Sentencia 2015-01336 de noviembre 24 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth García González

Ref.: Expediente núm. 25000-23-37-000-2015-01636-01.

Recurso de apelación contra la sentencia de 14 de diciembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Actora: Sandra Lucía Figueroa Narváez

Bogotá, D.C., veinticuatro de noviembre de dos mil dieciséis

EXTRACTOS; «V. consideraciones de la Sala:

En relación con la controversia sometida al estudio de la Sala, cabe observar lo siguiente:

La Constitución Política desde sus disposiciones generales en torno a la Organización Territorial del País -Título XI-, previó la prohibición para los miembros de las corporaciones públicas de ejercer dos cargos públicos simultáneamente, así:

“ART. 291.—Los miembros de las corporaciones públicas de las entidades territoriales no podrán aceptar cargo alguno en la administración pública, y si lo hicieren perderán su investidura.

Los contralores y personeros sólo asistirán a las juntas directivas y consejos de administración que operen en las respectivas entidades territoriales, cuando sean expresamente invitados con fines específicos.” (Negrillas por fuera de texto).

Se trata de una incompatibilidad consagrada constitucionalmente para los integrantes de las corporaciones públicas, entre las que se encuentran los concejos municipales, como el de Guaduas (Cundinamarca), ante cuya inobservancia el Constituyente previó como consecuencia inmediata el despojo de la respectiva investidura.

En este mismo sentido y en estrecha relación con el artículo anterior fue establecida otra incompatibilidad constitucional para diputados y concejales y sus parientes, en tratándose puntualmente de cargos en juntas directivas de las entidades del orden territorial:

“ART. 292.—Los diputados y concejales y sus parientes dentro del grado que señale la ley no podrán formar parte de las juntas directivas de las entidades descentralizadas del respectivo departamento, distrito o municipio” (negrillas por fuera de texto).

La causal de pérdida de investidura que se alega configurada por la actora, es la advertida en el numeral 2º del artículo 55 de la Ley 136 de 1994, así:

“ART. 55.—Pérdida de la investidura de concejal. Los concejales perderán su investidura:

(…)

2. Por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses.

(…)” (Negrillas por fuera de texto).

Causal ratificada en el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, el cual prevé:

“ART. 48.—Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:

1. Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses. No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general.

(…)” (negrillas por fuera de texto).

Y en este orden de ideas se tiene que la incompatibilidad de origen legal que se invoca como quebrantada por el Concejal demandado, es la determinada en el numeral 3º del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, la cual fue contemplada así:

Artículo 45. Incompatibilidades. Los concejales no podrán:

(...).

3. Ser miembros de juntas o consejos directivos de los sectores central o descentralizado del respectivo municipio, o de instituciones que administren tributos procedentes del mismo.

(…)” (negrillas por fuera de texto).

Frente a las causales de incompatibilidad de los concejales, la Sala en sentencia de 17 de julio de 2008 (Expediente núm. 2008-00005

(PI), Consejero ponente doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta), precisó lo siguiente:

“(…) En efecto, la incompatibilidad siempre se ha entendido como la prohibición de ejercer dos actividades o realizar dos roles de manera simultánea, taxativamente señaladas en la Constitución o en la ley, de modo que para el caso de los servidores públicos se traduce en la prohibición de desempeñar o ejercer otros cargos o realizar otras actividades distintas a las que corresponde a las funciones del cargo de que son titulares.

Así aparece, v. gr. en una de las tantas sentencias de la Sección Quinta de esta corporación que han abordado el tema1, en la que se dice que “Las incompatibilidades son todas aquellas actuaciones que le está prohibido realizar al funcionario durante el desempeño del cargo o con posterioridad, so pena de quedar sometido al régimen disciplinario correspondiente(2)”.

(…)” (Negrillas por fuera de texto).

En la aludida sentencia de la Sala de 13 de marzo de 2003 (Expediente núm. 15001-23-31-000-2002-2181-01(8399), Consejera ponente Doctora Olga Inés Navarrete Barrero), en la que se analizaron los cargos de una acción de pérdida de investidura contra dos Concejales del Municipio de Pesca (Boyacá) por supuestamente haber incurrido en esta incompatibilidad del numeral 3º del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, se indicó lo siguiente:

“Para que se tipifique la causal de Pérdida de la Investidura en que se basa la demanda se deben reunir los siguientes requisitos:

a) Que el concejal sea miembro de junta o consejo directivo.

b) Que la junta o consejo directivo sea del sector central o del descentralizado del respectivo municipio, o

c) Que la junta o consejo directivo sea de una entidad que administre tributos.

(…)

La razón de la incompatibilidad descrita en el numeral 3º del artículo 45 de la Ley 136 de 1994 no es otra que la de impedir que se mezclen los intereses de la actividad del municipio como tal con la labor que adelantan los concejales, pues no pueden pertenecer al mismo tiempo al sector central (alcaldía, personería, contraloría, oficinas, etc.) ni al sector descentralizado de la entidad territorial (establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del municipio, etc.) ya que pertenecen a una corporación administrativa que, por ministerio de la Constitución Política y de la ley, tiene una función independiente, y a veces fiscalizadora, de las actividades del alcalde” (negrilla por fuera de texto).

La labor vetada por esta incompatibilidad exige entonces para la activación de la causal de pérdida de investidura sub lite los siguientes elementos que la Sala ahora pasa a revisar: (i) que el sujeto pasivo de la acción tenga la calidad de Concejal y haga parte efectiva de una Junta o Consejo Directivo, como primer aspecto a determinarse.

Ambas situaciones se encuentran demostradas con la certificación suscrita por la secretaria del Concejo Municipal de Guaduas (Cundinamarca) de 13 de febrero de 2012, en la que hace constar que el señor Guillermo Ruiz Molina fue elegido como Concejal del municipio para el período 2012-2015 por el Partido Cambio Radical, posesionado para los efectos desde el día 1º de enero de 2012 -folio 260-, así como la participación de éste en las sesiones de la Junta de Patrimonio del Sector Antiguo de Guaduas como miembro y representante del Cabildo Municipal, las que constan en las Actas núm. 003 de mayo 27 de 2012, núm. 004 de junio 30 de 2012, núm. 005 de agosto 10 de 2012 y núm. 006 de octubre 6 de 2012 —fls. 190 a 209—.

(ii) El segundo de los elementos de la incompatibilidad requiere que la Junta o Consejo Directivo sea del sector central o del descentralizado del respectivo municipio, esto es que, esté constituida como órgano de dirección y administración superior de una entidad o institución del orden municipal en este caso y, en tal carácter, ejerzan la orientación de la actividad que le es propia a éste dentro de la autonomía con que cuente según su acto de constitución y de acuerdo con las disposiciones de su estatuto orgánico y de los reglamentos administrativos dispuestos para los efectos.

Todo municipio para el desarrollo de su gestión y en ejercicio de sus atribuciones cuenta con dos órganos principales: uno colegiado y deliberante —el concejo municipal—, y otro de ejecución —el alcalde—. Asimismo, dentro de su organización cuenta con un sector central y otro descentralizado compuesto por sus dependencias, secretarías, oficinas, departamentos administrativos, establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del municipio y sociedades de economía mixta, de conformidad con la estructura que establezca el correspondiente concejo municipal para el efecto.

La conformación de la estructura orgánica y funcional de las administraciones municipales fue dispuesta, como labor exclusiva de sus Concejos, por la Constitución Política en el numeral 6º del artículo 313, así:

ART. 313.Corresponde a los concejos:

(...).

6. Determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta.

(…)” (negrillas por fuera de texto).

De igual forma, la Ley 489 de 1998 en su artículo 69 consagró, como potestad de los cabildos, la creación de las entidades descentralizadas de las administraciones municipales y distritales:

ART. 69.—Creación de las entidades descentralizadas. Las entidades descentralizadas, en el orden nacional, se crean por la ley, en el orden departamental, distrital y municipal, por la ordenanza o el acuerdo, o con su autorización, de conformidad con las disposiciones de la presente ley. El proyecto respectivo deberá acompañarse del estudio demostrativo que justifique la iniciativa, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución Política”.

Una junta o un consejo directivo, en principio, está incrustada en el tope de una entidad o institución —en este caso municipal— de la cual hace parte orgánica y desde donde irradia la requerida dirección. Es un caso típico, por ejemplo, el de la junta directiva de la ESE Hospital de San José del municipio de San Andrés (Santander) —Empresa social del Estado del orden municipal, creada mediante el Acuerdo 010 del 4 de septiembre de 1998, modificado posteriormente con el Acuerdo 13 del 26 de noviembre de 2007—, dispuesta como órgano de dirección de dicha entidad con el objeto evidente de orientar sus destinos, cuya conformación con la intervención del concejo municipal dio lugar a una demanda de pérdida de investidura contra algunos de sus cabildantes, resuelta en providencia de esta Sala de 22 de marzo de 2012(3).

Asimismo, han sido creadas juntas con el carácter de consultoras, asesoras o planificadoras, pero en cualquier caso, situadas al interior de una entidad o institución orgánicamente considerada; en esta oportunidad, la Sala en sentencia de 28 de enero de 2010(4) decretó la pérdida de investidura de un Concejal por pertenecer a la Junta Municipal de Educación-JUME(5) del Municipio de Concepción (Antioquia), toda vez que pudo inferirse que, a la luz de lo preceptuado por el artículo 39 de la Ley 489 de 1998, dicha Junta hacía parte del sector central de la administración pública “habida cuenta que cumple funciones administrativas en relación con el servicio público de educación que está a cargo de los municipios”.

En cualquiera de estos escenarios, habrá siempre que acudir a los actos de creación y regulación de las juntas o consejos directivos para encontrar los elementos que determinen su naturaleza, objeto, funciones e integración y, por ende, su ubicación dentro de la estructura orgánica y funcional de la respectiva entidad territorial.

En el caso bajo estudio, para precisar la naturaleza de la Junta de Patrimonio del Sector Antiguo de Guaduas y así determinar si es del tipo de Juntas de entidades o instituciones del sector central o descentralizado del Municipio de Guaduas (Cundinamarca), en cuya integración está prohibida la participación de Concejales, la Sala encuentra que mediante la Ley 163 de 30 de diciembre de 1959, se declaró como monumento nacional el sector antiguo de dicho Municipio, así:

“ART. 4º.—Decláranse como monumento nacional los sectores antiguos de las ciudades de Tunja, Cartagena, Mompós, Popayán, Guaduas, Pasto y Santa Marta (especialmente la Quinta de San Pedro Alejandrino, y las residencias de reconocida tradición histórica).

PAR.—Para los efectos de la presente Ley se entenderán por sectores antiguos los de las ciudades de Tunja, Cartagena, Mompós, Popayán, Guaduas, Pasto, Santa Marta, Santa Fe de Antioquia, Mariquita, Cartago, Villa de Leyva, Cali, Cerrito y Buga. Las calles, plazas, plazoletas, murallas, inmuebles, incluidos casas y construcciones históricas en los ejidos, muebles, etc., incluidos en el perímetro que tenían estas poblaciones durante los siglos XVI, XVII y XVIII”.

El Concejo Municipal de Guaduas (Cundinamarca) por su parte, mediante Acuerdo 42 de 18 de diciembre de 1996 —fls. 13 a 19—, con fundamento en esta declaratoria de monumento nacional y en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, procedió a reglamentar el sector antiguo del municipio.

Con Resolución 21 de 6 de agosto de 1997 —fl. 98—, el consejo de monumentos nacionales, en uso de las facultades que le confirieron la Ley 163 de 1959 y su Decreto Reglamentario núm. 264 de 1963, resolvió aprobar en todas y cada una de sus partes la Reglamentación para el Centro Histórico de Guaduas (Cundinamarca) para que sea adoptada y aplicada dentro del perímetro que en ella se estableció.

Dicha Reglamentación expedida por el Concejo Municipal de Guaduas mediante Acuerdo y denominada como “Villa de San Miguel de Guaduas-Reglamentación del centro histórico y el área de influencias” -folios 277 a 331-, estableció en su artículo 6º que para efectos de la aplicación de este documento en el área del sector antiguo referido y en su área de influencia, tienen competencia las siguientes entidades:

“a. La alcaldía municipal y la oficina de planeación municipal

b. El concejo municipal.

c. La Junta de Patrimonio del Sector Antiguo de Guaduas.

d. El Concejo de Monumentos Nacionales.” (Negrillas por fuera de texto).

A cada uno de estos miembros les impuso un rol de colaboración especial en torno a la conservación, restauración, renovación de inmuebles existentes, construcción de obra nueva, usos, subdivisión de predios, alturas, parámetros, licencias y demás aspectos que se relacionen con edificaciones, lotes, solares y predios comprendidos en él, el ordenamiento del espacio público y en general toda clase de intervención en edificaciones públicas y privadas pertenecientes, exclusivamente, al sector antiguo del centro histórico de Guaduas (Cundinamarca) y su área de influencia, demarcados en los planos R-1 y R-2 que forman parte integral de mencionado reglamento.

Y a la Junta de Patrimonio del Sector Antiguo de Guaduas en su artículo 9º le indicó como único objeto de creación, el de “prestar apoyo a la alcaldía municipal en su gestión, en el manejo del área delimitada como sector antiguo y su área de influencia, y en general, del patrimonio ambiental y cultural de la ciudad”, determinando luego su integración así:

“a) El Alcalde de la ciudad quien lo presidirá o su delegado.

b) El director de la oficina de planeación del municipio quien no puede delegar su asistencia y quien hace las veces de secretario.

c) Un representante del concejo municipal elegido por el mismo concejo.

d) Un arquitecto elegido por la Seccional de Bogotá y Cundinamarca de la Sociedad Colombiana de Arquitectos.

f) (SIC) El presidente del centro de historia de Guaduas o su delegado, quien deberá pertenecer también al centro.

e) (SIC) El Personero Municipal, quien hará las veces de representante de la comunidad de Guaduas.” (Negrillas por fuera de texto).

En este sentido la Sala observa que, contrario a lo que implica el concepto de junta o consejo directivo como órgano de gobierno de una entidad central o descentralizada del orden municipal propiamente considerado, la Junta de Patrimonio del Sector Antiguo de Guaduas no se encuentra insertada como tal en la estructura orgánica de la administración municipal ni fue creada por el Concejo como un ente con autonomía administrativa y/o presupuestal, es decir, no hace parte del órgano ejecutivo municipal en ninguno de sus dos sectores, central ni descentralizado, ni se hallan en el expediente otros medios de prueba que así lo demuestren.

En un caso anterior, en efecto, la Sala denegó la pérdida de investidura contra un Concejal del Municipio de Guachetá (Cundinamarca) al haber verificado que la Junta del Acueducto Regional 4 a la que pertenecía este Cabildante, no formaba parte del sector descentralizado, ni centralizado del municipio en cuestión:

“De manera que el sector descentralizado del orden municipal está integrado por establecimientos públicos, empresas industriales o comerciales y sociedades de economía mixta, entre los cuales no se puede clasificar el Acueducto Regional 4, pues éste fue constituido como entidad sin ánimo de lucro, según la certificado de la Cámara de Comercio de Bogotá (v. fls. 4 y 5 cdno. ppal.), no referible a las categorías de establecimiento público, empresa industrial o comercial o sociedad de economía mixta. En efecto, según los términos del Acta de Constitución (v. folios 83 a 85 cuad. ppal.), en la Vereda de Miñá del municipio de Guachetá se reunió el día 10 de julio de 1999 la asamblea del futuro ente, integrada por 168 usuarios, pertenecientes al municipio y a las veredas de Miñá, Ticha, Nengua y Tagua, para constituir una entidad sin ánimo de lucro, identificada con el nombre de “Acueducto Regional 04”. Esa entidad no es clasificable dentro de las categorías mencionadas y, en consecuencia, no forma parte del sector descentralizado, ni centralizado del municipio en cuestión(6).” (negrillas por fuera de texto).

Desde esta perspectiva orgánica, por tanto, no le es dable a la Sala concluir que la Junta de Patrimonio del Sector Antiguo de Guaduas haya sido creada u opere como Junta Directiva de entidad alguna del sector central o descentralizado del municipio de Guaduas (Cundinamarca), distinción que se encuentra ausente tanto en su objeto fundacional como en su acto de creación.

Por otra parte, las funciones de esta Junta fueron concebidas en el artículo 10 y son del siguiente tenor:

“a. Estudiar y emitir concepto sobre los proyectos de intervención presentados por particulares o por organismos del estado, para ser realizados en los inmuebles públicos y privados.

b. Aprobar las obras de: adecuación, ampliación, consolidación, reintegración, liberación, mantenimiento, reconstrucción, reparación, restauración y subdivisión en inmuebles de conservación tipológica y conservación parcial; y las obras de ampliación, consolidación, demolición y subdivisión en inmuebles y predios de reestructuración y obra nueva.

c. Solicitar al Alcalde Municipal y a las entidades respectivas la imposición de multas o suspensión de inventivos a los propietarios de predios e inmuebles cuando así lo considere necesario por incumplimiento o transgresión de las normas urbanísticas o arquitectónicas.

d. Asesorar y proponer a la administración municipal estudios específicos sobre problemas que afectan al sector antiguo de Guaduas y su área de influencia o que sean prioritarios para su protección.

e. Solicitar concepto al Consejo de Monumentos Nacionales o a cualquier otra entidad pertinente sobre algún caso o tema específico.

f. Revisar periódicamente la aplicación de la reglamentación del Sector Antiguo de Guaduas y de su Área de Influencia y sugerir las modificaciones que considere convenientes.

g. Determinar sanciones en los casos de incumplimiento de las normas contenidas en el presente acuerdo y vigilar su aplicación.

PAR. 1º—La Junta debe reunirse periódicamente cada dos meses y en forma extraordinaria cuando la administración municipal lo considere necesario. La convocatoria la efectúa el alcalde a través de la oficina de planeación.

PAR. 2º—Se considera que hay quórum en la Junta cuando estén presentes el alcalde o su delegado, el director de la oficina de planeación del municipio, el presidente del centro de historia de guaduas o su delegado y un miembro más.”

Sin embargo, dichas funciones sólo pueden comprenderse a la luz de las precisas atribuciones administrativas que este reglamento otorgó exclusivamente a la Alcaldía Municipal en el título IV relativo a los “Trámites y procedimientos”. En sus capítulos 1 y 2 reguló todo lo concerniente a las “Licencias de construcción” y “Procedimientos” de cualquier obra o intervención que se fuese a ejecutar en el indicado sector antiguo, así como sus respectivas sanciones -Título VI-:

ART. 78.—Toda obra o intervención a efectuarse en cualquier predio o inmueble localizado dentro del sector antiguo de Guaduas o su área de influencia debe obtener el permiso o la licencia correspondiente, expedida por la alcaldía municipal a través de la oficina de planeación, previo cumplimiento del trámite correspondiente.

(...).

ART. 85.—Plazos. La alcaldía municipal tendrá un plazo máximo de quince días hábiles para responder a las solicitudes de demarcación. Para la aprobación de proyectos y la expedición de licencias el plazo máximo será de treinta días calendario para el estudio y concepto de la Junta de Patrimonio del Sector Antiguo y treinta días calendario para el estudio y concepto del Consejo de Monumentos Nacionales. Una vez cumplidos estos pasos, la Alcaldía dispondrá de quince días para la expedición de la licencia correspondiente.

(...).

ART. 94.—Sanciones por obras sin autorización.

(...).

PAR.—La Junta de Patrimonio del Sector Antiguo de Guaduas determinará la cuantía de la sanción de acuerdo con el impacto del cambio de uso o de la obra realizada sobre el espacio público y sobre el inmueble de conservación afectada por ella.” (Negrillas por fuera de texto).

Por lo que se puede advertir, las funciones de la Junta de Patrimonio del Sector Antiguo de Guaduas redundan en gestiones de acompañamiento y colaboración, a través de meros conceptos en unos casos y de vistos buenos en otros, durante los procedimientos administrativos de otorgamiento de los distintos tipos de licencias de construcción solicitados ante la Alcaldía Municipal de Guaduas (Cundinamarca), resueltos únicamente por ésta.

La naturaleza jurídica de la Junta de Patrimonio del Sector Antiguo de Guaduas, no encarna una figura más allá que la que sugiere un comité municipal interdisciplinario creado para coadyuvar a proteger, a través de su persuasión, las construcciones que hacen parte del sector antiguo declarado monumento nacional por la Ley 163 de 1959, buscando evitar que las obras e intervenciones que allí se realicen, alteren dicha condición especial.

Es decir, esta Junta implica la reunión de esfuerzos de diferentes autoridades y agentes del Municipio en torno a la misión y objetivo común de mantener su sector histórico y aledaño como monumento nacional, salvaguardando en todo caso dicha declaratoria y conservándola incólume ante la latente posibilidad de resultar perturbada por obras, intervenciones o construcciones sin las condiciones técnicas propias de un monumento nacional y que sean potencialmente capaces de deteriorarlo.

Desde su perspectiva funcional las labores de esa Junta tampoco permiten inferir que sean características e inherentes a las de una establecida al interior de una entidad central o descentralizada del municipio de Guaduas (Cundinamarca): estudiar y emitir conceptos, otorgar visto bueno a las obras, revisar periódicamente la reglamentación, solicitar conceptos al Consejo de Monumentos Nacionales o a otras entidades, asesorar y proponer a la Administración Municipal estudios específicos sobre problemas del sector histórico, son actividades que carecen de poder decisorio propio pero menos aún, como se observó, si su despliegue se realiza con la limitación que conlleva la actuación exclusiva de la Alcaldía Municipal como única autoridad administrativa responsable de la expedición de las licencias y demás permisos pertinentes.

Igual análisis cabe colegir de las funciones de solicitar al alcalde municipal y a las entidades respectivas la imposición de multas o suspensión de incentivos a los propietarios de predios e inmuebles infractores y en ese sentido determinar la cuantía de las sanciones. Resulta con claridad meridiana que la que debe decidir si impone efectivamente o no las multas o suspende o no la ejecución de incentivos es, únicamente, la alcaldía municipal a través de la expedición de los correspondientes actos administrativos mediando, para ello, un procedimiento administrativo sancionatorio en los términos del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, así como de la mencionada “Reglamentación del Centro Histórico y el Área de Influencia” de Guaduas (Cundinamarca) y demás normas pertinentes.

La Junta de Patrimonio del Sector Antiguo de Guaduas está condicionada por tanto a solicitar o insistir en la imposición de las mismas y sugerir en cuanto al tipo de sanción y su posible cuantía, mas no para sancionar en estricto sentido a los infractores como lo manifiesta la actora, evento que conllevaría a una equívoca asunción y ejecución de funciones reservadas privativamente a la administración municipal en sus sectores tanto central como descentralizado.

Todas las anteriores, resalta la Sala, se evidencian como tareas propias de una comisión satélite o comité de apoyo paralelo, autónomo, independiente y exógeno al municipio, a las que por demás, no se les observó poder decisorio ni definitivo alguno en la expedición de las referidas licencias de construcción del área declarada como monumento nacional. Necesario resulta mencionar frente a este aspecto que tampoco fueron arrimadas pruebas al proceso que permitieran evidenciar que las actividades adelantadas por la Junta de Patrimonio del Sector Antiguo de Guaduas, fuesen de un tenor contrario a lo consagrado en las normas a que se ha hecho mención o que por parte de ella hubiera habido extralimitación.

Tampoco puede pasar inadvertida la ausencia de control y de ligadura alguna de la Alcaldía Municipal de Guaduas (Cundinamarca) hacia la Junta de Patrimonio del Sector Antiguo de Guaduas. Frente al control que debe ostentarse sobre las entidades centrales y descentralizadas de la administración pública, la doctrina ha explicado lo siguiente:

“5) Los controles en los sistemas de centralización y descentralización. Tanto la centralización como la descentralización implican cierto control por las autoridades centrales. En efecto, si en la centralización el Estado monopoliza todas las actividades públicas, es obvio que tendrá bajo su mando directo a los órganos y empleados que las realizan en su nombre. Además, si bien la descentralización implica autonomía de las entidades y de sus respectivos funcionarios, es claro que aquellas y estos continúan formando parte de la organización estatal, es decir, que son autónomos, pero no independientes; en consecuencia, también están sujetos a cierto control.

De acuerdo con la teoría general del derecho administrativo, en caso de centralización, el control existente se denomina control jerárquico, y el que se aplica en caso de descentralización se conoce con el nombre de control de tutela. A este respecto vale la pena anotar que el capítulo XV de la Ley 489 de 1998 hace referencia al “control administrativo”, con fundamento en lo cual podría pensarse que dicha ley modificó los conceptos anteriores, a fin de unificarlos. Sin embargo, el examen de las disposiciones contenidas en ese capítulo permite comprobar que las mismas simplemente se refieren a algunos aspectos del control general sobre las entidades y organismos públicos y a prescripciones específicas sobre el control respecto de las entidades descentralizadas, de lo cual puede concluirse que los aspectos no regulados allí continúan rigiéndose por la teoría general que, como se ha dicho, diferencia el control jerárquico y el control de tutela, cada uno con sus propias particularidades(7).” (negrillas por fuera de texto).

Asimismo, la Ley 489 de 1998 en su artículo 39 dispone frente a este control que:

Artículo 39. Integración de la administración pública.

(...).

Las gobernaciones, las alcaldías, las secretarías de despacho y los departamentos administrativos son los organismos principales de la administración en el correspondiente nivel territorial. Los demás les están adscritos o vinculados, cumplen sus funciones bajo su orientación, coordinación y control en los términos que señalen la ley, las ordenanzas o los acuerdos, según el caso”.

(...) (Negrillas por fuera de texto).

Es decir que el control, siendo otro de los indicadores por intermedio del cual se puede llegar a determinar la ubicación de un órgano en el sector central o descentralizado como vinculado o adscrito a la Administración, se echa de menos en el presente caso, en tanto que la Reglamentación expedida por el Concejo Municipal de Guaduas mediante Acuerdo -denominada “Villa de San Miguel de Guaduas-reglamentación del centro histórico y el área de influencias” -folios 277 a 331-, creador de la Junta de Patrimonio del Sector Antiguo de Guaduas-, ni lo señaló ni lo reguló ni se lo atribuyó al Municipio o a otro organismo.

Y es que la calidad de concejal municipal del demandado, finalmente, justifica su presencia en cuanto ofrece al interior de la Junta de Patrimonio del Sector Antiguo de Guaduas Una garantía de conocimiento de las normas técnicas que fueron acogidas mediante el Acuerdo del propio concejo municipal que adoptó la “Reglamentación del Centro Histórico y el Área de Influencia” de Guaduas (Cundinamarca) y, por ende, una correlativa defensa efectiva del monumento nacional, sin que por ello medie la usurpación por una parte, o desconcentración o descentralización por otra, de funciones propias de la administración pública, ni resulten mezclados los intereses de la actividad del municipio como tal con la labor que adelanta como Concejal.

La participación del Concejal Guillermo Ruiz Molina como representante del Concejo Municipal de Guaduas (Cundinamarca) en la Junta de Patrimonio del Sector Antiguo de Guaduas y su consecuente asistencia a las reuniones efectuadas en cumplimiento de dicho compromiso adquirido, al no ser ésta una junta directiva perteneciente a una entidad central o descentralizada del municipio -ni desde su perspectiva funcional ni desde su perspectiva orgánica-, no configuró la causal de incompatibilidad prevista en el numeral 3º del artículo 45 de la Ley 136 de 1994 y, por tanto, impidió la activación de la causal de pérdida de investidura invocada.

(iii) El tercero de los elementos de la incompatibilidad propone como disyuntiva al segundo acabado de analizar: que la Junta o consejo directivo sea de una entidad que administre tributos procedentes del respectivo municipio. Esta hipótesis no sólo no fue planteada en los cargos del recurso, sino que no es el caso de la Junta de Patrimonio del Sector Antiguo de Guaduas o al menos ello no se probó en el proceso.

En consecuencia, al no configurarse la causal de pérdida de investidura alegada, es procedente confirmar la sentencia apelada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 24 de noviembre de 2016».

(2) También en sentencia de 14 de septiembre de 2001, expediente núm. 2616, Sección Quinta, consejero ponente doctor Mario Alario Méndez, se dice: “incompatibilidad, impedimento, prohibición o tacha para ejercer una actividad determinada cuando se ocupa un cargo o por razón de haberlo ocupado”.

(3) Sentencia de 22 de marzo de 2012, expediente núm. 6800-12-33-1000-2011-00035-01, Consejero ponente Doctor Marco Antonio Velilla Moreno.

(4) Sentencia de 28 de enero de 2010, expediente núm. 05001-23-31-000-2009-00725-01, Consejero ponente Doctor Marco Antonio Velilla Moreno.

(5) La Ley 115 de 1994 “por la cual se expide la ley general de educación”, creó las Juntas de Educación en los distintos órdenes territoriales —dentro de las que se encuentran las del orden municipal—, bajo los siguientes criterios:

“ART. 155.—Junta Nacional de Educacion, JUNE. Créase la Junta Nacional de Educación, JUNE, que funcionará como órgano científico, con el carácter de consultor permanente del Ministerio de Educación Nacional, para la planeación y diseño de las políticas educativas del Estado.

(…).

ART. 158.—Juntas departamentales y distritales de educación. En cada uno de los departamentos y distritos se conformará una Junta de Educación con las siguientes funciones:

(…).

ART. 161.—Junta municipal de educación, JUME. En cada uno de los municipios se conformará una Junta de Educación con las siguientes funciones:

a) Verificar que las políticas, objetivos, planes y programas educativos nacionales y departamentales se cumplan cabalmente en los municipios;

b) Fomentar, evaluar y controlar el servicio educativo en su municipio;

c) Coordinar y asesorar a las instituciones educativas para la elaboración y desarrollo del currículo;

d) Proponer al departamento la planta de personal docente y administrativa de la educación, de acuerdo con sus planes, necesidades y recursos;

e) (Literal derogado por el artículo 113 de la Ley 715 de 2001);

f) Contribuir al control a la inspección y vigilancia de las instituciones educativas del municipio conforme a la ley;

g) Recomendar la construcción, dotación y mantenimiento de las instituciones educativas estatales que funcionen en su municipio;

h) Presentar anualmente un informe público sobre su gestión, y

i) Darse su propio reglamento.” (Negrillas por fuera de texto).

(6) Sentencia de 23 de agosto de 2002, Expediente núm. 25000-23-15-000-2002-8019-01(8019), Concejero ponente Doctor Manuel Santiago Urueta Ayola.

(7) Rodríguez Rodríguez, Libardo. “Estructura del poder público en Colombia”, Editorial Temis S.A., 2016, Bogotá, D.C., páginas 35 y 36.