresponden al poder de dictar medidas de política y hacerlas cumplir incluso con el auxilio de la fuerza pública, ser ordenador de gasto, tener poder de nominación o poder disciplinar al personal bajo su mando.

Sobre esta doble característica que identifica a quienes detentan esos poderes ha dicho la jurisprudencia de la sección:

“El ejercicio de autoridad administrativa como hecho que configura la inhabilidad prevista en el artículo 95, numeral 8º, de la Ley 136 de 1994, se refiere al desempeño de un cargo público que otorga a su titular poder de mando, facultad decisoria y dirección de asuntos propios de la función administrativa que se dirigen al funcionamiento del aparato administrativo. En tales circunstancias, corresponde al juez determinar en cada caso concreto si un servidor público ejerce o no autoridad administrativa, en consideración con el análisis de dos elementos fácticos. De una parte, debe estudiarse el carácter funcional del cargo; o dicho de otro modo, debe averiguar qué tipo de funciones tiene asignadas y, de otro lado, debe analizar el grado de autonomía en la toma de decisiones, esto es, la estructura orgánica del empleo. De tal manera que si las funciones y el diseño jerárquico del cargo le otorgan a su titular potestad de mando, de dirección y autonomía decisoria, se podría concluir que el servidor público ejerce autoridad administrativa(34)(35).

Las anteriores citas nos obligan a concluir que la interpretación de la expresión “hayan ejercido” a que se refiere la causal de inhabilidad objeto de estudio, no implica ni conlleva la realización de actuaciones específicas y concretas que evidencien, por parte del funcionario pariente, el ejercicio material de las funciones a él atribuidas.

En suma, para la Sala Electoral, la autoridad se tiene como ejercida con el solo requisito de demostrar que las funciones atribuidas al cargo la implican, de forma que, la misma, se ejerce por el solo hecho de detentarla.

Sobre el punto, la siguiente es la línea jurisprudencial:

 ¿Cuál es la interpretación de la expresión “hayan ejercido” a que se refiere la causal de inhabilidad objeto de estudio? 
La autoridad se tiene como ejercida con el solo requisito de demostrar que las funciones atribuidas al cargo la implican, de forma que, la misma, se ejerce por el solo hecho de detentarla.


X
Sentencia de 5 de junio de 2003
73001-23-31-000-2000-03653-02(3090)
C.P. Darío Quiñones Pinilla
X
Sentencia de 17 de marzo de 2005
47001-23-31-000-2004-00014-01(3505)
C.P. Filemón Jiménez Ochoa
X
Sentencia de 14 de julio de 2005
17001-23-31-000-2003-01538-01 (3681)
C.P. Reinaldo Chavarro Buriticá
X
Sentencia de 6 de octubre de 2005
23001-23-31-000-2003-01333-02(3727) C.P. Darío Quiñones Pinilla
X
Sentencia de 28 de febrero de 2008
11001-03-28-000-2006-00062-00 (3996-3998)
C.P. Mauricio Torres Cuervo
X
Sentencia de 11 de junio de 2009
20001-23-31000-2002-00225-02
C.P. Mauricio Torres Cuervo

Es necesario el ejercicio material de las funciones y corresponde al actor demostrarlo.

(…)”(36)

De conformidad con este precedente, se concluye que en el sub judice se encuentra acreditado el elemento de autoridad previsto en la inhabilidad consagrada en el numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, toda vez que no se requería demostrar que la pariente de la demandada hubiera ejercido materialmente autoridad administrativa durante el período en el cual ejerció el cargo de secretaria de salud encargada del municipio de Cartago, sino que el ejercicio de la autoridad se desprende de la naturaleza de las funciones propias del cargo.

En resumen, se concluye sin ambages que en el presente caso se encuentra demostrado en el proceso que la señora Alejandra Orozco Vélez ejercía autoridad administrativa porque: (i) al haber sido nombrada en encargo como Secretaria de Salud del municipio de Cartago, dicha situación administrativa trajo implícito el desempeño de las funciones constitucionales y legales asignadas al titular del cargo; (ii) de acuerdo con el artículo 190 de la ley 136 de 1994 y la naturaleza de las funciones del cargo de Secretario de Salud del municipio de Cartago, se desprende que este cargo conlleva el ejercicio de autoridad administrativa; y, (iii) para que se predique el ejercicio de la autoridad administrativa, no se requería demostrar que la hermana de la demandada hubiera ejercido materialmente o efectivamente las funciones asignadas al cargo.

2.5.7. Aplicación del principio pro homine en el caso concreto.

En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, el apoderado de la señora Mónica María Orozco Vélez solicitó la aplicación del principio pro homine, con el fin de que la inhabilidad consagrada en el numeral 4º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, sea interpretada de tal manera que signifique la menor restricción de los derechos de la demandada.

Recientemente la Sala tuvo la oportunidad de realizar las siguientes precisiones en sentencia de unificación jurisprudencial sobre el alcance del principio pro homine en materia electoral:

“Es importante señalar que el sistema democrático se funda, entre otros, en los principios de transparencia, igualdad y legitimidad institucional, que imponen desde la perspectiva de la función asignada al juez electoral su defensa.

En esa tarea, lo lógico es que este juez esté llamado a resolver las tensiones que se generan entre los valores y principios propios del sistema democrático y los derechos de quien, en ejercicio de las reglas que fija ese sistema, resulta como titular de cierta porción del poder estatal. Tensión que en el marco de las funciones asignadas a este juez, no puede ser resuelta bajo la lógica de la prevalencia de los derechos del elegido, en tanto ha de entenderse que, para que aquellos —los derechos del elegido— se materialicen, necesariamente primero ha de lograrse la pervivencia del sistema democrático pues, de no respetarse éste, la garantía y realización de aquellos se hace imposible.

Dentro de esta lógica, antes que la realización del derecho subjetivo a ser elegido, el juez de lo electoral está obligado, frente al ejercicio de la función electoral bien por parte del pueblo mediante el sufragio o de los diversos órganos estatales que tienen asignada dicha potestad, a hacer compatibles los principios en que se funda el Estado democrático con todo el sistema de principios y valores constitucionales, en donde su análisis no puede tener como fin último o único la prevalencia de los derechos del elegido, en los que, seguramente para lograr la pervivencia y eficacia del sistema democrático, estos pueden resultar limitados.

En ese orden de ideas, para la efectiva realización de la democracia, se requiere que, con fundamento en los parámetros constitucionales, el Estado y los individuos cumplan y observen sus presupuestos —entendidos como esos requisitos formales y materiales para el acceso a un cargo o función pública que la norma fundamental ha fijado—, razón por la que no es posible subordinar sus fundamentos a la realización exclusiva de los derechos fundamentales del elegido, pues estos solo se pueden satisfacer cuando previamente se han observado los supuestos para la realización de la democracia, entendida esta como principio y valor fundante del Estado colombiano. Por ello es que no puede perderse de vista que, el acto electoral antes que el derecho del elegido, es el derecho del elector y que, por ende, en esta materia el principio pro homine opera a favor del segundo y no del primero, lo que se traduce en pro hominum (humanidad), pro electoratem (electorado) o pro sufragium (electores).”(37)

Consecuentemente, no es de recibo el argumento expuesto por el recurrente según el cual la causal de inhabilidad objeto de discusión en el presente caso deba ser interpretada en favor de la demandada, puesto que en materia electoral deben primar los derechos de los electores y el fortalecimiento de la democracia sobre los derechos de los elegidos.

2.5.8. De los reproches contra la parte resolutiva de la sentencia recurrida.

De acuerdo con lo expuesto, al igual que el a quo, la Sala considera que se encuentran configurados los elementos de la inhabilidad consagrada en el numeral 4º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000.

Ahora bien, en la sustentación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, el apoderado de la demandada formuló dos reproches contra lo dispuesto en la parte resolutiva de dicha providencia judicial: (i) en primer lugar, cuestionó que simplemente se hubiera declarado la nulidad de la elección de la demandada y no se hubiera ordenado expresamente la nulidad parcial del acto contentivo de dicha elección; y, (ii) en segundo lugar, que se hubiera ordenado la elección del siguiente candidato con el mayor número de votos y la expedición de la respectiva credencial, por no tratarse el sub judice de un proceso electoral de carácter objetivo.

En lo concerniente al primer reproche, la Sala considera que la orden impartida por el Tribunal, consistente en declarar nula la elección de la demandada como Concejal de Cartago, para el período 2016-2019, lleva implícita la nulidad parcial del acto contentivo de dicha elección, razón por la cual ésta fue impartida adecuadamente.

En relación con el segundo reproche, la Sala considera que deben revocarse los numerales tercero y cuarto de la parte resolutiva de la decisión recurrida por los siguientes motivos:

Las consecuencias de la declaratoria de nulidad en el medio de control de nulidad electoral están reguladas en el artículo 288 del CPACA, norma que dispone lo siguiente:

“ART. 288.—Consecuencias de la sentencia de anulación. Las sentencias que disponen la nulidad del acto de elección tendrán las siguientes consecuencias:

Cuando se declare la nulidad del acto de elección por la causal señalada en el numeral 1 del artículo 275 de este código se ordenará repetir o realizar la elección en el puesto o puestos de votación afectados.

Si los actos de violencia afectaron el derecho de voto a más del veinticinco (25) por ciento de los ciudadanos inscritos en el censo de una circunscripción electoral, se ordenará repetir la elección en toda la circunscripción.

Cuando se anule la elección, la sentencia dispondrá la cancelación de las credenciales correspondientes, declarar la elección de quienes finalmente resulten elegidos y les expedirá su credencial, si a ello hubiere lugar. De ser necesario el juez de conocimiento practicará nuevos escrutinios.

En los casos previstos en los numerales 5 y 8 del artículo 275 de este código, la nulidad del acto de elección por voto popular implica la cancelación de la respectiva credencial que se hará efectiva a la ejecutoria de la sentencia.

Cuando la nulidad del acto de elección sea declarada con fundamento en la causal 6 del artículo 275 de este código, se anularán únicamente los votos del candidato o candidatos respecto de quiénes se configure esta situación y no afectará a los demás candidatos.

Si como consecuencia de lo resuelto debiere practicarse por el juez, tribunal o por el Consejo de Estado un nuevo escrutinio, se señalará en la misma sentencia día y hora para ello. Este señalamiento no podrá hacerse para antes del segundo día hábil siguiente al de la ejecutoria del fallo ni para después del quinto, contado en la misma forma. Estos términos podrán ampliarse prudencialmente cuando para la práctica de la diligencia fuere necesario allegar documentos que se encuentren en otras dependencias. En tal caso se dispondrá solicitarlos a la autoridad, funcionario o corporación en cuyo poder se encuentren, a fin de que los envíen a la mayor brevedad posible, bajo pena de multa de quince (15) a cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes por toda demora injustificada, sin perjuicio de que se envíen copias de las piezas pertinentes del expediente a las autoridades competentes con el fin de que se investiguen las posibles infracciones a la legislación penal.

Corresponderá al Consejo de Estado ejecutar las sentencias que ordenen la práctica de un nuevo escrutinio, cuando hubieren sido dictadas en procesos de que conoce esta entidad en única instancia. En los demás casos la ejecución corresponderá al juez o tribunal que hubiere dictado el fallo de primera instancia. Estas reglas se aplicarán igualmente cuando se trate de la rectificación total o parcial de un escrutinio.

PAR.—En los casos de nulidad por irregularidades en el proceso de votación y de escrutinios, la autoridad judicial que haga el nuevo escrutinio expedirá el acto de elección y las respectivas credenciales a quienes resulten elegidos y, por el mismo hecho, quedarán sin valor ni efecto las expedidas a otras personas.” (resaltado en negrilla y subrayado por fuera del texto original)

De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 3º de esta norma, en las sentencias que dispongan la nulidad del acto de elección por causales subjetivas, el Juez debe ordenar la nulidad del acto y la cancelación de la respectiva credencial que se hará efectiva a la ejecutoria de la sentencia, sin que sea posible ordenar la elección de quienes resulten finalmente elegidos, consecuencia prevista en el numeral 2º para los procesos de nulidad electoral por causales objetivas.

Por tal razón, en atención a lo dispuesto en el artículo 288 del CPACA y a que la causal de nulidad electoral invocada en el sub judice es de carácter subjetivo, la Sala revocará los numerales de la parte resolutiva de la sentencia recurrida en los que se dispuso ordenar la elección del señor Camilo Andrés Castillo Gutiérrez y la entrega de la correspondiente credencial.

2.5.9. Efectos de la declaratoria de nulidad del acto acusado.

El artículo 288 del CPACA, norma especial electoral, se ocupa de las consecuencias de la sentencia de anulación electoral, y en lo que respecta a la anulación de elecciones por vicios subjetivos, como la que nos ocupa, dispone: “Las sentencias que disponen la nulidad del acto de elección tendrán las siguientes consecuencias: (…) 3. En los casos previstos en los numerales 5 y 8 del artículo 275 de este código, la nulidad del acto de elección por voto popular implica la cancelación de la respectiva credencial que se hará efectiva a la ejecutoria de la sentencia”.

Sin embargo, nada dice el artículo en comento en relación con los efectos de la anulación, pues no dispone si aquellos serán hacia el futuro —desde ahora o ex nunc— o hacia el pasado -desde siempre o ex tunc—, por ello, corresponde al juez electoral, ante la ausencia de norma que los establezca, fijar los efectos de sus decisiones anulatorias, como ya lo anticipó esta Sección en reciente Sentencia de Unificación, pero para los eventos de expedición irregular(38).

Para la Sala, en tratándose de nulidades electorales por vicios subjetivos —causales 5 y 8 del artículo 275 del CPACA—, los efectos anulatorios retroactivos no son compatibles con el ordenamiento jurídico(39), de forma que aceptar una ficción jurídica según la cual se genera inexistencia del acto con ocasión de su nulidad, crea una ruptura con la realidad material y jurídica, que resulta en contra del sistema democrático mismo.

De conformidad con lo anterior, en atención al precedente expuesto por la Sala en Sentencia del 26 de mayo de 2016 y a que en la sentencia recurrida no se fijaron los efectos de la nulidad declarada y puso fin al proceso, corresponde a la Sala fijar los efectos de dicha providencia.

Ahora, habrá de entenderse que, al menos en materia electoral, la regla general sobre los efectos de la declaratoria de nulidades subjetivas, es que aquellos serán hacia el futuro —ex nunc— en consideración a la teoría del acto jurídico que distingue entre la existencia, validez y eficacia, como escenarios distintos del acto —administrativo o electoral—; y en respeto a la “verdad material y cierta”, por encima de la mera ficción jurídica.(40)

Dicha regla podrá ser variada, caso a caso, por el juez electoral, dependiendo del vicio que afecte la elección y en atención a las consecuencias de la decisión en eventos en los que aquellas puedan afectar las instituciones y estabilidad democrática(41).

En este contexto, por tratarse de la sentencia que puso fin al proceso, debe aclararse que los efectos anulatorios de la sentencia recurrida serán hacia el futuro o ex nunc. De conformidad con lo anterior, y para todos los efectos legales, se tiene que la demandada ostentó la calidad de Concejal de Cartago, desde su posesión en tal dignidad, y la mantendrá, hasta la ejecutoria de esta sentencia.

Por esta razón, se modificará el numeral primero de la parte resolutiva de la decisión recurrida, con el fin de que se señale que los efectos de la declaratoria de nulidad allí ordenada serán ex nunc, es decir hacia futuro.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

3. FALLA

1. MODIFICAR el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en la audiencia inicial realizada el 10 de mayo de 2016, por las razones expuestas en esta providencia, así: “1. DECLARAR LA NULIDAD de la elección de la señora Mónica María Orozco Vélez como Concejal del Municipio de Cartago, Valle del Cauca, para el período comprendido entre el 1º de enero de 2016 y el 31 de diciembre de 2019. Esta nulidad tendrá efectos ex nunc.”.

2. REVOCAR los numerales tercero y cuarto de la parte resolutiva de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en la audiencia inicial realizada el 10 de mayo de 2016, por las razones expuestas en esta providencia.

3. DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

4. ADVERTIR que contra esta providencia no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase».

Magistrados: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, presidenta, aclaro voto—Rocío Araújo OñateCarlos Enrique Moreno Rubio—Alberto Yepes Barreiro.

1 En la planta de personal de la administración de Cartago, este cargo corresponde al de Secretario del Despacho, Código 020, Grado 05, de la Secretaría de Salud de este ente territorial.

16 La información sobre el número de habitantes del municipio de Barrancabermeja fue consultada en la página web oficial del DANE, en http://www.dane.gov.co/files/investigaciones/poblacion/proyepobla06_20/Municipal_area_1985-2020.xls.

17 Al respecto se manifestó en la contestación de la demanda (folio 180 del cuaderno correspondiente al expediente 2015-1496:
Al primer hecho: Es cierto que Monica María Orozco Vélez fue registrada en la notaria primera de Cartago y que es hija de William Orozco Cardona y Aleyda Vélez Orrego.
Al segundo hecho: Es cierto que Alejandra Orozco Vélez fue registrada en la notaria primera de Cartago y que es hija de William Orozco Cardona y Aleyda Vélez Orrego. (…)
Al séptimo hecho: Es cierto que Alejandra Orozco Vélez, el 1 de julio de 2015 tomo (sic) posesión como Secretaria de Salud en calidad de “Encargada” por 3 meses.”

18 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 22 de octubre de 2009, número interno 2008-00014.

19 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 4 de junio de 2009, número interno 2007-00376.

20 Osorio Calderín, Ana Carolina, Manual de Inhabilidades Electorales. Editorial Ibáñez, 2012. Bogotá D.C., pp. 111 y 112.

21 Ver folios 11 y 12 del cuaderno correspondiente al expediente 2015-1496; y 17 y 18 del cuaderno correspondiente al expediente 2015-1487.

22 Ver folios 25 del cuaderno correspondiente al expediente 2015-1496; y 19 del cuaderno correspondiente al expediente 2015-1487.

23 Ver Ibídem.

24 Ver sentencias del 21 de abril de 1992, 9 de septiembre del mismo año y del 2 de noviembre de 1995, de la Sección Segunda, Expedientes 4134, 3526 y 5672, respectivamente. Magistrados ponentes Álvaro Lecompte Luna y Dolly Pedraza de Arenas.

25 Primera sentencia antes citada.

26 Consejo de Estado, Sección Quinta, C.P. Roberto Medina López, sentencia de 5 de octubre de 2001, número de radicación 11001-03-28-000-2001-0003-01(2463).

27 Ibídem.

28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Expediente 17001-23-31-000-2011-00637-01(Acumulado). Sentencia de 06 de mayo de 2013. Demandado: Guido Echeverry Piedrahíta.

29 De acuerdo con las contestaciones de la demandas, la señora Alejandra Orozco Vélez, antes de ser nombrada en encargo como Secretaria de Salud de Cartago, ejercía el cargo de Profesional Universitaria.

30 Ver folios 105 a 111 del cuaderno correspondiente al expediente 2015-1487.

31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 5ª, Sentencia de 5 de junio de 2003, expediente 3090.

32 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta. Sentencia de Julio 14 de 2005. Expediente: 170012331000200301538-01 (3681). Actor: Procurador Regional de Caldas. Demandado: Alcalde de Viterbo.

33 Consejo de Estado, Sección Quinta, C.P. María Nohemí Hernández Pinzón, sentencia de 11 de junio de 2009, número de radicación 68001-23-15-000-2007-00677-02.

34 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta. Sentencia del 28 de febrero de 2002. Radicación: 27001-23-31-000-2000-0934-01 (2804). Actor: Clímaco Maturana Pino. Demandado: Alcalde del Municipio de Quibdó. C.P. Dr. Darío Quiñones Pinilla.

35 Consejo de Estado, Sección Quinta, Consejera Ponente Dra. María Nohemí Hernández Pinzón, sentencia de 17 de febrero de 2005, número de radicación 27001-23-31-000-2003-00764-02(3441).

36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Expediente 17001-23-31-000-2011-00637-01(Acumulado). Sentencia de 06 de mayo de 2013. Demandado: Guido Echeverry Piedrahita.

37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta del Consejo de Estado. Expediente 11001-03-28-000-2015-00051-00. Sentencia de 7 de junio de 2016. Demandada: Oneida Rayeth Pinto Pérez.

38 Cfr. Sentencia de 26 de mayo de 2016. Demandado: Secretario de la Comisión Sexta del Senado de la República. C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Exp. 2015-00029.

39 Cfr. Auto de 3 de marzo de 2016. Demandado: Gobernador de Caldas. Exp. 2016-00024. C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

40 En similar sentido, ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta del Consejo de Estado. Expediente 11001-03-28-000-2015-00051-00. Sentencia de 07 de junio de 2016. Demandada: Oneida Rayeth Pinto Pérez.

41 Cfr. Fallo de 6 de octubre de 2011. Demandados: Magistrados del CNE. Exp. 2010-00120. C.P. Alberto Yepes Barreiro.