Sentencia 2015-01577 de noviembre 24 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera Ponente:

Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez

Rad.: 76001-23-33-000-2015-01577-02

Actor: Geimi Beltrán Fernández

Demandado: Albeiro Echeverry Bustamante (concejal de Cali).

Nulidad electoral - Segunda instancia

Fallo

Bogotá D.C., veinticuatro de noviembre de dos mil dieciséis.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación presentado por la parte actora contra la sentencia de 14 de julio de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante la cual negó las pretensiones de la demanda contra el acto de elección del señor Albeiro Echeverry Bustamante como Concejal del Municipio de Cali (2016-2019), contenido en el E-26 CON de 2 de noviembre de 2015, suscrito por la Comisión Escrutadora Municipal de Cali.

I. Antecedentes

1. Las pretensiones.

La parte actora presentó demanda de nulidad electoral el 14 de diciembre de 2015(1) ante la oficina de apoyo judicial, con el siguiente objeto:

“1. Que se decrete la nulidad del acto administrativo por medio del cual se declaró elegido al señor Albeiro Echeverry Bustamante, identificado con la C.C. 16.708.018, como Concejal del Municipio de Santiago de Cali (Valle) para el período comprendido entre el primero de enero de 2016 a 31 de diciembre de 2019, elección contenida en el acta de escrutinio general (Formulario E-26-CON) datada el 2 de noviembre de 2015, suscrita por la comisión escrutadora del municipio de Santiago de Cali (Valle).

2. Como consecuencia de la anterior declaración se ordene la cancelación de la credencial otorgada al señor Albeiro Echeverry Bustamante como Concejal Electo del Municipio de Santiago de Cali y se proceda de conformidad con el numeral 2º del artículo 288 de la Ley 1437 de 2011 ‘CPACA’.

3. Con el correspondiente auto admisorio de esta demanda, se DECRETE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL de la declaratoria de elección de Albeiro Echeverry Bustamante como Concejal Electo del Municipio de Santiago de Cali, en las elecciones del pasado 25 de Octubre de 2015, según consta en la correspondiente acta de escrutinios, por ser aquella violatoria de la Ley 617 de 2000 artículo 40, según se puede apreciar prima facie, con la simple comprobación del parentesco y de las funciones que como secretaria de turismo y comercio del Valle del Cauca desempeñó dentro de los últimos doce (12) meses, la señora Jéssica Echeverry Rodríguez, hija del demandado, conforme a los argumentos que se exponen en el escrito de solicitud de suspensión provisional, el cual se adjunta aparte a la demanda.” (fls. 2 a 3).

2. Los hechos

Como fundamentos fácticos, en síntesis, la demanda planteó los siguientes:

2.1. El 25 de octubre de 2015 se llevaron a cabo las elecciones para concejales municipales y resultó elegido el señor Albeiro Echeverry Bustamante, en dicha calidad para el período 2016-2019, avalado por el Partido Conservador Colombiano.

2.2. El demandado es padre de la señora Jéssica Echeverry Bustamante, quien el 22 de mayo de 2015 tomó posesión del cargo como secretaria de turismo y comercio del Valle del Cauca, nombrada por el Gobernador del Departamento, Dr. Ubeimar Delgado Blandón, hecho que fue publicitado por varios medios de comunicación que informaron de la nueva designación ilustrando con fotografías el momento de la posesión, en las cuales se registra a la nueva secretaria de turismo y comercio en compañía de su señor padre y del gobernador “(Cfr. link de la página web de la Gobernación del Valle del Cauca:

http://www.valledelcauca.gov.co/publicaciones.php?id=30571)”.

2.3. El parentesco en primer grado de consanguinidad entre el concejal elegido y la funcionaria departamental se acreditó con los registros civiles de nacimiento de ambos.

2.4. El concejal estaba incurso de inhabilidad “...ya que, la doctora Jessica Echeverry Rodríguez, fue nombrada y posesionada como secretaria de turismo y comercio del Valle, un cargo que implica autoridad civil y administrativa en todo el departamento, incluyendo naturalmente el municipio de Cali, sede principal del gabinete departamental, dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección de su padre como Concejal de Cali’” (Cfr. registros civiles de nacimiento y funciones del cargo secretaria de turismo y comercio que se anexan).”.

2.5. Esa situación generó desigualdad objetiva en el debate electoral.

3. Los fundamentos de derecho.

La parte actora indicó los siguientes:

Con fundamento en la preservación y efectividad de los principios constitucionales de buena fe y confianza argumentó que se violaron los artículos 2º, 4º, 6º, 13, 29, 83, 40-6 y 1º, 89, 90, 95, 113, 124, 134, 150, 178, 181, 183, 22, 229, 236 y 237-1, 238 y 265 de la Constitución Política.

Indicó que se debe velar por la idoneidad y adecuada actuación de los servidores estatales (antes y después de su designación) con la finalidad de evitar que quienes no cumplan con los requisitos exigidos, presten sus servicios en nombre del Estado con base en las pruebas presentadas y recaudadas y las que se decreten o se alleguen al proceso, para no afectar la seguridad jurídica, la confianza legítima y el respeto de los actos propios, el debido proceso, la prevalencia del derecho sustancial sobre el procedimental y el acceso efectivo a la administración de justicia.

Concretó las censuras en que el demandado Albeiro Echeverry Bustamante al postularse y ser elegido Concejal del municipio de Santiago de Cali, para el período 2016-2019, estaba incurso en la causal de inhabilidad del numeral 4º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificada por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000.

Indicó que está probada la elección del Concejal y su parentesco en primer grado de consanguinidad (padre-hija) con la secretaria de turismo y comercio del Valle Jéssica Echeverry Rodríguez.

Así mismo, el acto protocolario de la posesión de ésta, el cual fue publicitado por la Gobernación del Valle, a través de su portal web institucional, y por los diferentes medios de comunicación de televisión, radio y prensa.

Las funciones del cargo encomendado a la señora Echeverry Rodríguez, conllevan ejercicio de autoridad, lo que desequilibró la igualdad en el proceso electoral.

Dentro de las funciones de la secretaria departamental, para demostrar el ejercicio de autoridad como generador inhabilitante para la postulación y elección del Concejal demandado, destaca: la elaboración y coordinación de los inventarios turísticos de los municipios del Valle del Cauca y gestionar proyectos estratégicos en los municipios para mejorar la infraestructura, aportando el desarrollo turístico y la competitividad del departamento.

Concluyó que el acto de elección acusado, vulneró en forma manifiesta el ordenamiento jurídico, precisamente porque el demandado Albeiro Echeverry Bustamante se inscribió y resultó elegido como Concejal del municipio de Cali, estando incurso en la causal de inhabilidad referida, toda vez que dentro del año anterior a su elección, la señora Jéssica Echeverry Rodríguez, hija del concejal, oficiaba como secretaria de turismo y comercio del Valle, es decir, el señor Echeverry Bustamante fue elegido concejal municipal en la capital del departamento, donde su hija fungía como autoridad departamental.

El ejercicio de autoridades departamentales en cada uno de los municipios que conforman la entidad territorial, especialmente en la capital donde tiene su sede, de conformidad con los artículos 288 y 298 de la Constitución Política. Por otra parte, los artículos 305 superior y el Decreto 1222 de 1986 son claros en determinar que el gobernador ejerce autoridad en todos los municipios que lo integran (fls. 4 a 9 cdno. ppal. Tribunal).

4. Trámite en primera instancia.

4.1. La admisión.

La demanda fue admitida por auto de 21 de enero de 2016 (fls. 85 a 87 ib), previo requerimiento a la gobernación del departamento del Valle, para que remitiera copia del acto administrativo de nombramiento y acta de posesión de la señora Echeverry Rodríguez (fl. 74 ib). En el auto admisorio se negó el decreto de suspensión provisional, decisión que fue confirmada por esta Sección Quinta, por vía de la apelación, mediante auto de 17 de marzo de 2016 (fls. 118 a 142 ib).

4.2. Contestación y oposiciones.

Durante el término de traslado, se presentaron las siguientes:

4.2.1. Del demandado.

La parte demandada contestó la demanda, mediante escrito obrante de folios 192 a 203 (cdno. ppal. exp. Tribunal), indicando que la secretaria de turismo y comercio del Valle del Cauca para el año 2015 era la doctora Nelsy Piedad Varela Marmolejo, conforme lo corroboran los documentos que reposan en el archivo del Departamento de Recursos Humanos de la Gobernación del Valle del Cauca.

Aseveró que la señora Jéssica Echeverry Rodríguez, hija del Concejal electo, nunca ejerció cargo con autoridad civil, política, administrativa o militar, por cuanto el decreto de nombramiento 0797 de 9 de mayo de 2015 existe, pero también existe el decreto 0818 de 22 de mayo de 2015 que lo revocó, ante la no aceptación del nombramiento, así que la nombrada no se posesionó como servidora pública, por ende, no se ajusta a los parámetros que generan la inhabilidad.

Afirmó que a pesar de que el acta de posesión es una solemnidad para ejercer el cargo nombrado, no quiere decir que no se deba realizar el trámite, pues con ésta se legaliza el nombramiento porque la persona adquiere la competencia para desempeñar la función asignada en la Constitución y en la ley. Así que al no existir acto de posesión, es claro que Jéssica Echeverry Rodríguez no ejerció autoridad civil, política o administrativa, por ende, no generó la inhabilidad precitada.

El ejercicio de autoridad se determina objetivamente en razón de las funciones asignadas a cada funcionario en la ley, reglamento o los manuales, la jerarquía del cargo que ocupa dentro de la estructura de la administración, su grado de autonomía y poder de mando sobre la sociedad. No es necesario, entonces que el funcionario haya ejercido materialmente su autoridad, basta con tenerla en razón de las funciones asignadas.

Por lo anterior, se puede advertir que la hija del concejal electo, no ostentó la calidad de autoridad civil, política, administrativa o militar, y que si bien la actora cita una página web y allega unas fotografías, éstas sirven de ilustración de un acontecimiento, pero por sí solas, no tienen valor probatorio para probar que la señora Echeverry Rodríguez se posesionó como secretaria de Turismo del Valle del Cauca.

Reiteró que lo que acredita la calidad de servidor público es el acta de posesión, la cual no existe por los motivos expuestos, siendo claro que quien estuvo legalmente posesionada como secretaria de turismo y comercio del Valle para el año 2015 fue Nelsy Piedad Varela Marmolejo.

Se trató entonces de una demanda infundada, carente de soporte probatorio porque mediante documentos idóneos que gozan de presunción de legalidad se demostró que los supuestos de posesión de Echeverry Rodríguez no se dieron.

4.2.2. Oposición de la Registraduría Nacional del Estado Civil.

Mediante escrito obrante de folios 157 a 172 cuaderno principal, solicitó la desvinculación de la entidad por falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto de los planteamientos de la demanda no se concluye que deba concurrir al proceso, pues no expidió el acto demandado, no elige, no declara la elección ni expide la credencial que acredita el cargo de elección popular. Los partidos son quienes inscriben los candidatos y los encargados de verificar el cumplimiento de los requisitos y calidades y de si están incursos en causales de inhabilidad o incompatibilidad.

Su competencia se limita a organizar elecciones y los diferentes mecanismos de participación.

4.2.3. Oposición del CNE.

Presentó extemporáneamente el escrito.

5. La audiencia inicial.

Por auto de 5 de mayo de 2016 se fijó como fecha para celebrar la audiencia inicial el 10 de mayo siguiente (fl. 208 ib), fecha en la que se dio inicio, declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la RNEC, pero la Magistrada conductora del proceso suspendió para sanear el proceso (fls. 216 a 221 ib).

Determinó como fecha para continuarla el 17 de junio siguiente, conforme auto de 9 de junio de 2016 (fl. 226 ib), en la cual fijó el litigio en los siguientes términos:

“Si para el año 2015 la señora Jéssica Echeverry Rodríguez ejerció el cargo de secretaria de turismo y comercio del Departamento del Valle del Cauca y como consecuencia el señor Albeiro Echeverry Bustamante incurrió en la causal de inhabilidad consagrada en el numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 modificada por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000 al aspirar a ser concejal del Municipio de Cali para el período 2016-2019? (sic)” (fls. 351 a 358 ib).

6. Alegatos de conclusión.

6.1. La RNEC.

La RNEC presentó escrito obrante de folios 370 a 382 del cuaderno principal del Tribunal, reiterando los argumentos que expuso en la contestación de la demanda sobre su falta de legitimación en la causa por pasiva y agregó algunos casos con radicación exacta en que sí había sido desvinculada.

Concluyó que no ha incurrido en actuación alguna que comporte afectación o lesión de los derechos invocados por la parte actora.

6.2. El demandado.

Por escrito obrante de folios 383 a 393 (cdno. ppal. exp. Tribunal), insistió en que se nieguen las pretensiones de la demanda por cuanto si bien la señora Echeverry Rodríguez fue nombrada en el gabinete departamental, lo cierto es que no aceptó el cargo y no se posesionó, así que el nombramiento nunca se materializó, no se hizo realidad, al punto que se dio la revocatoria del nombramiento, como lo corrobora la respuesta que diera la Secretaría de Gestión Humana y Desarrollo Organizacional, Subsecretaría de Recursos Humanos de la Gobernación del Valle, adiada el 22 de diciembre de 2015.

La hija del Concejal nunca ejerció cargo con autoridad civil, política, administrativa o militar.

Aseveró que la situación probatoria del proceso es la misma que se observó al momento de admitir la demanda y negar la suspensión provisional del acto declaratorio de elección. Así las cosas, la sentencia del tribunal a quo debe ser confirmada.

6.3. El demandante.

La parte actora alegó de conclusión, mediante escrito que obra en los folios 396 a 406 y 416 a 417 del cuaderno principal del Tribunal. Relacionó las pruebas que considera dan razón a la declaratoria de nulidad de la elección demandada, en las que incluye las pruebas del parentesco; de la elección; los decretos de nombramiento y de revocatoria del mismo y la información cruzada al respecto devenida del ejercicio del derecho de petición; “la impresión de la página web de la Gobernación del Valle, mediante la cual publicita la noticia de la Nueva secretaria de Turismo en el Valle del Cauca, la abogada Jéssica Echeverry Rodríguez (Cfr. Link de la página web de la Gobernación del Valle del Cauca: http://www.valledelcauca.gov.co/publicaciones.php?id=30571)”; relación de las funciones de la secretaria de turismo y comercio del Valle; impresión de la publicación en “La Razón” de 28 de mayo de 2015, de la cual se empezó a gestar la denuncia por inhabilidad en la que se encontraba incurso el Concejal demandado Albeiro Echeverry Bustamante, por la posesión de su hija en la cartera departamental; fotografías del acto protocolario en el cual el entonces Gobernador Ubeimar Delgado Blandón, posesionó en el cargo a Jéssica Echeverry Rodríguez; impresión del reportaje en el Diario Occidente, de 25 de septiembre de 2015, en el cual se advierte sobre la inhabilidad del demandado para ser concejal del municipio de Cali; impresión del portal web “caliescribe.com” en el cual se evidencia que la administración departamental ha obstaculizado la información acerca de los actos administrativos por medio de los cuales se nombró y posesionó en el cargo a la señora Echeverry Rodríguez, en calidad de secretaria de turismo y comercio departamental.

Sobre el aspecto medular de las probanzas respecto de la posesión de la señora Jéssica Echeverry, si bien no es acto administrativo sino solemnidad propia del acto protocolario para que los servidores públicos acepten el cargo para el cual han sido designados, lo cierto es que se evidenció que se demostró que efectivamente sí se posesionó, a través de acto protocolario público y quedó en registro fotográfico y en el portal web: http://www.ciudadregion.com/valle-del-cauca/posesiono-jessica-echeverry-como-nueva-secretaria-turismo-del-valle_1432554043 y en http://cali.extra.com.co/noticias/politica/nueva-secretaria-de-turismo-en-el-valle-del-cauca-139063. Así también, el acto protocolario quedó registrado en el diario “La Razón” de 28 de mayo de 2015 (pág. 5), en el acápite de Informe Jurídico.

De lo anterior concluyó que contrario a lo manifestado por el subsecretario de recursos humanos de la gobernación del Valle en el oficio 0101.1.25 SADE 194940 de fecha de 22 de diciembre de 2015, el registro de plurales noticias en diversos medios de comunicación del país, coinciden en señalar que, efectivamente, la Dra. Jéssica Echeverry Rodríguez sí se posesionó en el cargo de Secretaría de Turismo y Comercio departamental y agregó “[…] es importante destacar que dicha información periodística no fue controvertida ni desvirtuada por la parte demandada, por lo tanto, tiene validez jurídica y credibilidad”.

Conforme a lo previsto en los artículos 55 y 216 del CPACA, en armonía con los artículos 244 y 247 del CGP, reiteró que existe el acto administrativo de nombramiento y la prueba del acto protocolario de posesión, lo cual configura la causal de inhabilidad predicable del concejal demandado, en tanto, todo ello aconteció dentro del término prohibitivo de los doce meses antes a la elección.

Indicó que solicitó como pruebas la recepción de testimonios de las personas que participaron en el acto protocolario de posesión, a saber: el ex gobernador Ubeimar Delgado Blandón y servidores de la Gobernación del Valle, como: Gladis Villermo (auxiliar de protocolo); Marcela Quitian (jefe de comunicaciones); Rosario Perdomo (recursos humanos) y Fernando Murgueitio (ex jefe de prensa); un oficio dirigido a la gobernación sobre copia del registro de la reserva del salón de gobernadores de 22 de mayo de 2015 y el motivo de la misma; oficiar a la oficina de comunicaciones y/o secretaría general de la gobernación para que allegara copias de las actas de los consejos de gobierno llevados a cabo entre el 22 y el 31 de mayo de 2015, donde la señora Jéssica Echeverry Rodríguez, asistió en calidad de secretaria de Cultura y Comercio departamental y enviara la lista de asistencia a dichos consejos de gobierno y copia de las grabaciones magnetofónicas que registraron dichos consejos y oficiar al noticiero 90 minutos de Cali, para que enviaran copia de la grabación audiovisual que registró el acto protocolario de posesión de 22 de mayo de 2015. Pruebas que junto a las ya recaudadas refuerzan la existencia de la posesión, como hecho que inhabilitó al Concejal demandado.

Al adicionar, en tiempo, los alegatos de conclusión, sin explicar la razón por la cual hasta ahora informa al proceso que el acto de posesión de la señora Echeverry Rodríguez se encuentra a la vista en el link: Informativo Bien Hecho 23 de mayo de 2015, con enlace:

https://www.youtube.como/results?search_query=informativo+bien+hecho+23+de+mayo+de+2015, que corresponde al informativo que realizó y transmitió la Gobernación del Valle el 23 de mayo de 2015 por el canal de televisión de Telepacífico y que, posteriormente, fue subido a la cuenta de la Gobernación del Valle del Cauca que tiene en el sitio web: www.youtube.com (esta noticia fue informada por el periodista Juan Camilo López Barragán, tal como consta en el video y fotografías que se anexan, se demuestra la disconformidad entre las certificaciones expedidas por el subsecretario de recursos humanos de la Gobernación del Valle del Cauca.

Advirtió que con el fin de evitar que se eliminen tales registros, adjuntó memoria USB y DVD contentivos de la reproducción y 14 tomas fotográficas tomadas del link de dicho sitio web. Así también las 14 fotos impresas tomadas del informativo Bien Hecho de 23 de mayo de 2015.

Finalmente, solicitó compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación en contra del señor Fabián Alexander Cabal Aguilar, subsecretario de recursos humanos departamental, al faltar a la verdad al manifestar en el oficio Nº 0101.1.25 SADE: 194940 de fecha diciembre 22 de 2015 que la señora Jéssica Echeverry Rodríguez no tomó posesión del nombramiento.

6.4. El Consejo Nacional Electoral.

Reiteró en forma textual el escrito de oposición a la demanda e insistió en la falta de legitimación en la causa por pasiva (fls. 408 a 415 cdno. ppal. exp. Tribunal).

7. La sentencia de primera instancia.

El Tribunal Administrativo del Valle mediante fallo de 14 de julio de 2016 negó las pretensiones de la demanda, argumentando que conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, el propósito de la causal prevista en el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificada por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, es evitar la injerencia de quien ostenta autoridad en una determinada circunscripción territorial sobre la elección de su pariente, en la medida en que esas conductas afectan la igualdad de los participantes en las justas electorales.

Encontró acreditado el requisito el parentesco y el presupuesto de la elección del demandado en el Concejo Municipal de Cali, pero conforme a los artículos 189 y 190 de la Ley 136 de 1994, de cara a la jurisprudencia del Consejo de Estado que indica que un funcionario ejerce autoridad civil, política o administrativa, siempre que visto desde el criterio orgánico, se encuentra en niveles superiores de la administración o está revestido de las mismas prerrogativas que tiene a nivel local los alcaldes o los secretarios de despacho. Y desde un criterio funcional, cuando el funcionario tiene la potestad de dictar medidas policivas o es ordenador del gasto o tiene poder de nominación y/o de disciplinar al personal a su cargo.

Aclaró que las decisiones jurisprudenciales han sido unívocas en considerar que el ejercicio de autoridad se determina objetivamente y que no es necesario que el funcionario las haya ejercido materialmente, basta con tenerla asignada dentro de sus competencias.

Así las cosas, coligió el tribunal a quo que los secretarios de despacho fungen como autoridad administrativa a nivel municipal y departamental, por cuanto cuentan con facultad nominadora y con el papel jerárquico superior funcional frente a los empleados a su cargo.

En el caso concreto, encontró que la parte actora no logró establecer, en la oportunidad probatoria correspondiente, frente a los registros fotográficos, quién las realizó ni las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que fueron tomadas.

En relación con los extractos de prensa indicó que deben estar en conexidad o corroborados con otros medios de prueba para acreditar el contenido que se pretende derivar de los mismos, de lo contrario son tan solo documentos que consignan la ocurrencia de un hecho, sin que sea factible determinar la veracidad del contenido.

Cotejando las piezas probatorias, encontró que además de los recortes de prensa, obran el decreto de nombramiento de 19 de mayo de 2015 y la revocatoria del mismo de 22 de mayo de 2015, devenida de la no aceptación por parte de la nombrada, actos administrativos presumidos de legalidad y que fueron aportados por autoridad competente al responder al requerimiento probatorio de autoridad judicial.

De tal suerte que los registros de prensa aportados por la actora no guardan relación con los actos administrativos referidos aportados al proceso, pues aquellos pretenden demostrar que sí hubo posesión, pero estos dan fe de la no aceptación por la designada y concluyó “al no estar demostrada la veracidad de la información contenida en los extractos de prensa y al verificar que la misma tampoco guarda relación con los demás medios de pruebas allegados al proceso, los mismos no pueden tomarse como prueba de los hechos que se pretenden hacer valer a través de su aportación”.

Indicó que los registros fotográficos y los videos aportados por la parte actora con los alegatos de conclusión, no pueden ser considerados como pruebas, debido a que los allegó en forma extemporánea.

Finalmente consideró: “(…) para la Sala resulta relevante que, aun si en gracia de discusión se aceptara que la señora Jéssica Echeverry Rodríguez tomó posesión del cargo como secretaria de turismo y comercio del Departamento del Valle del Cauca, en la medida que está probado que ella dimitió de manera inmediata de su nombramiento y considerando que el ejercicio de autoridad —constitutivo de la causal de inhabilidad— no puede abordarse como una categoría meramente formal, sino que se requiere al menos el ejercicio efectivo del cargo, así sea en términos potenciales, es decir, haber contado con la investidura de autoridad predicable en un interregno razonable de tiempo, lo que claramente no ocurrió en el presente asunto pues está demostrado que la señora Echeverry declinó de la designación como secretaria de Turismo y Comercio, es claro que la causal de inhabilidad deprecada no logró configurarse”.

Por contera consideró que las pretensiones debían negarse.

8. El recurso de apelación.

La parte actora interpuso recurso de apelación con fundamento en su desacuerdo sobre la valoración probatoria realizada en la sentencia impugnada y que llevó a denegar la pretensión de nulidad del acto de elección.

Aseveró que en la sentencia se afirma que existe material documental que registra efectivamente el acto protocolario de la posesión de la señora Jéssica Echeverry Rodríguez en el cargo departamental.

Por otra parte, las fotografías y artículos de prensa sí tienen conexidad con los demás medios de prueba, como por ejemplo con la manifestación pública del entonces gobernador del Valle del Cauca, quien ante los medios de comunicación señaló que estaban cumpliendo con la Ley, al posesionar a una mujer como secretaria departamental (véase link de ciudad región y de cali.extra.com).

Frente a estas dos pruebas, el fallo guarda silencio, las cuales fueron admitidas como pruebas en la audiencia inicial de 17 de junio de 2016 y no fueron objetadas por ninguna de las partes. Tampoco otorgó credibilidad a lo publicado por la Gobernación del Valle en el canal Youtube “Informativo Bien Hecho 23 de mayo de 2015”, el cual fue realizado y transmitido por la Gobernación del Valle el 23 de mayo de 2015 por el canal regional Telepacífico y posteriormente subido a la cuenta de la Gobernación del Valle en la página web youtube, en el que en el minuto 1.44 se registró el acto protocolario de posesión de la señora Jéssica Echeverry Rodríguez como secretaria, noticia que además registra la toma de juramento por parte del entonces gobernador.

Indicó que solicitó unas pruebas en tiempo, pero apelando a la facultad oficiosa del juez, pruebas que junto con las aportadas, acreditan con certeza, la existencia del acto protocolario de posesión. En apoyo citó la sentencia T-654 de 2009 de la Corte Constitucional, en la que se consideró que en algunos procesos electorales, el juez está obligado a decretar pruebas de manera oficiosa, porque busca garantizar el derecho constitucional a elegir y ser elegido y la defensa de la Constitución y la ley, disertación que debe armonizarse con el numeral 10 del artículo 180 y con el artículo 213 del CPACA.

Aseveró que esas pruebas, a pesar de haber sido solicitadas en la misma audiencia de pruebas, el Tribunal consideró que eran extemporáneas y que eran suficientes las pruebas que ya reposaban en el expediente. Es más, en los alegatos de conclusión y en aras de ratificar la información contenida en las pruebas inicialmente aportadas con el escrito de la demanda y que fueron aceptadas dentro del acervo probatorio, anexó 14 fotografías impresas tomadas del link: “Informativo Bien Hecho 23 de mayo de 2015”, que transmitió la gobernación por el canal regional Telepacífico y que posteriormente fue subida a la cuenta de la Gobernación en Youtube.

En consecuencia, en el fallo impugnado no se hizo la valoración conjunta de las pruebas, bajo los parámetros de la sana crítica.

Agregó “(…) nótese… que tanto la solicitud de pruebas de oficio como el aporte del video que registró el acto protocolario de posesión evidencia y corrobora las pruebas ya obrantes en el expediente, las cuales demuestran la realidad de lo acontecido (…) el argumento toral de la sentencia en discusión, se centró en la justificación del A quo para no valorar la prueba admitida, la que por lo menos, servía de indicio de un hecho alegado, que debió ser corroborado o desechado, como es la acreditada posesión de la señora Jéssica Echeverry Rodríguez como secretaria de turismo y comercio del Valle del Cauca”.

En cuanto a los elementos que determinan la inhabilidad para ser elegido concejal fueron todos reunidos y probados, desde el parentesco, pasando por la posesión de la hija del demandando en cargo departamental, la elección del padre como concejal, la temporalidad dado que Jéssica Echeverry fue nombrada en el cargo el 19 de mayo de 2015, se posesionó el 22 de mayo siguiente y el demandado Albeiro Echeverry fue electo concejal de Cali el 2 de noviembre de 2015, es decir, a menos de seis meses del nombramiento de su hija, en calidad de secretaria departamental.

Arguyó que es indiscutible que en el cargo de secretaria departamental ejerció en términos potenciales autoridad civil (L. 136/94, art. 188), política (art. 189 ib) y dirección administrativa (art. 190 ib), de conformidad con el manual de funciones de dicha secretaría y que el tema de la territorialidad está más que acreditado pues la hija era autoridad departamental y el padre era servidor municipal, de conformidad con los artículos superiores 288 y 289.

Descalificó el argumento del tribunal a quo sobre el ejercicio efectivo del cargo en un “interregno razonable de tiempo” porque la norma no lo prevé así, pues no establece términos ni tiempos.

Afirmó que en estricto sentido una vez nombrada y posesionada, no procedía la revocatoria del nombramiento sino la renuncia al mismo.

Con base en lo anterior, solicitó revocar el fallo y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda.

9. Trámite en segunda instancia.

Mediante auto de 22 de agosto de 2016, el Consejo de Estado admitió el recurso de apelación y ordenó correr traslado a los sujetos procesales y al Ministerio Público, para presentar alegatos de conclusión (fl. 489 y vto. cdno. ppal.).

9.1. El demandado.

Mediante escrito que reposa en los folios 503 a 516, la parte actora indicó que visto el recurso de apelación, la finalidad de la recurrente es revivir la discusión ya definida de la imposibilidad de valorar los reportes de prensa aportados, pues lo cierto es que luego de cursado el proceso, probatoriamente nada cambió ni se modificó.

Las pruebas con las que la actora pretendió salvar las falencias en la solicitud de probanzas de la demanda, fueron negadas mediante auto y contra esta decisión no interpuso recurso alguno, como se evidencia del acta de audiencia de 17 de junio de 2016.

De tal suerte que si ya era un tema definido el de la imposibilidad de valorar los documentos soporte de la petición, al no concederse las pruebas de oficio y al no haberse opuesto, mal puede ahora intentar un nuevo ejercicio, mucho menos procurar que mediante la impugnación, se intente quebrar la sentencia de primera instancia.

Su labor procesal, como parte actora, era haber incorporado esos documentos como pruebas, más aún cuando ya era conocida la existencia de actos administrativos que desvirtuaban el dicho de la demandante aunado a la certificación de la autoridad competente que informó al proceso sobre lo acontecido con el nombramiento de la señora Echeverry Rodríguez y la revocatoria de este.

Así que no era ni con los alegatos de conclusión de primera instancia ni con el recurso de apelación de la sentencia que la parte actora podía intentar devolver el proceso a etapas ya superadas.

9.2. La demandante.

Indicó mediante escrito obrante en los folios 519 a 523 (cdno. ppal) que reitera los argumentos de la demanda atinentes a la idoneidad, probidad y eficacia en el ejercicio de la responsabilidad estatal de quienes aspiran y ostentan la investidura propia de la consecución de los fines del Estado e insistió en los argumentos de los alegatos de conclusión de primera instancia y en los fundamentos del recurso de apelación.

9.3. La RNEC.

Solicitó la confirmación de la sentencia en cuanto a que se le desvinculó del proceso (fls. 524 a 525 cdno. ppal.).

10. Concepto del Ministerio Público.

Mediante memorial obrante a folios 545 a 551 del cuaderno principal, solicitó confirmar la denegatoria de pretensiones, porque conforme a la normativa que consagra la inhabilidad demandada y a la jurisprudencia decantada, para la prosperidad de la pretensión de nulidad electoral que se apoya en esta causal deben acreditarse la totalidad de los presupuestos que la configuran y probatoriamente, lo cierto es que ello no se logró, pues se requiere de documento escrito que demuestre el hecho de la posesión, para que se acredite el ejercicio del cargo y de las funciones a cargo.

Así que no resulta válido demostrar la posesión por otros medios (fotografías, videos o notas de prensa), haciendo prevalente el juicio valorativo de la prueba documental pública, es decir, el acto por medio del cual se revocó el nombramiento.

11. Auto de mejor proveer.

11.1. La decisión.

El 27 de octubre de 2016, la Sala ordenó la práctica de la prueba electrónica consistente en video que podía observarse en la página oficial de la Gobernación del Valle del Cauca, remitiéndose a la dirección electrónica http://www.valledelcauca.gov.co/publicaciones.php?id=30571

Y para efectos de posibilitar su consulta por todos los sujetos procesales suministró unos pasos o etapas consecutivos de acceso al documento representativo (video).

La práctica de esta prueba se llevó a cabo por el despacho conductor del proceso el día 9 de noviembre de 2016, conforme obra en la respectiva acta, que reposa en folios 593 a 594 del cuaderno 2.

11.2. Las manifestaciones de los sujetos procesales.

11.2.1. De la Registraduría Nacional del Estado Civil.

A folios 587 y vto del cuaderno 2, reposa memorial de la RNEC, en la que informa que siguiendo los lineamientos o instrucciones de acceso al documento, pudo observar con total claridad el hecho de la posesión de la señora Jessica Echeverry Rodríguez, en el cargo ya referido, por parte del entonces gobernador del departamento del Valle del Cauca doctor Ubeimar Delgado Blandón. Y agregó: “En ese orden de ideas, considera la suscrita que, en aras de lograr la verdad material, con apoyo en las reglas de la sana crítica y la lógica, por el fallador de segunda instancia, debe procederse a confrontar lo informado en la noticia a la que se ha hecho alusión, con el contenido del Decreto 818 de 22 de mayo de 2015, por el cual se revocó el nombramiento efectuado a la señora Jessica Echeverry Rodríguez, ya que ésta manifestó expresamente que no aceptaba la designación, toda vez que son circunstancias que se contradicen entre sí, máxime si la prueba que llevó al Tribunal de primer grado a negar las pretensiones, fue precisamente lo consignado en el aludido decreto. Por consiguiente y ante la imparcialidad que debe asumir en estos casos la Entidad que represento, se deja a criterio de la Sala, la valoración de la prueba decretada de oficio”.

11.2.2. De la parte demandada.

En folios 588 vuelto a 590 y 597 vuelto a 605, el apoderado judicial de la parte demandada. En un primer memorial adiado el 8 de noviembre de 2016, solicitó se valore la certificación expedida por el Subdirector de Gestión Humana del Departamento Administrativo de Desarrollo Institucional de la Gobernación del Departamento del Valle del Cauca, en la que informó que la Jéssica Echeverry Rodríguez laboró en forma ininterrumpida como Directora Técnica de la Secretaría Jurídica de la Gobernación del Valle del Cauca, entre los días 29 de mayo de 2014 al 25 de julio de 2016.

Ese planteamiento está sustentado desde la contestación de la demanda, para probar que la señora Echeverry Rodríguez jamás ejerció como secretaria de despacho, no tuvo la oportunidad de ejercer autoridad por carecer de tal calidad, no tomó posesión formal del cargo, a consecuencia de la renuncia que hiciera del cargo. De ahí la inexistencia de un acta de posesión y la constancia que acredita su tiempo de servicio “pues es ahí donde se podrá establecer si efectivamente, como pareciera, se posesionó” (fl. 589 vto. cdno. 2). Y agregó: “Honorable magistrada, para un mejor proveer, sin duda esta es una herramienta importante y vinculada con la prueba ordenada, íntimamente ligada, pues siendo un hecho oscuro, difuso, nada mejor que la constancia de haber efectivamente ejercido el cargo de directora técnica, con los tiempos y emolumentos que ello aplica, para traer la verdad que su decisión requiere…”.

La certificación que adjunta al memorial en cita, obra a folios 590 vto. y 591 del cuaderno 2, expedida el 2 de noviembre de 2016 por el subdirector de gestión humana del departamento administrativo de desarrollo institucional de la gobernación del Departamento del Valle del Cauca, da cuenta de que Jéssica Echeverry Rodríguez laboró en la Gobernación del Departamento del Valle del Cauca, desde el día 29 de mayo de 2014 hasta el 25 de julio de 2016, como Directora Técnica del Departamento Administrativo Jurídico(2).

En memoriales posteriores de 11 y 12 de noviembre de 2016, obrantes en folios 597 vto. a 605 y 606 a 615 del cdno. 2, esgrimió: i) el acto formal de posesión jamás existió, sumado a que de haber existido, es claro que nunca se ejerció autoridad política, civil o militar por parte de Jéssica Echeverry Rodríguez; ii) la prueba practicada por orden del auto de mejor proveer “no muestra una formal posesión, muestra un acto protocolario que tenía que perfeccionarse con la entrega de la documentación respectiva, la revisión para establecer si se reunían los requisitos para posesionar y la forma del libro de posesiones respectivas en la Secretaría de Gestión Humana y Desarrollo Organizacional, Subsecretaría de Recursos Humanos, de la Gobernación del Valle del Cauca”; iii) la numeración automática del libro de posesiones es imposible de adulterar y es que esa posesión no existe y no podía existir, por cuanto después del protocolo observado vino la no aceptación del cargo y, por ende, la revocatoria del nombramiento, lo que implicó que no pudiera ejercer ningún acto de autoridad en el el Departamento por imposibilidad jurídica, física y material; iv) con la publicación del video no se puede predicar que la posesión exigida por Ley se configuró, de haberse dado también operó la inmediata no aceptación, por lo que el Decreto se revocó y v) un acto protocolario no da autoridad, para cualquier ejercicio habría sido necesario acreditarse el acta de posesión respectiva, Jéssica Echeverry nunca ejerció el cargo; vi) quien estuvo legalmente posesionada como secretaria de turismo y comercio del Valle del Cauca fue la doctora Nelsy Piedad Varela Marmolejo.

II. Consideraciones

1. De la competencia.

La Sala Electoral es a quien le corresponde resolver sobre el recurso de apelación contra la decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por tratarse de sentencia apelable dentro de asunto de nulidad electoral dictado por el juez colegiado a quo, en armonía con el artículo 150 del CPACA y el Reglamento del Consejo de Estado que asigna a la Sección Quinta la competencia para conocer de asuntos electorales, toda vez que se demanda en nulidad electoral la elección de un Concejal de una ciudad capital, correspondiendo su conocimiento como juez de segunda instancia, de conformidad con el numeral 8º del artículo 152, que asigna a los Tribunales Administrativos el conocimiento en primera instancia de la nulidad del acto de elección de los miembros de corporaciones públicas como el Concejo municipal de las capitales de departamento.

2. De la prueba del acto demandado.

La elección del señor Albeiro Echeverry Bustamante, en calidad de Concejal del Municipio de Santiago de Cali, para el período 2016-2019 se encuentra acreditada con el E-26CON de 2 de noviembre de 2015, que reposa a folios 34 a 44 del cuaderno principal.

3. El problema jurídico.

El periplo del proceso determinado a partir de la fijación del litigio realizada por el Tribunal a quo, la decisión de primera instancia y el límite y los extremos del recurso de apelación, evidencian que el asunto de cara a la inhabilidad planteada prevista en el artículo 43-3 de la Ley 136 de 1994 (mod. art. 40 L. 617/2000), para la Sección Quinta como juez ad quem se entroniza en determinar si la consanguínea en primer grado del concejal elegido, se posesionó en la cartera secretarial del departamento.

Nótese que el litigio fue fijado tal y como se indicó en los antecedentes en determinar “Si para el año 2015 la señora Jéssica Echeverry Rodríguez ejerció el cargo de secretaria de turismo y comercio del Departamento del Valle del Cauca y como consecuencia el señor Albeiro Echeverry Bustamante incurrió en la causal de inhabilidad consagrada en el numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 modificada por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000 al aspirar a ser concejal del municipio de Cali para el período 2016-2019?”.

Al negar las pretensiones de la demanda, el Tribunal a quo, dentro de los presupuestos de la causal de inhabilidad endilgada al demandado, esto es, los factores de parentesco, período inhabilitante y ejercicio de funciones públicas con autoridad, encontró acreditados el parentesco en primer grado de consanguinidad (padre-hija) y en forma general que el Secretario de Turismo y Comercio del Departamento del Valle es un cargo público, cuyo titular ejerce autoridad administrativa al contar con facultad nominadora y de jerárquico funcional respecto de sus subalternos o empleados a cargo y lo hace desde el departamento irradiando a los municipios que integran el ente territorial del Valle.

En contraste, no encontró acreditado que la hija del Concejal se haya posesionado en el cargo del cual se predica el impedimento que afecta a su padre, por cuanto en aplicación del principio de preclusión, la parte actora no cumplió con la carga probatoria de probar las circunstancias de modo, tiempo y lugar del registro fotográfico y noticioso con el que pretendió demostrar el hecho de la posesión en la cartera departamental, aunado a que en oposición probatoria reposan actos administrativos que dan cuenta de otra realidad fáctica diferente a la esbozada por la parte actora.

Finalmente consideró: “(…) para la Sala resulta relevante que, aun si en gracia de discusión se aceptara que la señora Jéssica Echeverry Rodríguez tomó posesión del cargo como secretaria de turismo y comercio del Departamento del Valle del Cauca, en la medida que está probado que ella dimitió de manera inmediata de su nombramiento y considerando que el ejercicio de autoridad —constitutivo de la causal de inhabilidad— no puede abordarse como una categoría meramente formal, sino que se requiere al menos el ejercicio efectivo del cargo, así sea en términos potenciales, es decir, haber contado con la investidura de autoridad predicable en un interregno razonable de tiempo, lo que claramente no ocurrió en el presente asunto pues está demostrado que la señora Echeverry declinó de la designación como secretaria de Turismo y Comercio, es claro que la causal de inhabilidad deprecada no logró configurarse”.

Con el recurso de apelación, la parte actora, ataca el aspecto que determinó la no probanza de la situación inhabilitante y, la causa directa de la denegación de la pretensión de nulidad electoral, consistente en encontrarse demostrada la asunción del cargo departamental de secretaria de Turismo y Comercio.

Con un argumento retórico, en cuanto afirma que el Tribunal a quo afirmó que existe material documental que registra efectivamente el acto protocolario de la posesión de la señora Jéssica Echeverry Rodríguez en el cargo departamental.

Nuevamente, a su juicio, da conexidad a las fotografías y artículos de prensa con los demás medios de prueba, como por ejemplo con la manifestación pública del entonces gobernador del Valle del Cauca, quien ante los medios de comunicación señaló que estaban cumpliendo con la Ley, al posesionar a la secretaria departamental y en la que se observa que es juramentada para el cargo de secretaria departamental, por ello, remite al link de ciudadregión.com y de cali.extra.com).

Afirmó que estos dos links fueron suministrados en la audiencia inicial y no fueron objetadas por las partes y enseguida informó sobre los links en youtube intitulado “Informativo Bien Hecho”, que indica que fue transmitido en el canal de Telepacífico y, reproducido en el YouTube de la Gobernación.

Indicó que solicitó las pruebas en tiempo, pero que apeló a la facultad oficiosa del juez, pruebas que junto con las aportadas, acreditaron con certeza, la existencia del acto protocolario de posesión. En apoyo citó la sentencia T-654 de 2009 de la Corte Constitucional, en la que se consideró que en algunos procesos electorales, el juez está obligado a decretar pruebas de manera oficiosa, porque busca garantizar el derecho constitucional a elegir y ser elegido y la defensa de la Constitución y la ley, disertación que debe armonizarse con el numeral 10 del artículo 180 y con el artículo 213 del CPACA.

Aseveró que esas pruebas, a pesar de haber sido solicitadas en la misma audiencia de pruebas, el Tribunal consideró que eran extemporáneas y que eran suficientes las pruebas que ya reposaban en el expediente. Es más, en los alegatos de conclusión y en aras de ratificar la información contenida en las pruebas inicialmente aportadas con el escrito de la demanda y que fueron aceptadas dentro del acervo probatorio, anexó 14 fotografías impresas tomadas del link: “Informativo Bien Hecho 23 de mayo de 2015”, que transmitió la Gobernación por el Canal regional Telepacífico y que posteriormente fue subida a la cuenta de la gobernación en YouTube. Por todo lo anterior, afirmó que en el fallo impugnado no se hizo la valoración conjunta de las pruebas, bajo los parámetros de la sana crítica.

Se hace referencia expresamente al principio de preclusión probatoria, al ejercicio de la facultad probatoria oficiosa, a la conducta procesal de oposición frente a las actuaciones y decisiones del administrador de justicia, cotejado con el contenido de las postulaciones realizadas por los sujetos procesales.

4. La actividad probatoria de la parte recurrente.

La Sala considera medular este aspecto ante las afirmaciones hechas por la parte actora de que solicitó en tiempo las pruebas no valoradas conforme a los criterios de sana crítica.

En efecto, se hace claridad en que las pruebas solicitadas con la demanda y que obran en el proceso son las siguientes:

a) El acto de elección del concejal demandado.

El E-26CON de 2 de noviembre de 2015 que contiene la declaratoria de elección del señor Albeiro Echeverry Bustamante en calidad de Concejal de la ciudad de Cali por el Partido Conservador Colombiano (copia simple, fls. 34 a 49).

b) El parentesco en el primer grado de consanguinidad.

b.1. Registro civil de nacimiento de la señora Jéssica Echeverry Rodríguez, en la que figura como padre el señor Albeiro Echeverry Bustamante (copia autenticada, fl. 50).

b.2. Registro Civil de Nacimiento del señor Albeiro Echevery Bustamante (copia autenticada, fl. 51).

c) El ejercicio del cargo en la cartera departamental por parte de la hija del Concejal.

c.1. Escrito de 12 de noviembre de 2015 presentado por el señor Jesús Mauricio Castañeda González, en ejercicio del derecho de petición, en el que solicita al secretario general de la gobernación del Valle del Cauca se le informe “…quiénes desde el 1º de enero de 2015, hasta la fecha, han ostentado la calidad de secretaria de Turismo del Departamento del Valle del Cauca, indicándose la fecha exacta de inicio y culminación de labores de cada uno de los servidores públicos, en especial el de la doctora Jéssica Echeverry Rodríguez, última de quien se requiere copia simple de la resolución de nombramiento y acta de posesión” (Original con código de barras de acuso de recibo de la entidad con fecha 13 de noviembre siguiente fl. 52).

c.2. Respuesta 0101.1.25 SADE 191660 de 24 de noviembre de 2015 del subsecretario de recursos humanos con destino al peticionario Jesús Mauricio Castañeda González, en la que manifiesta lo siguiente:

“…le informo los dos funcionarios que han ostentado la calidad de secretarios del despacho desde el 01/01/15:

NombreCédulaDesdeHasta
Harold Alberto Zapata Bonilla16.598.62208/01/201521/05/2015
Nelssy Piedad Varela Marmolejo31.228.80116/06/2015Hasta la fecha

Con respecto a la doctora Jéssica Echeverry Rodríguez, es de manifestarle que fue nombrada mediante Decreto 385 del 16 de mayo de 2014, en el cargo de Directora Técnica, código 00902, originario del despacho del gobernador, ubicada en el Departamento Administrativo Jurídico.

Cabe anotar, que de conformidad con el artículo 24 numeral 3 de la Ley 1755 de 30 de junio de 2015, los actos administrativos que usted solicita como son decreto y acta de nombramiento, contiene información con carácter de reserva, razón por la cual no es posible aportar copia de los mismos” (original fl. 53).

c.3. Petición de 8 de diciembre de 2015, en la que el señor Jesús Mauricio Castañeda González, presentó escrito mediante el cual insistió, ante el Secretario General de la Gobernación, para que fuera remitido al Tribunal Contencioso Administrativo del Valle, los documentos solicitados en el escrito de 12 de noviembre de 2015, de conformidad con los artículos 21 de la Ley 57/85 y 26 de la Ley 1755 de 2015 (original, fls. 54 a 56).

c.4. Petición de 8 de diciembre de 2015, en la que el mencionado señor solicitó al secretario general de la gobernación la entrega de los documentos solicitados con anterioridad y le conmina porque la información pedida fue respondida en forma incompleta (original, fls. 57 a 61).

c.5. Documento en el que figura la relación de las funciones de la secretaria de turismo y comercio del Valle del Cauca, con membrete de la Gobernación (copia simple, fls. 62 a 63).

c.6. Impresión de la página www.valledelcauca.gov.co/publicaciones.php?id=30571&dPrint=1con fecha de publicación 21 de mayo de 2015, en la que se lee: “Mañana toma posesión nueva secretaria de Turismo del Departamento. Santiago de Cali, 21 de mayo de 2015. Este viernes 22 de mayo, a las 10:00 de la mañana en el Salón Gobernadores del Palacio de San Francisco, ante el gobernador del Valle del Cauca, Ubeimar Delgado Blandón, tomará posesión como nueva secretaria de Turismo del departamento la abogada Jéssica Echeverry. La titular es egresada de la Universidad Santiago de Cali” (impresión en copia, fl. 64).

c.7. Publicación del lunes 25 de mayo de 2015 nominado “Política”, no se observa a qué revista, diario o similar documento pertenece, en el que se lee: “El gobernador Ubeimar Delgaldo Blandón posesionó como nueva secretaria de turismo y comercio del departamento a la abogada Jéssica Echeverry Rodríguez, quien tomó juramento y se comprometió a trabajar por este sector tan importante para el desarrollo vallecaucano” y trascribe en comillas palabras que el redactor de la noticia le atribuye al gobernador de entonces: “Hoy estamos cumpliendo con la ley, posesionando a una mujer en el cargo de secretaría de Turismo y de esta manera una dama entra a hacer parte del gabinete departamental. Estamos complacidos porque Jéssica Echeverry ha mostrado ser una abogada administrativa de experiencia en todos los cargos que ha tenido y creemos que va a desempeñar perfectamente sus nuevas funciones departamentales como secretaria de turismo y comercio del Valle del Cauca”.

Finalmente, dicha publicación atribuye estas palabras a la nueva secretaria de turismo y comercio en el acto de su posesión: “este reto que tengo será una parte fundamental en el desarrollo regional, porque dentro de mis objetivos están reanudar las funciones del tren turístico del Valle ´Café y Azúcar’, trabajaremos de la mano de la Gobernación del Quindío para reactivar pronto el tren y permitirle a los Vallecaucanos esta atracción turística y comercial” (impresión en copia, fl. 66).

c.8. Publicación del artículo “Informe Político La Razón” del jueves 28 de mayo de 2015, página 5 y otra, en la que el señor Miguel Ángel Arana indica sobre la incertidumbre del partido conservador por la posible inhabilidad del demandado generada por la posesión de su hija como secretaria de Turismo del Valle, al tenor del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 (fls. 65 y 69). En el primero aparece fotografía con nota al pie que dice que en la gráfica están Jéssica Echeverry tomando posesión como nueva secretaria de Turismo y Comercio, acompañada por el Gobernador Ubeimar Delgado y su padre el concejal Albeiro Echeverry.

c.9. fotografía en color ampliada sin ningún dato de referencia (fl. 67), que coincide con la contenida en la publicación del literal j) anterior.

c.10. Publicación en el Diario de Occidente de 25 de septiembre de 2015 en el blog llamado “El Secreto de la Innovación”, con el título “Albeiro Echeverry niega doble militancia”, con autoría de Mauricio Ríos Giraldo, en el que se relata que uno de los casos que se plantean por la comunidad política el Concejal Echeverry habría dicho que si bien su hija fue nombrada y “hubo acto de posesión este fue protocolario y aseguró que nunca tomó posesión del cargo” (copia de impresión, fl. 68).

c.11. Publicación en Caliescribe.com de 3 de octubre de 2015, en el que en el segmento titulado “Las pruebas contra Albeiro” manifiesta el bloguista –no se referencia nombre de autor— que extrañamente en la Gobernación del Valle no aparece ningún documento de la posesión de Jéssica Echeverry Rodríguez, hija del Concejal Albeiro Echeverry como secretaria de Turismo. Indica que hay videos y fotos de la posesión, el juramento y la firma, pero en el libro de posesiones no aparece y agrega “…el rumor que corre por el Palacio de San Francisco es que alguien le hizo el “favor” a Albeiro Echeverry de desaparecer las pruebas” (copia de impresión, fls. 70 y 71).

c.12. Decreto 797 de 19 de mayo de 2015 “por el cual se efectúa un nombramiento ordinario en el empleo de libre nombramiento y remoción de la planta global de cargos de la Gobernación del Valle del Cauca” en el que el Gobernador del Valle del Cauca nombró a partir de la fecha a Jéssica Echeverry Rodríguez en el cargo de secretaria de turismo y comercio de la Gobernación (fl. 83).

c.13. Decreto 818 de 22 de mayo de 2015 “por medio del cual se revoca el nombramiento ordinario realizado mediante Decreto 797 del 19 de mayo de 2015”, en atención a que la señora Jéssica Echeverry Rodríguez manifestó en escrito de 22 de mayo de 2015 que no aceptaba el nombramiento por motivos personales, así que de conformidad con el Decreto 1950 de 1973, artículo 45 corresponde a la autoridad nominadora revocar o derogar una designación cuando la persona designada ha manifestado que no acepta (fl. 82).

d. En la información que remitiera el CNE al oponerse a la demanda, reposa comunicación de 23 de mayo de 2016 suscrita por el subsecretario de dicha entidad enviada al asesor jurídico de la misma, en la que certifica, que revisada la base de datos no se ubicó denuncia o queja alguna relacionada con la revocatoria de inscripción por inhabilidad del señor Albeiro Echeverry Bustamante (fls. 254 y 324 cdno. ppal. exp. Tribunal).

De ese recaudo probatorio, la Sala observa que otras probanzas, como las remitidas por el CNE, por orden del a quo, tales como el acta general de escrutinio de la Comisión Escrutadora Municipal, no son pertinentes ni conducentes para este proceso, por cuanto las censuras no recaen sobre causales objetivas derivadas de irregularidades en las votaciones o escrutinios, sino sobre la causal subjetiva de la inhabilidad, así que resulta inane detenerse en esa información probada.

Siguiendo el iter(sic) que interesa a este proceso, advierte el juez de la nulidad electoral que las pruebas continúan siendo las mismas que se tuvieron a la vista cuando se decidió sobre la medida cautelar.

e. A la altura de los alegatos de conclusión de primera instancia, a propósito de la posesión de la señora Echeverry Rodríguez, la parte actora indicó que la posesión ocurrida el 22 de mayo de 2015 se encuentra grabada en el portal web:

http://www.ciudadregion.com/valle-del-cauca/posesiono-jessica-echeverry-como-nueva-secretaria-turismo-del-valle_1432554043 y en

— http//caliextra.com.co/noticias/política/nueva-secretaria-de-turismo-en-el-valle-del-cauca-139063.

Y en la adición de alegatos anexó CD y memoria USB, contenidos en el sobre que reposa en el folio 418 del cuaderno principal del Tribunal, en los que la actora incluyó el siguiente link que se ubica en Youtube:

http://www.youtube.com/results?search_query=informativo+bien+hecho+23+de+mayo+de+2015

Así mismo, anexa con la adición de las alegaciones un CD y una memoria USB, en los que figuran copiados los archivos del programa “Bien Hecho - de 23 de mayo de 2015” referenciado en el link anterior, aunque al abrir la historia de reproducción se lee como fecha de modificación los días 28 y 29 de junio de 2016.

5. La actividad probatoria de oficio.

La Sala considera que la prueba de oficio no es evento de decreto probatorio a disposición de la postulación de las partes, pues es facultad potestativa del operador jurídico al utilizar la expresión “podrá” y con un propósito focalizado y único que la “considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad”, conforme al artículo 213 del CPACA.

En este tema de la prueba de oficio, de interés resulta observar las dos aristas del por qué la prueba de oficio, fue redactada en el CPACA quedó como un híbrido entre la oficiosidad, la carga probatoria a cargo de los sujetos procesales y el propósito misional del operador jurídico de esclarecer la verdad, sin vulnerar la rogación como característica de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y la presunción de legalidad que cobija al acto administrativo y al acto electoral. En efecto, la doctrina, parafraseando a la comisión redactora del CPACA, indica:

“La posibilidad para el juez de decretar oficiosamente pruebas no pedidas por las partes debatida en la comisión de reforma, a partir de las concepciones inquisitiva y dispositiva del proceso. En efecto, para muchos, aquello que las partes dejan de pedir o aportar es consecuencia de una decisión en la que libremente renuncian a proponerlo o a aportarlo, decisión que el juez debe respetar; mientras quienes abogan por un papel más activo del juez parten del supuesto de que debe indagar la verdad de los hechos para que lo demostrado en el juicio coincida al máximo con la verdad en lo sucedido. Por lo general las leyes de procedimiento concilian ambas posiciones, atribuyéndole al juez la facultad de decretar pruebas oficiosamente en casos especiales”(3).

En ejercicio de esta potestad judicial, encontrándose el proceso para fallo y como se sintetizó en los antecedentes de esta decisión, mediante auto de mejor proveer de la Sala de 27 de octubre de 2016, el cual reposa en folios 553 a 569 del cuaderno 2, se ordenó la práctica, con fines de incorporación probatoria de las pruebas digitales referidas en el literal e) anterior y con éstas se completó el vademécum probatorio con base en el cual se analiza este proceso.

6. Generalidades de la prueba digital.

Algunos esbozos sobre el tema hizo la Sala en el auto de mejor proveer que se dictara dentro de este proceso los cuales, huelga rememorar para sustentar la valoración de esta clase de pruebas, que han ingresado al mundo del derecho y del proceso impuestos por el avance tecnológico que la administración de justicia implementa a fin de ajustarse a la dinámica de la evolución social.

En muchas ocasiones, los adelantos tecnológicos, no son de fácil recepción o aceptación por parte de la comunidad jurídica e incluso su implementación no es tan rápida, como ha sucedido con la entrada en operancia del expediente electrónico.

Pues bien, ha de tenerse cuenta que el documento electrónico, como medio de probanza es un tema que sigue generando polémica y algo de inseguridad tanto para quien le interesa obre en el proceso, para quien se opone a él incluso para el operador jurídico al momento de decretar la prueba e incluso de practicarla, pues en varias de las veces se requiere apoyo, en mayor o menor escala, del soporte de sistemas o de personas profesionales en el manejo los medios electrónicos.

No obstante, el legislador ha intentado que a partir de la positivización de las situaciones y regulación del tema, la comunidad jurídica dé el salto a la modernidad en materia tecnológica, en este caso concreto, en materia de acreditación y prueba de los hechos mediante los documentos digitales o electrónicos.

En efecto, el documento electrónico tiene la misma capacidad probatoria e importancia que cualquiera otro medio de prueba y, como tal, está sometido a los mismos presupuestos probatorios que se exigen para poder valorar la prueba documental, se hace referencia a aspectos como la autenticidad, que alude a la autoría de quien proviene y a la certeza de su contenido. Le es predicable, por ende, el calificativo de documento electrónico público o privado dependiendo de su origen, pues en efecto, “el documento electrónico, se aporta al proceso y tiene entidad propia. No es necesario apuntalarlo desde el principio con otra prueba, como la prueba pericial. Otra cosa es que se impugne y sea necesario averiguar si fue adulterado o no”(4). Así mismo, su decreto y práctica corren la misma dinámica de la incorporación probatoria de cualquier medio probatorio, sólo que conforme a sus características propias de provenir o estar contenido en medio electrónico, digital o virtual.

De conformidad con la Ley 527 de 1999, los documentos digitales o traídos en medios electrónicos tienen toda la entidad para ser incorporados como pruebas dentro de los procesos, como lo reafirmó el legislador del 2011, al expedir los cuerpos de dos de las más grandes e importantes regulaciones procesales en el derecho Colombiano. En efecto, los artículos 55(5) y 216(6) del CPACA; 243(7), 244(8) y 247(9) del CGP, dan cuenta de la inclusión de las novedades tecnológicas de cara a las piezas probatorias.

En la Ley 527 de 1999, fueron puestos en evidencia aspectos intrínsecos de la prueba virtual o electrónica, a saber: la integridad, la completitud e inalterabilidad en su génesis o generación y en las circunstancias que le sean relevantes y propias, tal y como se advierte del artículo 9º, en aplicación armónica con el artículo 11, en cuanto a la autenticidad y confiabilidad.

Esta última disposición, para efectos, de permitir la valoración de esta clase de prueba, previó: “Para la valoración de la fuerza probatoria de los mensajes de datos a que se refiere esta ley, se tendrán en cuenta las reglas de la sana crítica y demás criterios reconocidos legalmente para la apreciación de las pruebas. Por consiguiente habrán de tenerse en cuenta: la confiabilidad en la forma en la que se haya generado, archivado o comunicado el mensaje, la confiabilidad en la forma en que se haya conservado la integridad de la información, la forma en la que se identifique a su iniciador y cualquier otro factor pertinente”. Finalmente, el presupuesto de conservación documental que da la seguridad a la prueba virtual o electrónica determinará su valoración como tal.

Esa normativa ha sido enriquecida con leyes que regulan aspectos puntuales del vasto mundo de los medios electrónicos y virtuales, que jurídicamente, se van estructurando dependiendo de las necesidades y realidades sociales. Así, en su forma de custodia, consecución y valoración, se encuentra la Ley 1341 de 30 de julio de 2009 “Por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, TIC, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones”, en la que se destaca y da preponderancia a la información tecnológica y a potencializar las conexiones virtuales como medios de información masiva que cuenten con la suficiente capacidad de llegar a todos con los parámetros de seguridad que contribuyan a la multiplicación informativa y la Ley 1712 de 2014 de 6 de marzo de 2014 (reglamentada por el D. 103/2015) “Por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones”, en la que el derecho al acceso a la información pública, bajo el principio de “máxima publicidad para titular universal” al consagrar: “Toda información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal, de conformidad con la presente ley”.

El ámbito de aplicación, es de trascendental importancia en el presente caso, pues consagra los sujetos obligados al suministro de la información y a la permisión del acceso a la misma, deberes que recaen, entre otros sujetos, en toda entidad pública, incluyendo las pertenecientes a todas las Ramas del Poder Público, en todos los niveles de la estructura estatal, central o descentralizada por servicios o territorialmente, en los órdenes nacional, departamental, municipal y distrital, conforme las voces del artículo 5º y dado que las pruebas electrónicas incorporadas provienen de la entidad departamental, resultan pertinentes al asunto que se analiza.

Esas mismas regulaciones contienen principios que potencializan el acceso a la información en su ejercicio como derecho, tales como el de facilitación, en el que se impone a los sujetos obligados al suministro de la misma, dinamizar y actuar en forma eficiente, excluyendo exigencias o requisitos que puedan obstruirlo o impedirlo, aunado a otros, como el principio de calidad de la información, mediante el cual “toda información de interés público que sea producida, gestionada y difundida por el sujeto obligado, deberá ser oportuna, objetiva, veraz, completa, reutilizable, procesable y estar disponible en formatos accesibles para los solicitantes e interesados en ella, teniendo en cuenta los procedimientos de gestión documental de la respectiva entidad”.

Pero el legislador, focalizó aún más el derecho-deber en el acceso a la información, cuando en el artículo 7º, consagró que deberá estar a disposición del público la información, “(…) a través de medios físicos, remotos o locales de comunicación electrónica. Los sujetos obligados deberán tener a disposición de las personas interesadas dicha información en la web, a fin de que estas puedan obtener la información, de manera directa o mediante impresiones. Asimismo, estos deberán proporcionar apoyo a los usuarios que lo requieran y proveer todo tipo de asistencia respecto de los trámites y servicios que presten. PAR.—Se permite en todo caso la retransmisión de televisión por internet cuando el contenido sea información pública de entidades del Estado o noticias al respecto”.

Así las cosas, en boga y a buena hora, en respuesta a los avances tecnológicos, la realidad procesal y probatoria imponía la integración al proceso de las evidencias digitales, como acontece con la prueba que se ha incorporado y ordenado su práctica en este caso.

7. El hecho de la posesión de la señora Jessica Echeverry Rodríguez.

Encuentra la Sala que en la memoria USB y en la copia imborrable del CD adjunto, que obran a folio 595 del cuaderno 2, aparece el video de la posesión de la referida señora, el cual incluso se advierte en acto público con la presencia de muchas personas y empieza con la mención exacta del cargo a desempeñar en calidad de secretaria de Comercio y Turismo del Departamento del Valle y la toma del juramento a la funcionaria, quien se observa suscribe documento e incluso manifiesta sus propósitos al vincularse en el cargo y trabajar de la mano del entonces Gobernador del Valle Ubeimar Delgado Blandón.

En efecto, por ser un documento representativo, de pública observancia en un archivo digital, la Sala ha verificado desde el enlace respectivo, que corresponde a la Gobernación del Valle, intitulado “Bien hecho”, y que en éste reposa dicha reproducción visible en las informaciones del lunes 25 de mayo de 2015 y que fue duplicada en la USB y en el CD que se mencionan, obrantes en folio 418 del cuaderno principal del expediente del Tribunal y que se solicitará, para el efecto de compulsas de copias a las autoridades penales, que la Secretaría de la Sección Quinta con apoyo en la oficina de soporte custodie copia de dicha reproducción en video con la respectiva certificación de que fue obtenida desde el archivo original.

Es más, incluso al desplegar los enlaces en los cuales puede informarse, opinar o preguntar la comunidad que se conecte para ver la información, se observa el escudo de la Gobernación y se lee precisamente por su contenido de videos exclusivos de las actividades de dicha entidad y por la literatura referente a sus enlaces, que dicho portal de internet YouTube está a cargo de la Gobernación del Valle, como lo evidencia lo siguiente:

“Síguenos y visítanos en:

Twitter: https://twitter.com/GobValle / https://twitter.com/UbeimarDelgadoB
Facebook: http://www.facebook.com/gobvalledelca...” (Véase el recuadro debajo de la siguiente impresión de pantalla).

Y es precisamente de ese portal que la Sala ha visto el video y ha logrado las subsiguientes impresiones de pantalla, que sí dejan claro que la señora Echeverry Rodríguez sí se posesionó en la cartera departamental.

INFORMATIVO BIEN HECHO
INFORMATIVO BIEN HECHO
 

Lo cierto es que si bien reposa el acto administrativo de revocatoria del nombramiento Decreto 818 de 22 de mayo de 2015, suscrito por quien nombró a Echeverry Rodríguez, en el cargo de secretaria departamental, el entonces Gobernador del Valle Ubeimar Delgado Blandón, en el que afirma en la parte considerativa:

“Que mediante Decreto 797 del 19 de mayo de 2015, se nombró a la doctora Jéssica Echeverry Rodríguez, identificada con la cédula de ciudadanía 1.107.048.609, en el empleo de secretario de despacho, código 020, grado 03, de la Secretaría de Turismo y Comercio.

Que la doctora Jéssica Echeverry Rodríguez, manifestó mediante escrito fechado el 22 de mayo de 2015, que por motivos personales no acepta el nombramiento que se realizó mediante Decreto 797, como secretaria de Turismo y Comercio” (fl. 82, resaltado fuera de texto).

Pero este contenido no corresponde a la realidad del documento representativo de los acontecimientos de la posesión y de hecho sustrae todo el soporte argumentativo al acto de revocatoria del nombramiento de la señora Echeverry como secretaria del gabinete departamental, lo propio sucede con las certificaciones provenientes de la propia entidad que dan cuenta que la señora Echeverry Rodríguez no estuvo o se desempeñó en el cargo departamental.

En efecto, así lo corrobora, el video del cual la Sala, para efectos explicativos de las circunstancias fácticas modales, ha tomado la siguiente impresión de pantalla en el portal de internet de videos YouTube, en la que se advierte la toma de juramento y cuyas voces y desenvolvimiento en vivo, pueden observarse en la página del informativo Bien Hecho con la dirección URL asignada para el video bajo los términos de: https://www.youtube.com/watch?v=9kJRv9V_B8E

INFORMATIVO BIEN HECHO 1
INFORMATIVO BIEN HECHO 1
 

 

Pues es innegable que la información del medio audiovisual es o fue cohonestado, apoyado, aceptado y colgado por la propia gobernación departamental.

Ahora bien, se encuentran en tensión los medios probatorios digital o electrónico con los documentales vertidos en actos administrativos, la Sala se refiere a la revocatoria del nombramiento en el que claramente se indica que Echeverry Rodríguez no aceptó el nombramiento y, por ende, no se posesionó y, las distintas certificaciones y constancias del departamento de recursos humanos.

Conforme a lo visto en la parte de explicación del valor probatorio del medio electrónico, la Sala encuentra que este también proviene de la gobernación del Departamento del Valle, solo que es representativo, pero con la misma fuerza de convicción y validez que sus homólogos escritos. Nada diferente, puede concluirse de cara a las normas que dan totalmente validez para efectos probatorios a los medios electrónicos, en tanto responde a parámetros de integridad, completitud e inalterabilidad en su génesis o generación, por su proveniencia, su autenticidad y confiabilidad —lo que no sucedía con las noticias de prensa de los medios de comunicación privados que motivaron la confirmación en la denegatoria de la medida cautelar—. Tanto así que ahora se pretende en las postulaciones argüir que eso es un acto protocolario mas no formal.

En efecto, por su parte el apoderado de la parte demandada, emerge con la disertación de que a lo largo del proceso no se desconoció lo que llamó el “acto protocolario de la posesión”, pues lo que siempre sostuvo es que el acta de posesión no existía.

La Sección Quinta, lo que observa es que existe una realidad transgresora incluso del deber procesal que se predica de los sujetos procesales y de los servidores públicos que remitieron documentos al proceso al ser requeridos por el operador jurídico y otros que ya no estando suscribieron actos que tergiversaron la realidad de los acontecimientos, no solo la del proceso sino la de la mayoría de la comunidad, que al emerger el medio electrónico de prueba, se busca matizar con la expresión de que el “protocolario acto” de posesión no es el “formal acto” de posesión, para así contrastarlo en su fuerza de convicción de cara al hecho de la posesión de Jéssica Echeverry, que fue visto, publicado, entendido por sendos medios de comunicación y que materializó el hecho de que era la secretaria de turismo y comercio Departamental.

Así que no solo faltaron a la verdad sino que alteraron la realidad de los fundamentos fácticos, que en principio inclinaban la balanza en el convencimiento del juez, de que la señora Echeverry Rodríguez nunca se posesionó ni protocolaria ni formalmente —para utilizar las mismas expresiones del demandado— en el cargo, dando a entender que si bien fue nombrada al no haber aceptado el cargo, se revocó el nombramiento y nunca fungió como secretaria Departamental, la Sala encuentra que el factor de desempeño en cargo público con autoridad, que consagra el artículo 43 de la Ley 136 de 1994 modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, por parte del pariente que inhabilita al elegido, se encuentra acreditado.

Y es que si bien, en muchos casos se ha exigido el acta de posesión, ello es lo que tradicionalmente corresponde al deber ser del derecho probatorio, cuando no se cuenta con otro medio de prueba con suficiente convicción para darla por acreditado. Pero en este caso concreto, la situación es clara, pues existen medios probatorios de gran fuerza de convicción provenientes de la misma entidad pública, que dan cuenta que la señora Echeverry Rodríguez fue nombrada el 19 de mayo de 2015 en el cargo de secretaria de turismo y comercio del departamento, se posesionó, solo que ese mismo día o al siguiente, según el Decreto 818 de 22 de mayo de 2015 expedido por el gobernador de ese entonces, indicó que la nombrada no había aceptado el nombramiento por razones personales y que ello era la causa para revocar el nombramiento.

Dijo el demandado, al manifestarse luego de notificado el auto de mejor proveer, que la real secretaria de turismo y comercio fue la doctora Nelssy Piedad Varela Marmolejo y pidió remitirse a la certificación obrante a folio 53 del cuaderno 1. Pues bien, la Sección Quinta encuentra que dicha señora fungió como tal desde el 16 de junio de 2015 y su antecesor hasta el 21 de mayo de 2015, siendo que lo acontecido con la señora Echeverry Rodríguez, según el relato comprobado de los hechos en cuanto al cargo de secretaria de turismo y comercio data del 19 de mayo al 23 de mayo de 2015, en el que esos dos funcionarios sobre todo la señora Varela Marmolejo no fungían en dicha cartera, como lo afirma la parte demandada.

Tampoco es de recibo el antecedente que se cita frente al fallecido Guillermo Gaviria Correa, pues la situación analizada y juzgada en esa oportunidad estuvo rodeada de un evento de fuerza mayor, como fue secuestro y la posterior muerte en cautiverio del pariente que motivaba la inhabilidad de Aníbal Gaviria Correa (hermano) en calidad de gobernador del departamento de Antioquia.

Se insiste en que la posición actual y unánime responde a parámetros normativos que evidencian un supuesto objetivo y es que la autoridad no está limitada o marcada por un determinado lapso de tiempo en su ejercicio, pues el texto de la norma no dice que sea mínimo horas, días, semanas o cualquier otro parámetro temporal y, menos, aún que deba ejercerse materialmente. Ha de recordarse que los casos de ejercicio de autoridad el análisis se hace desde el punto de vista funcional u orgánico, dependiendo del contenido de las atribuciones o de que dentro de la estructura orgánica así se evidencie de la jerarquía.

En efecto, la hija del concejal demandado Albeiro Echeverry Bustamante fue nombrada en el cargo de secretaria de Comercio y Turismo del Departamento del Valle del Cauca, mediante Decreto 797 de 19 de mayo de 2015 (fl. 83 cdno. ppal. exp. del Tribunal), se posesionó conforme se contiene en prueba documental representativa de acceso y observancia públicos en http://www.youtube.com/results?search_query=informativo+bien+hecho+23+de+mayo+de+2015, reproducidas o copiadas en USB y CD que reposan a folio 418 ibídem, hecho que aconteció dentro del período inhabilitante de los 12 meses anteriores a la elección, toda vez que la pariente en primer grado de consanguinidad fue funcionaria con autoridad desde el 22 de mayo de 2015, mientras la elección popular de miembros en corporaciones locales, concretamente para Concejo Municipal aconteció el 25 de octubre de 2015, es decir, algo más de cinco meses.

Huelga recordar que la relación parental en el grado de consanguinidad se encontró probada en primera instancia y ese aspecto no fue controvertido en vía de la apelación. No obstante la Sala procedió a su verificación, encontrándolo acorde con los argumentos de su a quo y que el ejercicio de autoridad en los cargos de secretarios de despachos ya ha sido explicado, decantado y reiterado en la jurisprudencia del Consejo de Estado y, además, conforme al manual de funciones obrante de folios 62 a 63 ibídem y que el Tribunal analizó en forma correcta, desde el ámbito del espectro de influencia que la autoridad departamental tiene hacia los municipios que componen la entidad territorial departamental.

Se deja claro, que a diferencia de la parte última que contiene la sentencia del a quo, tema que incluso planteó en la sentencia de primera instancia en párrafos anteriores, no interesa que el ejercicio de la función con autoridad no se ejerza materialmente, así mutatis mutandi, la norma no consagró excepción alguna de si la función es ejercida por unos días, horas o por años. Se trata de situaciones que responden, por regla general, a una verificación objetiva de presupuestos o factores (elección del demandado, parentesco con funcionario cuyo cargo es de autoridad y dentro del término inhabilitante a razón de 12 meses anteriores a la elección).

En consecuencia, al encontrar que el Concejal del Municipio de Cali Albeiro Echeverry Bustamante estaba incurso en la inhabilidad del artículo 43 numeral 4º de la Ley 136 de 1994 (mod. por el art. 40 de la L. 617/2000), lo cual conlleva su encuadramiento en la causal de nulidad electoral del artículo 275 numeral 5 del CPACA, se procederá a revocar la sentencia denegatoria de pretensiones proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y a declarar la nulidad de la elección del demandado como concejal del municipio de Cali (2016-2019).

La Sala considera adecuado aclarar, debido a que la mayoría de los sujetos procesales, se remitieron a las consideraciones de la denegatoria de la medida cautelar, que en ese estadio el operador jurídico de la legalidad del acto decide con base en lo que encuentra fáctica, normativa y probatoriamente le ha sido traído por las partes, bien en la postulación cautelar o en la oposición durante el traslado de aquella, pero como el proceso se va nutriendo de otros argumentos y paso a paso se integra el acervo probatorio, es en la sentencia que decide el fondo del asunto que en realidad se define con la prosperidad de las pretensiones o su denegatoria. En últimas la medida de suspensión provisional de los efectos del acto queda subsumida y da paso al pronunciamiento definitivo que contiene la sentencia.

Finalmente, resta un aspecto que la Sala Electoral no puede dejar pasar, como se explica a continuación.

8. El deber de denuncia de todo servidor público.

El mandato legar del deber de denuncia es perentorio, conforme con las voces del actual Código de Procedimiento Penal, en el que se prevé en el artículo 67 (L. 906/2004), lo siguiente:

“Toda persona debe denunciar a la autoridad los delitos de cuya comisión tenga conocimiento y que deban investigarse de oficio.

El servidor público que conozca de la comisión de un delito que deba investigarse de oficio, iniciará sin tardanza la investigación si tuviere competencia para ello; en caso contrario, pondrá inmediatamente el hecho en conocimiento ante la autoridad competente”.

En armonía con la anterior previsión, el Código Penal (L. 599/2000, jul. 24) consagra como tipo penal el de abuso de autoridad por omisión de denuncia, en los términos del artículo 417 modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004:

“El servidor público que teniendo conocimiento de la comisión de una conducta punible cuya averiguación deba adelantarse de oficio, no dé cuenta a la autoridad, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público.

La pena será de treinta y dos (32) a setenta y dos (72) meses de prisión si la conducta punible que se omitiere denunciar sea de las contempladas en el delito de omisión de denuncia de particular”.

Así las cosas, y en cumplimiento del deber legal de denuncia, la Sección Quinta, considera que en ejercicio de sus funciones como operador de la nulidad electoral, conoce de presuntas conductas punibles que remitirá a la autoridad penal y disciplinaria, que investiguen los hechos que se analizaron y que se condensan en los siguientes aspectos fácticos:

Como se vio en el estudio de las probanzas de nulidad electoral que antecede, es claro que autoridades departamentales certificaron hechos que no coinciden con la realidad probada, como se evidencia, del señor Fabian Alexander Cabal Aguilar, quien en calidad de subsecretario de recursos humanos de la Gobernación del Valle del Cauca certificó que la señora Jéssica Echeverry Rodríguez no fungió como secretaria de turismo y comercio del Departamento durante el año 2015 (fls. 53 y 81) y el, entonces, Gobernador Ubeimar Delgado Blandón, quien afirmó en el acto de revocatoria del nombramiento de la señora Jésica Echeverry Rodríguez había declinado el nombramiento de secretaria de turismo y comercio Departamental (D. 818/2015, mayo 22) pero a su vez aparece juramentando y dando posesión a dicha señora en el cargo que dice no fue aceptado, en la prueba representativa obrante a folio 418 del expediente.

Igualmente, en caso de encontrar que al demandado Albeiro Echeverry Bustamante o a su apoderado judicial Raimundo Antonio Tello Benítez, les cabe alguna responsabilidad penal o disciplinaria, en tanto aquel al momento de nombramiento y posesión de su hija ya fungía como concejal del municipio (2013-2016) y repitió segundo período (2016-2019) y frente a este último también disciplinaria de la profesión de abogado, en tanto la situación observada, al parecer, excede los límites propios de la postulación procesal y del ejercicio del derecho, pues se reitera, se advierte el alejamiento de la verdad, sino que se manipuló la realidad para tergiversarla, se proceda a iniciar las investigaciones pertinentes.

En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia denegatoria de pretensiones proferida el 14 de julio de 2016 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. En consecuencia:

2. DECLÁRASE la nulidad del E-26CON de 2 de noviembre de 2015, en cuanto declaró elegido al señor Albeiro Echeverry Bustamante, en calidad de concejal municipal de la ciudad de Santiago de Cali. Esta nulidad implica la cancelación de la respectiva credencial, de conformidad con el artículo 288 del CPACA.

3. Compúlsese copias autenticadas, a las autoridades penales y disciplinarias y contra la ética profesional, de esta providencia junto con copias de los soportes documentales que custodia la secretaría, para que investiguen los posibles hechos punibles, disciplinarios y profesionales, tal y como se explicó en consideraciones de este fallo, concretamente frente a los señores: Fabián Alexander Cabal Aguilar, quien en calidad de subsecretario de recursos humanos de la Gobernación del Valle del Cauca, el entonces, gobernador del Valle Ubeimar Delgado Blandón. Igualmente, en caso de encontrar que al demandado Albeiro Echeverry Bustamante o a su apoderado judicial Raimundo Antonio Tello Benítez.

4. COMUNICAR esta decisión a la mesa directiva del Concejo Municipal de Santiago de Cali y al Partido Conservador Colombiano para lo de su competencia.

5. Contra esta decisión no procede recurso.

6. Devolver el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, presidenta—Rocío Araújo Oñate—Carlos Enrique Moreno Rubio—Alberto Yepes Barreiro.

1 Folio 25.

2 Se relaciona como propósito principal del cargo: “Dirigir y orientar los procesos encaminados al apoyo técnico, administrativo y operativo de las diferentes dependencias y alcanzar los objetivos previstos en el Plan de Desarrollo y en lo dispuesto por las normas vigentes”. Y como funciones: “1. Administrar y optimizar los diferentes recursos a disposición de la dependencia, para garantizar su funcionamiento y operatividad; 2. Asegurar el cumplimiento de la normativa y disposiciones que regulen los procesos, procedimientos y trámites institucionales, de conformidad con la normativa vigente y el sistema integral de gestión; 3. Identificar y programar actividades que contribuyan al fortalecimiento institucional, mediante la ejecución de programas y proyectos orientados a los servicios públicos; 4. Elaborar y presentar proyectos de actos administrativos relacionados con el rol funcional de la dependencia, de acuerdo con la técnica jurídica correspondiente y las normas vigentes; 5. Realizar análisis, estudios o investigaciones que contribuyan al funcionamiento de la dependencia, para tomar las decisiones pertinentes y lograr niveles de excelencia en el proceso de gestión administrativa; 6. Elaborar y presentar oportunamente los informes que sean requeridos por parte de los organismos de control o entidades del nivel superior; 7. Aplicar los métodos, procedimientos e instrumentos del sistema integrado de gestión, para garantizar la calidad en la prestación de servicios y la eficiencia y eficacia en el ejercicio de la función administrativa; 8. Ejercer las demás funciones que le sean asignadas por la autoridad competente, de acuerdo al nivel, naturaleza y área de desempeño”.

3 Arboleda Perdomo. Enrique José. Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Legis. Bogotá. Segunda edición actualizada. Primera reimpresión. 2012.

4 “El documento electrónico y su alcance probatorio”. Conferencia del dr. Jairo Parra Quijano. Universidad Externado de Colombia. Departamento de Informática Jurídica y Dirección de Posgrados. Facultad de derecho. I Convención Internacional de Derecho Informático, Documentación y Documento Electrónico. Octubre 18, 19 y 20 de 2006.

5 ART. 55.—Documento público en medio electrónico. Los documentos públicos autorizados o suscritos por medios electrónicos tienen la validez y fuerza probatoria que le confieren a los mismos las disposiciones del Código de Procedimiento Civil.
Las reproducciones efectuadas a partir de los respectivos archivos electrónicos se reputarán auténticas para todos los efectos legales.

6 ART. 216.—Utilización de medios electrónicos para efectos probatorios. Será admisible la utilización de medios electrónicos para efectos probatorios, de conformidad con lo dispuesto en las normas que regulan la materia y en concordancia con las disposiciones de este Código y las del Código de Procedimiento Civil.

7 ART. 243.—Distintas clases de documentos. Son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, mensajesdedatos, fotografías, cintas cinematográficas, discos, grabaciones magnetofónicas, videograbaciones, radiografías, talones, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo, y las inscripciones en lápidas, monumentos, edificios o similares.
Los documentos son públicos o privados. Documento público es el otorgado por el funcionario público en ejercicio de sus funciones o con su intervención. Así mismo, es público el documento otorgado por un particular en ejercicio de funciones públicas o con su intervención. Cuando consiste en un escrito autorizado o suscrito por el respectivo funcionario, es instrumento público; cuando es autorizado por un notario o quien haga sus veces y ha sido incorporado en el respectivo protocolo, se denomina escritura pública.

8 ART. 244.—Documento auténtico. Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, firmado, o cuando exista certeza respecto de la persona a quien se atribuya el documento.
Los documentos públicos y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, según el caso.
También se presumirán auténticos los memoriales presentados para que formen parte del expediente, incluidas las demandas, sus contestaciones, los que impliquen disposición del derecho en litigio y los poderes en caso de sustitución.
Así mismo se presumen auténticos todos los documentos que reúnan los requisitos para ser título ejecutivo.
La parte que aporte al proceso un documento, en original o en copia, reconoce con ello su autenticidad y no podrá impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad. Los documentos en forma de mensaje de datos se presumen auténticos.
Lo dispuesto en este artículo se aplica en todos los procesos y en todas las jurisdicciones.

9 ART. 247.—Valoración de mensajes de datos. Serán valorados como mensajes de datos los documentos que hayan sido aportados en el mismo formato en que fueron generados, enviados, o recibidos, o en algún otro formato que lo reproduzca con exactitud.
La simple impresión en papel de un mensaje de datos será valorada de conformidad con las reglas generales de los documentos.