Sentencia 2015-01573 de marzo 17 de 2016

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad. 11001-03-15-000-2015-01573-00(AC)

Magistrado Ponente:

Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

Actor: Municipio de Popayán

Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A

Bogotá, D.C., diecisiete de marzo de dos mil dieciséis.

La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el municipio de Popayán contra las providencias del 8 de abril de 2014 y del 19 de marzo de 2015, dictadas por la Sección Tercera, Subsección A, del Consejo de Estado, que declararon la nulidad de todo lo actuado en el proceso de controversias contractuales 2001-01136-01, por falta de jurisdicción y competencia, y, en consecuencia, enviaron el asunto al Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cali para que instalara tribunal de arbitramento.

Antecedentes

1. Pretensiones

El municipio de Popayán, mediante apoderado judicial, presentó acción de tutela contra la Sección Tercera, Subsección A, del Consejo de Estado para que se protejan los derechos fundamentales a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, y los principios de confianza legítima y seguridad jurídica. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones:

Con fundamento en las consideraciones fácticas y jurídicas expuestas, respetuosamente me permito solicitar al Honorable Consejo de Estado, se sirva tutelar los derechos fundamentales al “debido proceso judicial (Art. 29 C. Pol.)” – igualdad (Art. 13 C. Pol.)” acceso a la administración de justicia, seguridad jurídica y confianza legítima (ART. 83 C. Pol.)” del municipio de Popayán – Cauca, que han sido vulnerados en forma directa por parte de la Subsección A, Sección Tercera del Consejo de Estado, con las providencias judiciales aquí descritas ante la certidumbre de los errores en los que incurrió.

Ahora bien, como consecuencia de dicha protección, pido que se dispongan algunas o similares de las siguientes órdenes:

7.1. Dejar sin efectos jurídicos las decisiones de instancia de la Subsección A, de la Sección Tercera del Consejo de Estado, con ocasión de haber proferido las providencias judiciales contenidas en los autos de Segunda Instancia de fecha ocho (8) de abril de 2014 (...).

Y el que desatara el recurso de súplica de la misma subsección, del 19 de marzo de 2015 (...).

Esta última, una petición de protección que se acompasa a las órdenes de amparo trazadas por la Corte Constitucional, tal y como se realizó en la reciente Sentencia T-230 de 2011.

7.2. Como consecuencia de lo anterior, se ordene a la autoridad judicial accionada que, en reemplazo de las decisiones que se dejen sin efectos, proceda a un nuevo pronunciamiento judicial que resuelva de fondo la controversia planteada en decisión definitiva de segunda instancia, conforme a derecho(1).

2. Hechos

Del expediente del proceso de controversias contractuales 2001-01136-01 enviado a esta Sala en calidad de préstamo, se destaca, en especial, la siguiente información:

Que, el 24 de diciembre de 1993, el señor Luis Héctor Solarte Solarte y el municipio de Popayán suscribieron el contrato de concesión CCOP-01-93, cuyo objeto era «otorgar al concesionario la construcción, conservación, mantenimiento y explotación de las obras que más adelante se detallan, a cambio del recaudo de las tarifas que se cobren con ocasión de la creación del peaje municipal de Popayán»(2).

Que en la cláusula vigésima del contrato se pactó una cláusula compromisoria, en el siguiente sentido: «las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación serán sometidas a un tribunal de arbitramento de conformidad con lo dispuesto en los artículos 70 y 74 de la ley 80 de 1993»(3).

Que, a pesar del compromiso pactado, en el contrato CCOP-01-93 las partes no acordaron nada sobre el centro de arbitraje ante el que debía presentarse la convocatoria al tribunal de arbitramento, esto es, que sobre este punto guardaron silencio.

Que, conforme con el artículo 129(4) del Decreto 1818 de 1998, el señor Luis Héctor Solarte Solarte le solicitó al Ministerio de Justicia y del Derecho que determinara cuál era el centro de arbitraje ante el que debía presentar la convocatoria del tribunal de arbitramento, pues surgieron conflictos contractuales con el municipio de Popayán, que era necesario resolver.

Que dicho ministerio estimó que carecía de competencia para definir el centro de arbitraje que debía atender la convocatoria al tribunal, por cuanto el arbitraje que pactaron las partes era legal, mas no institucional, que es al que se refiere el artículo 129 del Decreto 1818 de 1998.

Que el señor Luis Héctor Solarte Solarte, en consecuencia, presentó la solicitud de convocatoria de tribunal de arbitramento ante: i) el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, por cuanto ese era el domicilio de la convocante; ii) el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Santiago de Cali, por ser el más cercano al municipio de Popayán, y iii) la Cámara de Comercio de Popayán, por ser el domicilio del municipio convocado.

Que las tres solicitudes fueron rechazadas: las dos primeras por falta de competencia territorial y la última porque la Cámara de Comercio de Popayán no contaba con un centro de arbitramento autorizado ni con la organización, la infraestructura y los recursos requeridos para convocar a un tribunal de arbitramento.

Que, ante esa circunstancia, el 30 de marzo de 2000, Luis Héctor Solarte Solarte decidió interponer demanda de controversias contractuales ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca para que declarara la nulidad de la Resolución 2686 de 1999, expedida por el municipio de Popayán, que liquidó unilateralmente el contrato de concesión CCOP-01-93 (expediente 2000-2718-00).

Que, ese mismo día, el señor Solarte Solarte interpuso otra demanda de controversias contractuales ante el Tribunal Administrativo del Cauca para que declarara la nulidad de las Resoluciones 0068 de 2000 y 336 de 2000, expedidas por el municipio de Popayán, que liquidaron unilateralmente «la construcción de unas obras civiles de los anillos viales de la ciudad de Popayán» (expediente 2000-2719-00).

Que, el 16 de julio de 2001, Luis Héctor Solarte Solarte interpuso una tercera demanda de controversias contractuales ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca para que declarara el incumplimiento del contrato CCOP-01-93 por parte del municipio de Popayán y, en subsidio, solicitó que se declarara el rompimiento del equilibrio económico del contrato, se restableciera la ecuación contractual y se condenara al municipio al pago de los perjuicios causados al contratista (expediente 2001-1136-00).

Que los tres procesos de controversias contractuales (2000-2718-00, 2000-2719-00 y 2001-1136-00) finalmente fueron acumulados por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante auto del 8 de junio de 2004, por cuanto se originaron en el mismo contrato CCOP-01-93.

Que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante fallo del 26 de octubre de 2010, dictó sentencia en los procesos acumulados, así:

Primero. Declarar no probadas las excepciones de “improcedencia de la

acción de controversias contractuales”, “no ocurrencia de rompimiento de la ecuación económica del contrato en contra del ingeniero Luis Héctor Solarte Solarte” y “no haber incumplido el Municipio el contrato de concesión CCOP-01-93”, formuladas por la entidad demandada.

Segundo. Declarar nulas las Resoluciones Nº 2686 del 28 de julio de 1999, “por medio de la cual se adopta la Liquidación Unilateral del Contrato de Concesión CCOP-01-93, 4155 del 8 de octubre de 1999, “por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición contra la Resolución 2686 de julio 28 de 1999” 0068 del 12 de enero de 2000, “por medio de la cual se adopta la Liquidación Unilateral de la construcción de unas Obras Civiles” y 336 del 21 de febrero de 2000, “Por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición contra la Resolución 0068 de 12 de enero del año 2000, por medio de la cual ‘se adopta la Liquidación Unilateral de la construcción de unas Obras Civiles’”, todas dictadas por el Alcalde Municipal de Popayán.

Tercero. Declarar el incumplimiento del Contrato de Concesión Nº CCOP-01-93 por parte del Municipio de Popayán, firmado el 24 de diciembre de 1993 con Luis Héctor Solarte Solarte.

Cuarto. Condenar al Municipio de Popayán a pagar la suma de dinero resultante de la aplicación de las bases y parámetros de liquidación contenidos en el acápite 7.2 del presente fallo, en la oportunidad prevista en el artículo 172 del Código Contencioso Administrativo. A tales cantidades se aplicarán las fórmulas de actualización de sumas líquidas y liquidación de intereses en los términos indicados en el mismo acápite.

Quinto. Decretar la liquidación judicial del Contrato de Concesión Nº CCOP-01-93 ajustado el 24 de diciembre de 1993 entre el Municipio de Popayán y Luis Héctor Solarte Solarte. Dicha liquidación se efectuará con fundamento en las bases y parámetros de liquidación contenidos en el acápite 7.2 del presente fallo.

(...)(5).

Que, inconformes con la decisión, Luis Héctor Solarte Solarte y el municipio de Popayán interpusieron recurso de apelación y el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, por auto del 19 de julio de 2011 lo admitió.

Que, en curso de la segunda instancia(6), el despacho sustanciador del proceso de controversias contractuales advirtió que se configuraron las causales de nulidad de falta de jurisdicción y de competencia, previstas en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que las partes habían pactado que los conflictos que surgieran con ocasión del contrato CCOP-01-93 debía resolverlos un tribunal de arbitramento. Que las partes no habían renunciado a esa cláusula compromisoria y, por ende, la justicia arbitral era la encargada de dirimir la controversia suscitada entre las partes del contrato. Por lo tanto, mediante providencia del 8 de abril de 2014, resolvió:

Primero: Declarar la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso de la referencia por falta de jurisdicción y de competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para conocer el asunto, ante la existencia de cláusula compromisoria celebrada entre las partes del contrato estatal alrededor del cual giran las controversias planteadas en la demanda.

Segundo: en firme esta providencia, enviar el expediente al Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cali, para lo de su cargo y señalar que, para todos los efectos, se tendrá en cuenta la fecha de presentación de la demanda ante esta Jurisdicción, es decir el 13 de julio de 2001.

Tercero: Señalar el plazo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, para que las partes inicien el trámite de integración del correspondiente Tribunal de Arbitramento(7).

Que el señor Gabriel David Solarte Viveros, sucesor procesal de Luis Héctor Solarte Solarte, interpuso recurso de súplica contra la anterior decisión. El municipio de Popayán no suplicó esa providencia y, de hecho, en el término de traslado, solicitó que se confirmara, esto es, estuvo de acuerdo con la nulidad de lo actuado y que el asunto pasara a la jurisdicción arbitral.

Que la Sección Tercera, Subsección A, del Consejo de Estado, por auto del 19 de marzo de 2015(8), confirmó la decisión suplicada porque halló que en el contrato CCOP-01-93 se pactó cláusula compromisoria y las partes no renunciaron a la cláusula. Que, de hecho, en el proceso se probó que «una de ellas (la parte demandante en este proceso) intentó hacer valer el pacto con la convocatoria del Tribunal Arbitral en los Centros de Conciliación y Arbitraje de la Cámaras de Comercio de Bogotá y de Santiago de Cali y ante la Cámara de Comercio de Popayán; pero, ninguna de ellas admitió su solicitud (...) al paso que el municipio de Popayán (demandado en este proceso), dentro del término de contestación de dos (2) de las demandas presentadas ante el Tribunal Administrativo del Cauca(9) advirtió la existencia del mencionado pacto arbitral. Tal circunstancia daba lugar a que, en ese mismo instante, el Tribunal de primera instancia declarara la falta de jurisdicción y de competencia para conocer del asunto, pues la existencia de la cláusula compromisoria impedía que la jurisdicción de lo contencioso administrativo continuara el trámite»(10)

3. Argumentos de la tutela

De manera preliminar, el municipio de Popayán se refirió a los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, así: I) que se trata de un asunto de relevancia constitucional porque se discute la procedencia de la renuncia tácita de la cláusula compromisoria; II) que no existe otro medio de defensa, pues en el proceso ordinario se agotaron los recursos procedentes; III) que la demanda se presentó en un término razonable; IV) que se identificaron los hechos que generan la vulneración de los derechos fundamentales invocados y V) que no se cuestionan providencias dictadas en otro proceso de tutela.

En cuanto al fondo del asunto, el municipio de Popayán alegó que las providencias del 8 de abril de 2014 y del 19 de marzo de 2015, al declarar la nulidad del proceso por falta de jurisdicción y competencia, incurrieron en defecto sustantivo, pues no tuvieron en cuenta que el artículo 897 del Código de Comercio establece que cuando un acto jurídico no produce efectos, se entiende que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial.

Que, en el caso concreto, la cláusula compromisoria pactada en el contrato CCOP-01-93 no produjo efectos jurídicos, pues, al no señalar la cláusula cuál sería el centro de arbitraje encargado de atender la solicitud de convocatoria y al no existir una norma que supliera ese vacío, los centros de arbitraje a los que el contratista solicitó el conocimiento del asunto rechazaron las solicitudes de convocatoria a tribunal de arbitramento.

Que lo anterior demuestra que la falta de técnica jurídica en la elaboración de la cláusula compromisoria la convirtió en ineficaz y, por ende, la controversia contractual debió resolverla la jurisdicción de lo contencioso administrativo, tal como lo sostuvo la conjuez Ruth Stella Correa Palacio en el salvamento de voto de la providencia del 19 de marzo de 2015.

Adicionalmente, el municipio demandante alegó que, para la época en que se presentaron las demandas de controversias contractuales, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado estimaba que los árbitros carecían de competencia para estudiar la legalidad de actos administrativos contractuales. Que precisamente el objeto de las demandas de controversias contractuales que presentó el señor Solarte Solarte estaba encaminado a que, entre otras cosas, se declarara la nulidad de los actos que liquidaron unilateralmente el contrato CCOP-01-93 y, para ese efecto o propósito, los árbitros carecían de competencia.

El municipio de Popayán también sostuvo que la decisión de remitir el proceso de controversias contractuales a la justicia arbitral atenta contra el principio de la perpetuatio jurisdictionis, pues el Consejo de Estado estaba obligado a tramitar y decidir de fondo las controversias contractuales, una vez la jurisdicción asumió el conocimiento del proceso. Para respaldar ese argumento, transcribió el fallo de tutela del 5 de marzo de 2015(11), dictado por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que concluyó: «la declaratoria de nulidad del proceso de controversias contractuales, sí desconoce el principio de perpetuatio jurisdictionis, conforme al cual “tanto la jurisdicción como la competencia se determinan de conformidad con la situación de hecho y las normas aplicables al tiempo de la demanda, de forma tal que su alteración resulta improcedente, salvo disposición legal que de manera expresa diga lo contrario”»(12).

Finalmente, el municipio de Popayán adujo que la providencia de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado(13), relacionada con la improcedencia de la renuncia tácita a la cláusula compromisoria, no puede aplicarse de manera retroactiva, pues, de lo contrario, «sería cambiarle (al usuario de la administración de justicia) las reglas de juego previamente decantadas». Que, de hecho, así lo estimaron los magistrados Stella Conto Díaz del Castillo y Danilo Rojas Betancurth en los salvamentos de voto a la providencia de unificación. Que, incluso, la tesis de la providencia de unificación contradice el artículo 21 de la Ley 1563 de 2012, que determinó que «la no interposición de la excepción de compromiso o cláusula compromisoria ante el juez implica la renuncia al pacto arbitral para el caso concreto»(14).

4. Intervención de las autoridades judiciales demandadas

4.1. Despacho del magistrado Hernán Andrade Rincón

El señor magistrado Hernán Andrade Rincón, en calidad de ponente de la providencia del 8 de abril de 2014 (esto es, la que declaró la nulidad por falta de jurisdicción), se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la tutela porque la decisión de declarar la nulidad de lo actuado y de remitir el proceso a la justicia arbitral cuenta con la debida argumentación fáctica y jurídica. Que, por lo tanto, no es procedente que el municipio de Popayán ejerza la acción de tutela simplemente para exponer valoraciones particulares que de ningún modo demuestran la violación de los derechos fundamentales.

Que, además, la acción de tutela es improcedente para cuestionar interpretaciones legales que gozan de razonabilidad y que se expidieron en virtud del principio de autonomía judicial. Que, de hecho, fue en virtud de ese principio de autonomía, que la Sección Tercera del Consejo de Estado, por auto de 18 de abril de 2013, unificó la jurisprudencia sobre la renuncia tácita de la cláusula compromisoria, en el sentido de determinar que «si el perfeccionamiento del negocio jurídico consistente en la adopción de un pacto arbitral respecto de las controversias que se relacionen con un contrato estatal exige la solemnidad del escrito a través del cual las partes manifiestan su voluntad expresa de someterse a la denominada justicia arbitral y, por ende, de renunciar a la jurisdicción institucional o permanente en cuanto a las cuestiones comprendidas y definidas del aludido pacto, resulta claro que cualquier modificación, variación o derogatoria de ese acuerdo igualmente debe someterse a las mismas formalidades exigidas para su formación»(15).

Que, de todos modos, en la providencia de unificación se precisó que esa tesis rige a los asuntos que se tramitaron antes de la expedición de la Ley 1563 de 2012 (estatuto de arbitraje nacional), esto es, en vigencia del Decreto 1818 de 1998. Que el caso de la parte actora se rige por la normativa anterior (Decreto 1818 de 1998) y, por esa razón, se aplicó la tesis de unificación: que la renuncia a la cláusula compromisoria está sujeta a las mismas formalidades con que se pactó.

En cuanto al argumento del desconocimiento del artículo 897 del Código de Comercio, precisó que si bien esa norma prevé la ineficacia de pleno de derecho de los actos jurídicos, lo cierto es que no regula la ineficacia de la cláusula compromisoria y tampoco puede hacerse una interpretación extensiva o analógica de esa norma para aplicarla en el caso concreto, como ahora pretende el municipio de Popayán.

Frente a la falta de competencia de los árbitros, explicó que, conforme con la jurisprudencia vigente de la Sección Tercera del Consejo de Estado, los árbitros sí tienen competencia para juzgar la validez de los actos administrativos. De modo que ese argumento de la demanda de tutela también resulta infundado.

Sostuvo, por otra parte, que la falta de jurisdicción (que en este caso se deriva de la cláusula compromisoria pactada en el contrato CCOP-001 de 1993) es una causal de nulidad insaneable que impone al juez el deber de declararla de oficio cuando la encuentre probada, sin que eso signifique el desconocimiento del principio de la perpetuatio jurisdictionis.

Finalmente, el magistrado Andrade Rincón dijo que los argumentos propuestos por el municipio demandante fueron objeto de pronunciamiento en la providencia que resolvió el recurso de súplica interpuesto contra el auto del 8 de abril de 2014, lo que denota que se está ejerciendo la acción de tutela como instancia adicional del proceso ordinario, cuestión que es abiertamente improcedente.

4.2. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A

El magistrado ponente de la providencia del 19 de marzo de 2015 (esto es, la que resolvió el recurso de súplica frente a la declaratoria de falta de jurisdicción y de competencia), después de hacer un recuento del proceso de controversias contractuales, explicó que en esa decisión se aplicó el auto de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que estableció la imposibilidad de renunciar tácitamente al pacto arbitral en vigencia del Decreto 1818 de 1998.

Que, además, durante el proceso ordinario las partes siempre manifestaron la intención de acudir a la justicia arbitral, al punto que el contratista intentó, sin éxito, convocar un tribunal de arbitramento y en la contestación de la demanda el municipio de Popayán hizo referencia a la existencia de cláusula compromisoria que impedía que la jurisdicción de lo contencioso administrativo dirimiera la controversia.

Que el hecho de que la cláusula compromisoria no fijara expresamente cuál era el centro de arbitraje ante el que debía presentarse la convocatoria, no generaba la invalidez o ineficacia de la cláusula, pues para llenar ese vacío bastaba con acudir al numeral 1° del artículo 129 del Decreto Ley 1818 de 1998 para determinar cuál era el centro de arbitraje competente.

Que lo anterior demuestra que no se vulneraron los derechos invocados y que se trata de simples inconformidades con las providencias judiciales.

Por último, la autoridad judicial demandada sostuvo que la actuación del municipio demandante es temeraria y atenta contra el principio de lealtad procesal, pues resulta extraño que en el proceso ordinario siempre hubiese alegado la existencia del pacto de arbitral (y, de contera, la falta de jurisdicción y competencia) y hubiese solicitado que se confirmara el auto que declaró la nulidad del proceso para remitir el expediente a la justicia arbitral y que ahora, vía acción de tutela, sí cuestione la eficacia de la cláusula compromisoria.

5. Intervención de terceros

5.1. Luis Fernando, Diego Alejandro y Gabriel David Solarte Viveros, en calidad de herederos de Luis Héctor Solarte Solarte, mediante apoderado judicial, solicitaron que se denegara el amparo solicitado porque el municipio de Popayán no puede pretender que se deje sin efectos el auto del 8 de abril de 2014 cuando ni siquiera interpuso el recurso de súplica que procedía contra la decisión de declarar la falta de jurisdicción y de competencia. Que, por el contrario, en el término de traslado de la súplica, el municipio de Popayán solicitó que se confirmara la decisión de declarar la nulidad de todo lo actuado y remitió el expediente a la justicia arbitral.

Adicionalmente, los terceros vinculados sostuvieron que el municipio de Popayán omitió informar que, incluso, la Corte Constitucional, mediante Sentencia T 121 de 2002, amparó los derechos fundamentales de Luis Héctor Solarte Solarte y, en consecuencia, ordenó al alcalde de Popayán que cumpliera la cláusula compromisoria pactada en el contrato CCOP-01 de 1993 y fijara el lugar donde se instalaría el tribunal de arbitramento. Que el municipio de Popayán no cumplió la orden de la Corte Constitucional, pero también se opuso a que la jurisdicción de lo contencioso administrativo resolviera la contienda y, para el efecto, alegó que la cláusula compromisoria era válida y eficaz. Que eso demuestra «la conducta fehaciente de que lo que quiere es entorpecer nuevamente la administración de Justicia y en contravía de todo lo alegado en estas instancias, procede a rechazar la decisión que tantas veces ha defendido, presentando esta tutela»(16). Que, en últimas, la actuación del municipio de Popayán pone en evidencia que su único interés es entorpecer el cumplimiento de una decisión judicial, pues en la acción de tutela ofrece argumentos totalmente opuestos a los que presentó en el proceso ordinario.

Finalmente, manifestaron que están de acuerdo con la decisión de la Sección Tercera del Consejo de Estado, pues es cierto que las partes nunca renunciaron a la cláusula compromisoria y que, por lo tanto, es la justicia arbitral la que debe resolver la controversia contractual suscitada, tal como lo dijeron la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

5.2. Carlos Alberto Solarte Solarte, en calidad de cesionario de los derechos litigiosos del señor Luis Héctor Solarte Solarte (demandante en el proceso ordinario), informó que no se opone al amparo solicitado por el municipio de Popayán, por cuanto, en un caso similar, la Sección Quinta del Consejo de Estado ya concedió una tutela por las mismas razones que aquí expone el municipio de Popayán.

Precisó que si bien en el proceso ordinario alegó la existencia de la cláusula compromisoria y, de contera, cuestionó la competencia de los árbitros para resolver la controversia, lo cierto es que «ante el paso del tiempo, la complejidad procesal que se ha planteado ante la decisión de nulidad proferida por el Consejo de Estado, ya habiendo superado una década y media en el presente proceso, y existiendo un pronunciamiento de la misma Corporación para un caso idéntico, considero que la manera más eficaz de conferir justicia y dirimir la controversia de manera definitiva es que se continúe con el trámite en el Consejo de Estado, toda vez que a la fecha solamente finiquitar la contradicción de una prueba y proferirse el fallo»(17).

5.3. Nelly Beatriz Daza de Solarte, en calidad de cesionaria de los derechos litigiosos del señor Luis Héctor Solarte Solarte, alegó que en las providencias objeto de tutela se desconoció el artículo 1602 del Código Civil, que prevé que las partes renuncian a la cláusula compromisoria cuando presentan demanda ante la justicia institucional y no alegan la falta de jurisdicción, tal como ocurrió en este caso.

Por lo demás, manifestó que comparte las razones expuestas en el salvamento de voto de la conjuez Ruth Stella Correa Palacio, que se opuso a la decisión de enviar el proceso a la justicia arbitral y estimó que el Consejo de Estado debía dictar la sentencia de segunda instancia.

Consideraciones

Para resolver la acción de tutela interpuesta por el municipio de Popayán, la Sala se referirá i) a la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) a la legitimidad e interés para cuestionar providencias judiciales; iii) a la regla de venire contra factum proprium non valet y, finalmente, iii) se decidirá el caso concreto.

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales

La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser eficaz para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado como mecanismo transitorio, siempre que esté plenamente acreditada la razón para conceder la tutela.

A partir del año 2012(18), la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014(19), se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (I) defecto sustantivo, (II) defecto fáctico, (III) defecto procedimental absoluto, (IV) defecto orgánico, (V) error inducido, (VI) decisión sin motivación, (VII) desconocimiento del precedente y (VIII) violación directa de la Constitución.

Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente.

La tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales

Es de esa manera que se estudia una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la acción de tutela.

2. De la legitimidad e interés para ejercer la acción de tutela contra providencias judiciales

Los artículos 86(20)de la Constitución Política y 10(21)del Decreto 2591 de 1991 establecen que la acción de tutela puede ejercerla la persona que considere que se le han vulnerado o amenazado derechos fundamentales, sin perjuicio de la representación legal o judicial o de la agencia oficiosa, que permiten acudir ante el juez de tutela para representar o agenciar derechos ajenos.

En cuanto a la legitimidad e interés para ejercer la acción de tutela contra providencias judiciales, debe decirse que, en principio, cualquier persona que intervino en el proceso ordinario estaría legitimada para pedirle al juez de tutela que revise la providencia y determine si la decisión es arbitraria y vulnera derechos fundamentales.

Sin embargo, no puede olvidarse que la finalidad de la acción de tutela es que se corrijan los errores o vicios de la decisión que resultan perjudiciales para los derechos fundamentales. Si esa es la finalidad, lo propio es que esta acción la ejerza la persona afectada o perjudicada con tales vicios o errores, pues, por elementales razones, la parte que se vio favorecida con la decisión, ora porque se accedió a las pretensiones ora, porque fueron acogidas las oposiciones, no tendría interés en que se revoque o modifique la providencia.

Dicho de otra manera: la posibilidad de ejercer la acción de tutela contra providencias judiciales está supeditada a la existencia de un auténtico interés en controvertir la providencia judicial, interés que se deriva de los perjuicios que la decisión pueda causar a derechos fundamentales. Luego, si la decisión judicial no afecta los derechos fundamentales de una persona, carecería de interés para acudir ante el juez de tutela e impugnar las decisiones del proceso ordinario.

La acción de tutela, entonces, está creada en favor de la parte a la que le fue desfavorable determinada providencia judicial, esto es, la que tiene real interés en acudir ante el juez de tutela para que se protejan los derechos fundamentales vulnerados por la decisión judicial. Generalmente el interesado en acudir a la tutela es la parte cuya posición jurídica no fue aceptada en el juicio ordinario. Verbigracia: la parte que no logró obtener la reparación de los perjuicios presuntamente causados por el Estado, la que no pudo desvirtuar la legalidad del acto que declaró insubsistente el nombramiento, la que no obtuvo la excepción alegada, etcétera.

De ordinario, el interés para impugnar está previsto en las normas procesales. Justamente el artículo 320 del Código General del Proceso, que regula los fines de la apelación, establece que «podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia». Sobre el particular, el profesor Devis Echandía(22) denomina ese supuesto como legitimación especial ad procesum:

Es necesario distinguir el derecho abstracto de recurrir y el derecho concreto de hacerlo respecto de cada providencia. Puede aceptarse como regla general que sin interés no hay recurso válido. No se trata del interés general para obrar como demandante o demandado o intervenir en el juicio (...) tampoco del requisito sustancial de la legitimación en la causa indispensable para obtener sentencia de fondo (...). De ahí que una persona puede ser parte en el juicio y carecer de interés para recurrir de determinada providencia, porque ningún perjuicio recibe de ella, como sucede respecto de la parte cuyas peticiones u oposiciones fueron acogidas totalmente o cuando se rechaza alguna petición de una de las partes respecto de las demás ajenas a ella(23). Así, del auto que niega un desglose o una copia o la aprobación de una fianza o el valor de una consignación etc., solo puede recurrir la parte que hizo tal solicitud o ejecutó tal acto, y del auto que accede a esas peticiones o a otra cualquiera, solo puede recurrir la parte contraria cuando de alguna manera puede perjudicarse. Donde no hay gravamen no hay interés para recurrir ni derecho a hacerlo.

Por consiguiente, para recurrir se necesita de una especial legitimación, que no es tampoco la ordinaria ad procesum, que comprende solo la capacidad general para obrar personalmente en juicio (...). Por eso hemos hablado de una especial legitimación ad procesum, para estos casos y otros (...), que también podría calificarse de especial legitimación en la causa, distinta de la general para obrar o intervenir, en el sentido de que no toda persona que tenga legitimación para pedir sentencia de fondo o intervenir con el mismo fin y capacidad para actuar en un juicio, puede ejecutar toda clase de actos procesales en él, sea por sí misma o mediante representante o apoderado, pues los hay que exigen un especial interés o una situación procesal determinada.

Ese perjuicio puede ser material o moral, así como puede ser el interés para obrar en juicio, pero concreto y actual respecto del asunto materia de la providencia. No es suficiente un interés teórico en la recta aplicación de la ley, y por eso no puede recurrir la parte contraria a la que recibió el rechazo de una petición de su solo interés, so pretexto de que el juez viola la ley al negarla, ni quien obtuvo la totalidad de lo pedido porque no se adujo correctamente el fundamento legal para acceder a sus pretensiones o solo se aceptó o se tuvo en cuenta uno o varios de los invocados.

Las anteriores explicaciones son perfectamente aplicables en materia de tutela contra providencias judiciales, pues con esta acción, al igual que con los recursos de los procesos ordinarios, se busca que la decisión judicial cuestionada se modifique o revoque cuando a una parte se le vulneraron derechos fundamentales. Por lo tanto, es válido que para la procedencia de la acción de tutela se verifique si quien la interpuso tiene verdadero interés, en cuanto resultó realmente afectado con la decisión.

3. De la regla venire contra factum proprium non valet (proscripción de actuar contra acto propio) 

Fuera de aludir a la legitimación para interponer la acción de tutela, la Sala debe, en este caso, examinar el punto de la regla venire contra factum proprium non valet. Para ilustrar el sentido de la decisión que adoptará la Sala, conviene tener en cuenta que el ordenamiento jurídico proscribe el comportamiento de los sujetos vinculados en una relación jurídica para volver sobre actos propios.

Justamente eso es lo que se advierte en la conducta del municipio de Popayán, que pretende imponer un criterio jurídico opuesto al que hizo valer en el proceso de controversias contractuales, con lo cual se demostrará que no existe violación de los derechos fundamentales a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, y de los principios de la buena fe y de la confianza legítima.

La regla del venire contra factum proprium non valet es una expresión del principio general de la buena fe y está prevista como un mecanismo de protección de los intereses legítimos de determinados sujetos jurídicos que obliga a otro a mantener un comportamiento coherente con los propios actos, habida cuenta de que la conducta de una persona puede ser determinante en el actuar de otra. Surge como una prohibición de actuar contra el acto propio.

Enneccerus(24)explica que, en virtud de esta regla, «a nadie le es lícito hacer valer un derecho en contradicción con su anterior conducta, cuando esa conducta, interpretada objetivamente según la ley, según las buenas costumbres o la buena fe, justifica la conclusión de que no se hará valer el derecho, o cuando el ejercicio posterior choque contra la ley, las buenas costumbres o la buena fe».

La regla del venire contra factum proprium non valet se ha aplicado de diversas formas en los ordenamientos jurídicos y, por ende, ha dado lugar a varias doctrinas, que si bien tienen particularidades que las distinguen, lo cierto es que mantienen como fundamento el deber de coherencia.

Por ejemplo, en el derecho anglosajón se desarrolló la doctrina del estoppel para garantizar el deber de coherencia de las partes en un proceso judicial y evitar cambios intempestivos inesperados de la posición jurídica que se estaba haciendo valer. En términos generales, el estoppel es un remedio procesal que permite a una parte oponerse a la demanda de la contraparte, cuando se demuestre una conducta contradictoria que afecta la confianza que se había creado. Sobre la doctrina del estoppel, Jorge Vélez García, en Los dos sistemas del derecho administrativo, explica:

La preocupación por la consistencia o firmeza y continuidad en una misma línea de pensamiento en el proceso se extiende inclusive a la conducta de las partes. El medio o instrumento para lograr el propósito mencionado es el Estoppel, figura de múltiples matices por la cual se evitan cambios abruptos en la posición de las partes y aun en las propias determinaciones de la jurisdicción. Consiste en síntesis el “Estoppel” en la imposibilidad o inhibición en que se encuentra un litigante de negar la verdad de un hecho que, conforme a la ley, ha quedado establecido o ha sido ya reconocido por él en el proceso, bien sea directamente, o indirectamente por deducirse necesariamente de otro hecho probado que lo implica. Cuandoquiera que una de las partes incurre en alguna de las conductas descritas (desdecir los hechos ya reconocidos, o afirmar hecho contrario a otro ya demostrado que lógicamente excluye el afirmado, o viceversa), la parte contraria propone el correspondiente “Estoppel” ante el juez del conocimiento, el cual habrá de declararlo si la contradicción resultare probada(25).

Esta doctrina también ha sido acogida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos para desestimar las excepciones propuestas por los Estados cuando demuestran un actuar contradictorio que atenta contra el principio de la buena fe. En el caso Neira Alegría contra Perú, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, mediante sentencia del 11 de diciembre de 1991, rechazó las excepciones preliminares propuestas por el gobierno peruano sobre el agotamiento de los recursos internos porque encontró probado un comportamiento contradictorio. En lo pertinente, la providencia dice: «De lo expuesto surge, pues, que el Perú sostuvo el 29 de septiembre de 1989 que las instancias internas no se habían agotado en tanto que, un año después, 24 de septiembre de 1990, ante la Comisión y ahora, ante la Corte, afirma lo contrario. Según la práctica internacional cuando una parte en un litigio ha adoptado una actitud determinada que redunda en beneficio propio o en deterioro de la contraria, no puede luego, en virtud del principio del estoppel, asumir otra conducta que sea contradictoria con la primera. Para la segunda actitud rige la regla de non concedit venire contra factum proprium»(26).

La teoría del estoppel también ha sido utilizada en el derecho internacional público para impedir a los Estados ir en contra de sus propios actos y en detrimento de los derechos de otros Estados. En este caso, la doctrina del estoppel parte de la buena fe que debe gobernar las actuaciones de los Estados en tanto sujetos de derecho. Grosso modo, implica que si la actitud pasiva de un Estado crea una situación y otro Estado, en virtud de esa actitud, adopta una posición, el primero está en la obligación moral de mantenerse en esa actitud y le está prohibido manifestarse en sentido contrario, esto es, sería censurable cualquier cambio de conducta o posición jurídica que vayan en detrimento de la confianza creada para la contraparte por el comportamiento anterior.

Otra doctrina que tiene origen en la regla del venire contra factum proprium non valet es la simple de los actos propios, doctrina que ha sido estudiada en España(27) y acogida en varios países de Sudamérica(28).

Colombia, por ejemplo, ha acudido a la doctrina de los actos propios para impedir comportamientos incoherentes que atenten contra los principios de la buena fe y de confianza legítima y para restar efectos jurídicos a la conducta de una persona que se contrapone con un comportamiento anterior. Por eso, Mariana Bernal Fandiño explica que la doctrina de los actos propios constituye «un límite al ejercicio de un derecho subjetivo con el fin de obtener, en las relaciones jurídicas, un comportamiento consecuente de las personas y el respeto del principio de la buena fe»(29).

Sobre el particular, la Corte Constitucional, en la Sentencia T-295 de 1999, expuso lo siguiente: «Un tema jurídico que tiene como sustento el principio de la buena fe es el del respeto al acto propio, en virtud del cual, las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe. Principio constitucional, que sanciona como inadmisible toda pretensión lícita, pero objetivamente contradictoria, con respecto al propio comportamiento efectuado por el sujeto. (...) Se trata de una limitación del ejercicio de derechos que, en otras circunstancias podrían ser ejercidos lícitamente; en cambio, en las circunstancias concretas del caso, dichos derechos no pueden ejercerse por ser contradictorias respecto de una anterior conducta, esto es lo que el ordenamiento jurídico no puede tolerar, porque el ejercicio contradictorio del derecho se traduce en una extralimitación del propio derecho». En la misma sentencia, la Corte Constitucional explicó que el respeto del acto propio requiere de tres condiciones para que pueda aplicarse: «a. Una conducta jurídicamente anterior, relevante y eficaz. b. El ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por la misma persona o centros de interés que crea la situación litigiosa, debido a la contradicción -atentatorio de la buena fe-existente entre ambas conductas. c. La identidad del sujeto o centros de interés que se vinculan en ambas conductas».

La anterior reseña simplemente para decir que, en virtud de los principios de la buena fe y de la confianza legítima, el ordenamiento jurídico considera inadmisible contrariar conductas pasadas, al punto que restringe el ejercicio de un derecho subjetivo, cuando el derecho que se pretende hacer valer se encuentra en evidente contradicción con una conducta anterior. En palabras de la Corte Constitucional, así el cambio de criterio sea lícito (de hecho, aun formalmente válido, piensa la Sala) se prohíbe volver sobre actos propios porque eso no solo es un abuso del derecho propio, sino que menoscaba el derecho de la parte que ajustó su conducta a la confianza que le generó la actuación de su contraparte.

El juez de tutela debe tener en cuenta esta prohibición para evitar que el mecanismo de amparo se ejerza con el propósito de volver sobre acto propio. Por eso, al momento de verificar el interés para recurrir providencias judiciales, el juez de tutela también debe examinar cuál fue la conducta y la posición jurídica que el demandante de tutela hizo valer en el proceso ordinario, de modo que pueda determinar si se respetó o no el deber de coherencia.

4. Del caso concreto

4.1. De la falta de interés del municipio de Popayán para cuestionar las providencias objeto de tutela

En el sub iudice, el municipio de Popayán pidió que se dejaran sin efectos las providencias del 8 de abril de 2014 y del 19 de marzo de 2015, dictadas por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, que declararon la nulidad de todo lo actuado en el proceso 2001-01136-01, por falta de jurisdicción y competencia, y, en consecuencia, enviaron el proceso al Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cali para que se integrara el tribunal de arbitramento encargado de dirimir las controversias suscitadas con ocasión del contrato CCOP-01-93.

Concretamente, el municipio de Popayán alegó en el escrito de tutela que la autoridad judicial demandada vulneró los derechos fundamentales a la igualdad y de acceso a la administración de justicia porque no tuvo en cuenta i) que la cláusula compromisoria pactada en el contrato CCOP-01-93 es ineficaz; ii) que los árbitros carecen de competencia para pronunciarse respecto de la legalidad de actos administrativos, como son los actos de liquidación unilateral de contratos (que fueron los cuestionados por el contratista); iii) que se violó el principio de la perpetuatio jurisdictionis, y iv) que las providencias de unificación no pueden aplicarse de forma retroactiva.

La Sala denegará el amparo solicitado porque, después de revisar el proceso de controversias contractuales que dio origen a esta acción de tutela, se encontró que el municipio de Popayán carece de interés jurídico para cuestionar por vía de tutela las providencias del 8 de abril de 2014 y del 19 de marzo de 2015 y, de hecho, (como se verá más adelante) está actuando contra acto propio, en los términos antes explicados.

En efecto, en el proceso de controversias contractuales, el municipio de Popayán siempre alegó la falta de jurisdicción y competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo para dirimir las controversias suscitadas con ocasión del contrato CCOP-01-93, en virtud de la cláusula compromisoria que expresamente pactaron las partes. Esto es, se opuso a que fuera la justicia estatal la encargada de resolver la controversia contractual. Por ejemplo, en una de las contestaciones(30)de las tres demandas de controversias contractuales, que, finalmente, se acumularon en un solo proceso, el municipio de Popayán dijo: «Debe observar la Sala al leer el Contrato de Concesión que en él se pactó Cláusula Compromisoria, y debe tener como Indicio contra el Demandante el no haber recurrido al Arbitramento». Y en el recurso de apelación que el municipio de Popayán presentó contra la sentencia de primera instancia alegó precisamente la «falta de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo para fallar habida cuenta de la existencia de cláusula compromisoria»(31).

Basta lo anterior para entender que en el proceso ordinario el municipio de Popayán se opuso a que la jurisdicción de lo contencioso administrativo decidiera las controversias contractuales suscitadas con ocasión del contrato CCOP-01-93 porque, a su juicio, las partes acordaron que sería la justicia arbitral la encargada de dirimirlas. Esa fue, pues, la posición jurídica que el municipio asumió y defendió en el proceso ordinario: vale decir, que la jurisdicción de lo contencioso administrativo no podía conocer de la controversia contractual y que, por tanto, se configuraba la nulidad procesal, por falta de jurisdicción y competencia.

Según lo entiende la Sala, la autoridad judicial demandada, en la providencia del 8 de abril de 2014, acogió el argumento jurídico propuesto por el municipio de Popayán, pues estimó que, en efecto, las partes pactaron una cláusula compromisoria que «impide que esta Corporación pueda conocer del asunto por falta de jurisdicción y de competencia»(32).

Esa decisión fue objeto del recurso de súplica por parte de uno de los sucesores procesales de Luis Héctor Solarte Solarte, pero no por parte del municipio de Popayán justamente porque esa providencia acogió sus argumentos de oposición. De hecho, presentó un escrito en el que solicitó que se confirmara la decisión de declarar la nulidad de lo actuado y remitir el proceso a la justicia arbitral(33). Era evidente que no tenía interés para recurrir la providencia del 8 abril de 2014, pues había resultado acorde con su estrategia de defensa.

La Sección Tercera, Subsección A, del Consejo de Estado, al resolver el recurso de súplica, nuevamente le dio la razón al municipio de Popayán. En la providencia del 19 de marzo de 2015 se confirmó la decisión que declaró la nulidad de todo lo actuado por falta de jurisdicción y competencia y remitió el proceso al Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cali, por cuanto «tal como se afirmó en el auto recurrido, las controversias suscitadas en torno al citado contrato fueron excluidas del conocimiento de la jurisdicción permanente del Estado por voluntad de las partes, pues decidieron someterlas, de manera expresa, libre y voluntaria, a la justicia arbitral»(34).

Incluso, como argumento adicional para confirmar la decisión, la autoridad judicial demandada en el auto del 19 de marzo de 2015 puso de presente que las partes nunca renunciaron a la cláusula compromisoria, al punto que el contratista demandante presentó tres solicitudes de convocatoria a tribunal de arbitramento que fueron rechazadas y que la parte demandada, esto es, el municipio de Popayán, propuso excepción de falta de jurisdicción y de competencia por la existencia de cláusula compromisoria.

No cabe duda, entonces, de que las providencias del 8 de abril de 2014 y del 19 de marzo de 2015 favorecieron los intereses procesales del municipio de Popayán, en cuanto acogieron la tesis de que la controversia debía resolverla la justicia arbitral, mas no la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Por lo tanto, el municipio de Popayán carece de interés para cuestionar esas providencias vía acción de tutela, pues, se insiste, le resultaron favorables a la posición jurídica que asumió en el proceso ordinario.

4.2. De la violación de la regla venire contra factum proprium non valet por parte del municipio de Popayán 

Fuera de la falta de interés para recurrir las providencias objeto de tutela, la Sala estima que la conducta del municipio de Popayán también demuestra que vino en contra de sus propios actos, esto es, en contra del propio criterio jurídico que expuso ante el Tribunal Administrativo del Cauca y, luego, ante el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A.

En el acápite anterior quedó claro que la conducta ejercida por el municipio de Popayán en el proceso de controversias contractuales hizo pensar tanto a su contraparte (en su momento Luis Héctor Solarte Solarte) como al juez de la causa que su interés, que su propósito, era que la justicia arbitral decidiera las controversias suscitadas con ocasión del contrato CCOP-01-93.

Pero ocurre que a partir de la demanda de tutela, el municipio cambió de criterio y ahora cree que el proceso de controversias contractuales sí debe ser decidido por la jurisdicción de lo contencioso administrativo porque, según dice, la cláusula compromisoria es ineficaz y los árbitros carecen de competencia para estudiar la legalidad de actos administrativos contractuales. Considera, además, que la decisión de enviar el proceso a la justicia arbitral desconoce los derechos fundamentales a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, y los principios de confianza legítima y seguridad jurídica, cuando ninguno de esos derechos halló violados al alegar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo la excepción de falta de jurisdicción y de competencia.

Evidentemente, la conducta del municipio de Popayán en la acción de tutela no guarda coherencia con el comportamiento que válidamente siguió en el proceso ordinario. Se trata de un obrar incompatible con la confianza que generó en su contraparte y en el juez de la causa. En efecto, la conducta del municipio de Popayán, en el marco del proceso de controversias contractuales, suscitó la confianza en su contraparte de que el interés era que la controversia la resolviera la justicia arbitral y a partir de esa posición el señor Solarte Solarte ejerció los derechos de defensa y contradicción para justamente demostrar lo contrario. Lo mismo ocurrió frente a la propia Sección Tercera, Subsección A, del Consejo de Estado, que decidió conforme con el interés demostrado en el proceso por parte del municipio de Popayán: que la controversia contractual la resolviera la justicia arbitral.

Aunque la pretensión del municipio de Popayán no es ilícita y es, en cambio, formalmente válida, objetivamente es contradictoria respecto de la posición jurídica que defendió en el proceso de controversias contractuales y atenta contra la lealtad y la confianza procesal que debe observar respecto de su contraparte y del propio juez de la causa. Es decir, la actuación del municipio de Popayán es inadmisible porque ese cambio intempestivo de posición jurídica atenta contra el principio de la buena fe, que también debe observarse en las relaciones o vínculos procesales entre las partes y frente al propio juez.

Adicionalmente, la Sala solo ve en la actuación del municipio de Popayán un claro interés de sustraerse tanto a la justicia arbitral como Estatal para dirimir las controversias contractuales suscitadas con ocasión del contrato CCOP-01-93(35).

La procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales no comprende el derecho a retirar las tesis alegadas en los procesos ordinarios y que se defendieron con vehemencia para luego, mediante este medio de tutela, proponer otras totalmente opuestas. El juez de tutela no puede estar a merced de los calculados cambios de la posición jurídica de las partes.

Si, en realidad, el municipio de Popayán consideraba que por diversas razones su criterio debía cambiar y proponer uno que resultara igual al de su contraparte (respecto de cuál era el juez natural), lo pertinente era que, por ejemplo, presentara o coadyuvara el recurso de súplica presentado por el contratista demandante para así llevar al convencimiento de que el proceso debía mantenerse en la jurisdicción estatal. Pero eso no ocurrió y, por el contrario, en el término de traslado del recurso de súplica, el municipio de Popayán pidió que se confirmara la decisión de declarar la falta de jurisdicción y competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En conclusión, la Sala denegará el amparo pedido por el municipio de Popayán porque carece de interés para cuestionar las providencias del 8 de abril de 2014 y 19 de marzo de 2015, dictadas por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, y porque va en contra de sus propios actos.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Denegar el amparo solicitado por el municipio de Popayán.

2. Levantar la medida cautelar decretada por el magistrado sustanciador, mediante auto del 18 de junio de 2015.

3. Notificar a las partes y a los terceros por el medio más expedito, conforme con el Decreto 2591 de 1991.

4. Si no se impugna, enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo y devolver al Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cali el proceso de controversias contractuales 2001-01136-01, enviado a esta Corporación en calidad de préstamo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

Magistrados: Martha Teresa Briceño de Valencia—Hugo Fernando Bastidas Bárcenas—Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez—Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

1 Folio 29 del expediente de tutela.

2 Fl. 65 del cuaderno número 5 del proceso de controversias contractuales.

3 Fl. 73 ibídem.

4 Artículo 129. Derogado por el art. 118, Ley 1563 de 2012. Para la integración del Tribunal de Arbitramento se procederá así:
1. La solicitud de convocatoria se dirigirá por cualquiera de las partes o por ambas al Centro de Arbitraje acordado y a falta de este a uno del lugar del domicilio de la otra parte, y si fuere esta plural o tuviere varios domicilios al de cualquiera de ellos a elección de quien convoca al tribunal. Si el centro de conciliación rechaza la solicitud, el Ministerio de Justicia indicará a qué centro le corresponde.
2. Si las partes han acordado quiénes serán los árbitros pero no consta su aceptación, el Director del Centro los citará personalmente o por telegrama para que en el término de cinco días se pronuncien; el silencio se entenderá como rechazo.
3. Si se ha delegado la designación, el Centro de Arbitraje requerirá al delegado para que en el término de cinco (5) días haga la designación; el silencio se entenderá como rechazo. Si se hace la designación se procederá como se indica en el numeral anterior, en caso contrario el Centro designará los árbitros.
4. En caso de no aceptación o si las partes no han nombrado, el Centro las citará a audiencia para que estas hagan la designación total o parcial de los árbitros. El Centro hará las designaciones que no hagan las partes.
5. Antes de la instalación del tribunal las partes de común acuerdo pueden reemplazar total o parcialmente a los árbitros.
6. De la misma forma prevista en este artículo se procederá siempre que sea necesario designar un reemplazo. (Artículo 15 Decreto 2651 de 1991 modificado en los numerales 3 y 4 por el artículo 119 de la Ley 446 de 1998).

5 Fl. 396 del expediente del proceso de controversias contractuales.

6 Hasta ese momento, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, por auto del 19 de septiembre de 2012, había decretado el dictamen pericial solicitado por la parte actora en el proceso de controversias contractuales y el municipio de Popayán pidió la aclaración y complementación del dictamen.

7 Página 58 de la providencia del 8 de abril de 2014.

8 La conjuez Ruth Stella Correa Palacio salvó el voto, en concreto, porque la cláusula compromisoria es ineficaz y porque los árbitros no tienen competencia para estudiar la legalidad de actos administrativos contractuales. Que, por lo tanto, la competencia para conocer de las demandas promovidas por Luis Héctor Solarte Solarte era la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

9 Procesos 2000271800 y 2000271900.

10 Páginas 15 y 16 de la providencia del 19 de marzo de 2015.

11 Expediente 11001-03-15-000-2015-00031-00.

12 Fl. 23.

13 Se refiere a la providencia del 18 de abril de 2013, dictada en el expediente 17859.

14 Fl. 25.

15 Fl. 177.

16 Fl. 202.

17 Fl. 266.

18 Ver sentencia del 31 de julio de 2012.

19 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. La Sala Plena precisó:
2.1.11.—Entonces, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta, la acción de tutela sí procede contra las providencias del Consejo de Estado, materializadas en autos y sentencias, en la medida en que la Corporación hace parte de una de las ramas del poder público —Rama Judicial—, conforme con los artículos 113 y 116 de la Constitución y, por tanto, es una autoridad pública.
Aceptar la procedencia de la acción de tutela contra las providencias del Consejo de Estado, no es otra cosa que aceptar la prevalencia de los derechos fundamentales de las personas y, por ende, desarrollar los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 1, 2, 4, 6, 121 y 230 Constitucionales.
2.1.12.—No puede perderse de vista que los autos y sentencias que profieren los jueces de las distintas jurisdicciones, incluidos los órganos que se encuentran en la cúspide de la estructura judicial, pueden vulnerar los derechos fundamentales de las personas.

20 Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, este lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución.
La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión.

21 Artículo 10. Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos.
También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.
También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.

22 Echandía, H.D. (1964). Nociones generales de derecho procesal. Págs. 666-667. Bogotá, Colombia: Editorial: Aguilar S.A.

23 “Loreto, La adhesión a la apelación, ob. cit., p. 127”.

24 Enneccerus, L. (1935). Tratado de derecho civil, parte general. Pág. 482. Barcelona, España: Casa Editorial Bosch.

25 Vélez, J. (1992). Los dos sistemas del derecho administrativo. Ensayo de derecho público comparado. Pg. 105. Bogotá, Colombia: Editorial Presencia Ltda.

26 Recuperado de: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/fundamentos/jseriec13.pdf

27 Puig, J. (1951). Estudios de derecho comparado. La doctrina de los actos propios. Barcelona, España: Editorial Ariel. Y Díez-Picaso, L. (1962). La doctrina de los propios actos. Un estudio crítico sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Barcelona, España: Casa Editorial Bosch.

28 Ekdahl, M. (1989). La doctrina de los actos propios. Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile. Y Borda, A. (1986). La teoría de los actos propios. Buenos Aires, Argentina: Editorial Abeledo-Perrot.

29 Bernal, M. (2012). La doctrina de los actos propios y la interpretación del contrato. Quaestiones Disputatae 2. Colección doctorado en ciencias jurídicas. Bogotá, Colombia: Grupo Editorial Ibáñez.

30 En la contestación de la demanda de controversias contractuales 2000-02718-00.

31 Fl. 434.

32 Fl. 52 de la providencia del 8 de abril de 2014.

33 Fls. 881-886 del proceso de controversias contractuales, cuaderno principal.

34 Página 15 de la providencia del 19 de marzo de 2015.

35 “Con mucha frecuencia se ha hablado del abuso del derecho de recurrir a la justicia. Una jurisprudencia constante decide que el demandante abusa de su derecho al perseguir a su adversario con el único propósito de arruinarlo mediante los gastos de defensa; que, por su parte, un demandado abusa de su derecho cuanto rechaza la demanda para demorar la legítima satisfacción que debe al demandante y obligarlo así a hacer gastos; que cualquier litigante abusa de su derecho cuando apela a los recursos procesales únicamente para retardar la solución de la instancia. (…) Cuando se pronuncia condenación de pago de daños y perjuicios, se debe a que el litigante ha intentado una acción equivocada o sostenida una defensa carente de razón o intentando un recurso que se ha rechazado. Se comete entonces una culpa en el ejercicio del derecho de recurrir a la justicia (…)”. Ripert, G. (2016). La regla moral en las obligaciones civiles. Págs.184-185. Bogotá, Colombia: Grupo Editorial Ibáñez.