SENTENCIA 2015-01923/22387 DE FEBRERO 2 DE 2017

 

Sentencia 2015-01923/22387 de febrero 2 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: Expediente 25000233700020150192301

Número interno 22387

Demandante: Sociedad Ingeniería, Construcciones y Equipos - Conequipos

Demandado: UGPP

Consejero Ponente (E):

Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

Bogotá D.C., dos de febrero de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «4. Consideraciones

La Sala decide si es procedente el rechazo de la demanda porque no se acreditó el requisito de procedibilidad de interposición y decisión de los recursos obligatorios, pues Conequipos no interpuso recurso de reconsideración contra la liquidación oficial RDO 473 del 10 de junio del 2015(6), o si es posible acudir directamente en sede judicial.

Para ello, la Sala aborda los siguientes temas: 1. Notificación de los actos administrativos dictados en procesos administrativos de naturaleza tributaria; 2. La interposición de recursos obligatorios como requisito de procedibilidad; 3. Demanda per saltum en asuntos tributarios. Liquidaciones oficiales de revisión de la UGPP; y 4. Revocatoria directa. Finalmente, estudia el caso concreto.

4.1. Notificaciones de los actos administrativos dictados en procesos administrativos de naturaleza tributaria.

En relación con la notificación de las actuaciones tributarias, el artículo 565 del E.T. dispone que las liquidaciones oficiales, entre otros actos, pueden notificarse en forma electrónica, personal o a través de la red oficial de correos o de cualquier servicio de mensajería especializada debidamente autorizada por la autoridad competente.

Por su parte, el artículo 563 del E.T.(7) prevé que la notificación debe efectuarse a la dirección informada por el contribuyente, en su última declaración. Y el artículo 555-2 ibídem, señala que el Registro Único Tributario - RUT es el mecanismo único para identificar, ubicar y clasificar a las personas y entidades que tengan la calidad de contribuyentes declarantes. Solo cuando el contribuyente no ha informado una dirección, la autoridad tributaria puede establecer la dirección para notificarlo, mediante la verificación directa o con la utilización de guías telefónicas, directorios y, en general, de información oficial, comercial o bancaria [artículo 563 E.T](8).

Como último recurso, el artículo 563 del E.T. prevé que se puede notificar mediante la publicación en el portal de la web de la DIAN.

En relación con la notificación electrónica, el artículo 566-1 del E.T. prevé lo siguiente:

“ART. 566-1.—Notificación electrónica. <Artículo adicionado por el artículo 46 de la Ley 1111 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> Es la forma de notificación que se surte de manera electrónica a través de la cual la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales pone en conocimiento de los administrados los actos administrativos producidos por ese mismo medio.

La notificación aquí prevista se realizará a la dirección electrónica o sitio electrónico que asigne la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a los contribuyentes, responsables, agentes retenedores o declarantes, que opten de manera preferente por esta forma de notificación, con las condiciones técnicas que establezca el reglamento.

Para todos los efectos legales, la notificación electrónica se entenderá surtida en el momento en que se produzca el acuse de recibo en la dirección o sitio electrónico asignado por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Dicho acuse consiste en el registro electrónico de la fecha y hora en la que tenga lugar la recepción en la dirección o sitio electrónico. La hora de la notificación electrónica será la correspondiente a la hora oficial colombiana.

Para todos los efectos legales los términos se computarán a partir del día hábil siguiente a aquel en que quede notificado el acto de conformidad con la presente disposición. (…)”

De manera coherente, el artículo 67, inciso 4, numeral 1 del CPACA, dispone que esa clase de notificaciones procede solo si el interesado acepta ser notificado por esa vía.

Según las normas referidas, para que sea válida la notificación electrónica, el contribuyente o interesado debe manifestar expresamente a la administración su intención de que se le notifiquen de esa forma las decisiones que se adopten en la actuación administrativa.

Por su parte, el artículo 72 del CPACA dispone que sin el lleno de los requisitos legales no se tendrá por hecha la notificación ni resulta oponible la decisión al administrado, “a menos que la parte interesada revele que conoce el acto, consienta la decisión o interponga los recursos legales”, pues en estos casos, el administrado se entiende notificado por conducta concluyente.

4.2. Interposición y decisión de los recursos obligatorios como requisito de procedibilidad

El artículo 161 del CPACA prevé los requisitos de procedibilidad que debe cumplir previamente el interesado en demandar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. El numeral 2 exige la interposición y decisión de los recursos obligatorios cuando se pretenda ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

La referida norma dispone lo siguiente:

“ART. 161.—Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos:

[…]

2. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto. […]” (destaca la Sala)

Este requisito se traduce en la necesidad de usar los recursos legales para impugnar los actos administrativos y busca que la administración tenga la oportunidad de revisar sus propias decisiones con el objeto de revocarlas, modificarlas o aclararlas antes de que el juez, con ocasión de la puesta en marcha del aparato judicial, deba estudiar su legalidad.

En materia tributaria, conforme con lo contemplado en el artículo 720 del E.T.(9), contra las liquidaciones oficiales, actos sancionatorios, y, en general, los actos expedidos por las autoridades tributarias es obligatorio interponer recurso de reconsideración. Según este artículo y el 722, el recurso debe presentarse dentro de los dos (2) meses siguientes a la notificación del acto recurrido y cumplir ciertas formalidades.

Si el recurso es oportuno y reúne las formalidades exigidas en el artículo 722 del E.T., la administración lo decidirá, y es precisamente el acto que resuelve el recurso de reconsideración con el que se da por concluida la actuación administrativa tributaria, conforme lo prevé el artículo 87, numeral 2, del CPACA. Así que si la decisión no es favorable a los intereses del contribuyente, este queda habilitado para demandar —en sede judicial— el acto que resolvió el recurso junto con el de liquidación o sanción, por ejemplo, con el propósito de que se someta a conocimiento de esta jurisdicción la presunta ilegalidad, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho(10).

4.3. Demanda per saltum en asuntos tributarios. Liquidaciones oficiales de revisión de la UGPP. 

Conforme con el artículo 702 del E.T., las liquidaciones oficiales de revisión tienen por objeto modificar, por una sola vez, las declaraciones privadas de los contribuyentes. Según el artículo 703 del mismo estatuto, antes de su expedición, la autoridad tributaria debe proferir, por una sola vez, un requerimiento especial. Y el artículo 708 del E.T. prevé que la administración también puede dictar, por una sola vez, ampliación al requerimiento especial.

Frente a la liquidación oficial de revisión, el artículo 720 [parágrafo] del estatuto tributario contempla la posibilidad de interponer demanda per saltum, es decir, acudir directamente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para demandar dicho acto sin necesidad de interponer recurso de reconsideración. En los demás casos, por ejemplo, la demanda contra una liquidación de aforo o una sanción, es necesario interponer recurso de reconsideración.

El artículo 720 [parágrafo] del E.T. prevé lo siguiente:

“ART. 720.—Recursos contra los actos de la administración tributaria.

(…)

“PAR.—Cuando se hubiere atendido en debida forma el requerimiento especial y no obstante se practique liquidación oficial, el contribuyente podrá prescindir del recurso de reconsideración y acudir directamente ante la jurisdicción contencioso administrativa dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación de la liquidación oficial.”

En reciente pronunciamiento(11), en concordancia con otras decisiones(12), la Sala precisó que los requisitos para demandar per saltum las liquidaciones oficiales de revisión son los siguientes:

1) Haber dado respuesta al requerimiento especial en debida forma, es decir, dentro de los tres (3) meses siguientes a la notificación de este, por escrito, y como lo indica el artículo 559 del E.T., la suscriba el contribuyente o quien tenga la capacidad legal para hacerlo y contenga las objeciones al requerimiento.

2) Que la demanda contra la liquidación oficial de revisión se presente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su notificación.

En el fallo de 5 de octubre de 2016, expediente 20311, la Sala sostuvo que “para debatir la legalidad de la liquidación oficial [de revisión] en sede jurisdiccional el contribuyente tiene dos opciones: (i) agotar en debida forma la vía gubernativa a través de la interposición del recurso de reconsideración, atendiendo las formalidades y el plazo previsto en la ley [arts. 720 y 722 del E.T.] ó (ii) acudir en forma directa [per saltum], siempre que se haya atendido en debida forma el requerimiento especial [parágrafo art. 720 ib.] y se presente la demanda contra la liquidación oficial [de revisión] dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su notificación”(13).

Asimismo, afirmó que “se entiende que el contribuyente se acoge a dicha excepción, en principio, cuando se abstiene de interponer el recurso de reconsideración [manifestación tácita]”.

En acatamiento de esta posición mayoritaria y reiterada de la Sala se analizará el caso concreto(14).

Se advierte que el artículo 180 de la Ley 1607 de 2012(15) —que regula el procedimiento que debe adelantar la UGPP para la determinación oficial de las contribuciones parafiscales de la protección social- no prevé que el contribuyente pueda demandar per saltum la liquidación oficial de revisión. No obstante, en este aspecto es aplicable el estatuto tributario, según se extrae del inciso sexto del artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, que establece que “en lo no previsto en ese artículo(16), los procedimientos de liquidación oficial se ajustarán a lo establecido en el estatuto tributario, libro V, títulos I, IV, V y VI.”

En ese entendido, respecto de las liquidaciones oficiales que modifiquen las autoliquidaciones de contribuciones parafiscales, expedidas por la UGPP, como sucede en este caso, es aplicable lo dispuesto en el parágrafo del artículo 720 del E.T.

4.4. Revocatoria directa.

La revocatoria directa tiene como propósito que la misma autoridad administrativa que expidió el acto, o el inmediato superior, revise la decisión y proceda a revocarla siempre que se configure alguna de las causales del artículo 93 del CPACA, es decir, si el acto se opone en forma manifiesta a la Constitución Política o a la ley; si no es concordante con el interés público o social o atenta contra él o si causa agravio injustificado a una persona.

La revocatoria directa procede de oficio o a solicitud de parte. En el último evento, no podrá formularse respecto a la primera causal si el peticionario ejerció los recursos procedentes contra el acto cuya revocatoria directa pretende. Tampoco es posible formularla frente a actos respecto de los que ya venció el término para atacar su legalidad por vía judicial, según lo dispuesto en el artículo 94 ib.

A su turno, de la lectura de los artículos 95 y 96 del CPACA(17), puede extraerse que (i) la formulación de la revocatoria directa no impide que se demande el acto objeto de esta y (ii) el hecho de que al momento de la presentación de la demanda la administración no se haya pronunciado sobre la solicitud de revocatoria, no implica el incumplimiento del requisito de procedibilidad de la interposición y decisión de recursos obligatorios, puesto que la revocatoria directa no es un recurso ordinario.

4.5. Caso concreto.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto contra el auto que rechazó la demanda.

En la providencia apelada, el tribunal advirtió que contra la liquidación oficial RDO 473 del 10 de junio de 2015, expedida por la UGPP, la actora no interpuso el recurso de reconsideración, que es procedente y obligatorio, y prefirió solicitar la revocatoria directa dentro del término que tenía para recurrir la liquidación oficial.

Concluyó que el acto —cuya nulidad se pretende— aún está siendo discutido en sede administrativa, con ocasión de la solicitud de revocatoria directa presentada por la demandante, lo que denota que no se interpuso el recurso obligatorio, requisito previo para acudir ante la jurisdicción. En consecuencia, rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con fundamento en el numeral 2 del artículo 161 del CPACA.

Como en el presente caso se discute la legalidad del acto administrativo que modificó las autoliquidaciones de aportes parafiscales de los periodos comprendidos entre enero y diciembre de 2012 y determinó el valor a pagar, lo procedente, en principio, era que la actora interpusiera recurso de reconsideración. Sin embargo, no lo hizo y, en su lugar, solicitó la revocatoria directa de dicho acto.

La parte demandante afirma que solicitó la revocatoria directa como consecuencia de la indebida notificación de la liquidación oficial RDO 473 de 10 de junio de 2015, lo que, en su criterio, generó la nulidad del acto administrativo. Además, que el recurso de reconsideración es facultativo.

Igualmente, transcribió jurisprudencia de la Sala sobre la posibilidad de demandar per saltum las liquidaciones oficiales de revisión.

La Sala considera que, en este caso, la actora podía demandar directamente la liquidación oficial “por no pago e inexactitud en las liquidaciones”, por las siguientes razones:

La demandante alega que la liquidación oficial de revisión fue indebidamente notificada.

Pues bien, el 12 de junio de 2014, la UGPP notificó a la actora requerimiento para declarar y/o corregir las autoliquidaciones y el 22 de septiembre de 2014, expidió ampliación al requerimiento en mención.

Previa notificación por correo electrónico de la ampliación al requerimiento para declarar y/o corregir, el 12 de noviembre de 2014, la actora solicitó a la UGPP que se prohibiera la notificación de resoluciones y/o actos por correo electrónico y, que en su lugar, los actos se le notificaran en la calle 110 Nº 9-25 Oficina 17-05 y en la carrera 92 No. 64 C-12, Bodega 120 de la ciudad de Bogotá D.C.(18).

Por oficio de 27 de noviembre de 2014, la UGPP le manifestó que, a partir de la fecha, todos los actos proferidos por la entidad serían notificados en las direcciones indicadas(19).

El 10 de junio de 2015, la UGPP expidió la liquidación oficial RDO 473 a cargo de Conequipos. En el artículo segundo de la parte resolutiva de la liquidación se ordenó su notificación al correo electrónico de la actora y se informó que contra este acto procedía el recurso de reconsideración, de conformidad con el artículo 180 de la Ley 1607 de 2012(20).

Se observa que el 17 de junio de 2015, la UGPP notificó a la actora la liquidación oficial de revisión por correo electrónico. A su vez, figura en el expediente el correo electrónico recibido por la demandante el 17 de junio de 2015, así como su reenvío, el mismo día, al interior de Conequipos(21).

El 3 de julio de 2015(22), Conequipos solicitó, mediante revocatoria directa, que se revocara la liquidación oficial toda vez que se quebrantaban los derechos al debido proceso, de defensa y de contradicción.

Por Auto ADC 480 del 27 de agosto de 2015(23), la UGPP admitió el recurso de reconsideración, porque era el procedente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 180 de la Ley 1607 de 2012. También, señaló que el escrito de revocatoria cumplía los requisitos del recurso de reconsideración, establecidos en los literales a), b) y c) del artículo 722 del E.T., así como, lo dispuesto en los artículos 559 y 724 del mismo estatuto. En consecuencia, dio a la revocatoria directa el trámite de recurso de reconsideración. El auto admisorio se notificó por correo certificado(24).

El 9 de septiembre de 2015, la actora solicitó que se revocara el auto admisorio del recurso de reconsideración y, en su lugar, se diera un estudio profundo a la revocatoria directa(25).

Mediante Auto ADC 539 de 25 de septiembre de 2015(26), la UGPP revocó el auto que admitía el recurso de reconsideración y, en su lugar, ordenó tramitar la solicitud de revocatoria directa, aclarando que se tendría como fecha de presentación de esta, el 9 de septiembre de 2015.

La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se interpuso el 19 de octubre de 2015(27).

A primera vista, se advierte que la notificación de la liquidación oficial RDO 473 de 2015 fue irregular, puesto que se notificó por correo electrónico y no por correo a las direcciones informadas por la contribuyente.

Sin embargo, en atención a lo previsto en el artículo 72 del CPACA(28), se entiende que el referido acto se notificó por conducta concluyente en la fecha en que la actora reveló que lo conocía, esto es el 3 de julio de 2015, día en el que solicitó a la UGPP la revocatoria directa del acto liquidatorio.

En consecuencia, la notificación de la liquidación oficial RDO 473 de 2015 se surtió el 3 de julio de 2015, así que Conequipos tenía hasta el 3 de septiembre del mismo año para interponer el recurso de reconsideración, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 720 del E.T.

Sin embargo, como quedó indicado, Conequipos decidió no interponer el recurso procedente, esto es el de reconsideración, y prefirió solicitar la revocatoria directa.

Posteriormente, sin que la UGPP hubiera resuelto la revocatoria directa, Conequipos demandó directamente la liquidación oficial RDO 473 de 2015.

Así pues, Conequipos tuvo la oportunidad legal de interponer el recurso de reconsideración pero prescindió del recurso porque, a su juicio, la notificación de la liquidación oficial no se hizo en debida forma y en ese entendido formuló revocatoria directa. Posteriormente, demandó ante esta jurisdicción la referida liquidación.

Ahora corresponde resolver si es procedente, en este caso, demandar per saltum, esto es, sin agotar la actuación administrativa con la interposición y resolución del recurso de reconsideración.

Como se indicó, la solicitud de revocatoria directa no impide el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el mismo acto cuya revocatoria directa se pide ante la administración.

En ese entendido, no existe duda de que la voluntad de Conequipos fue acogerse a la excepción prevista en el parágrafo del artículo 720 del E.T., lo que anunció en el recurso de apelación interpuesto contra el auto que rechazó la demanda, objeto de impugnación.

En ese orden de ideas, se estudia si se cumplen los requisitos para demandar per saltum:

Frente al primero, que se refiere a dar respuesta al requerimiento especial en debida forma, no existe en el expediente copia de ese acto ni de la respuesta dada a este. En consecuencia, se acude a los antecedentes de la liquidación oficial RDO 473 de 2015, de cuya lectura se encuentra lo siguiente:

“(…) 2. Que el requerimiento para declarar y/o corregir Nº 471 del 31-052014, fue notificado por correo electrónico el 12/06/2014, según consta en el acuse de recibo certificado Nº 32FD39522026562AAA8E91CF028FC22D67C92BFB del servicio Certimail 472.

3. Que mediante escritos radicados con el Nº 20145141968982 del 11/07/2014 y 20147361979432 del 12/07/2014, Edgar Alfonso Barragán Gómez, identificado con C.C. Nº 17.137.065, actuando en calidad de representante legal del aportante Ingeniería Construcciones y Equipos Conequipos ING. LTDA, encontrándose dentro del término establecido en el artículo 180 de la Ley 1607 de 2012 modificado por el artículo 50 de la Ley 1739 de 2014, contestó el requerimiento para declarar y/o corregir.

4. Que esta subdirección al revisar la información obrante en el expediente, en especial la allegada con el radicado 20147221512542 del 5 de junio de 2014, halló necesario realizar algunos ajustes y hacer las correcciones pertinentes, incorporando la información contable y teniendo en cuenta las explicaciones y observaciones presentadas por el aportante con ocasión de la mencionada respuesta.

5. Que como consecuencia de lo anterior, la subdirección de determinación de obligaciones profirió el 22/09/2014 la AMPLIACIÓN AL REQUERIMIENTO PARA DECLARAR Y/O CORREGIR Nº 471 del 22/09/2014, con una nueva determinación de obligaciones parafiscales, y concedió al aportante el término de tres (3) meses para contestar la misma, de conformidad con lo establecido en el artículo 708 del estatuto tributario.

6. Que la AMPLIACIÓN AL REQUERIMIIENTO PARA DECLARAR Y/O CORREGIR Nº 471 del 31/05/2014, de fecha 22/09/2014 fue notificada por correo electrónico el 10/02/2014, según consta en el acuse de recibido certificado Nº 6B0115E752A75BC002F141C745F87941C94E8A32 del servicio Centimail 472.

7. Que mediante escrito radicado con el Nº 2014-514-388695-2 del 31/12/2014, Doctora Sandra del Pilar Hernández Rivera identificada con C.C. Nº 53.120.511 y TP 212.497 del CSJ, quien manifestó actuar en calidad de apoderada de la sociedad Ingeniería Construcciones y Equipos Conequipos ING, LTDA con NIT. 860.037.232, presentó un escrito de respuesta a la ampliación al requerimiento para declarar y/o corregir Nº 471 del 22/09/2014.

8. Que al poder conferido la Doctora Sandra del Pilar Hernández Rivera por el representante legal de Ingeniería Construcciones y Equipos Conequipos ING, LTDA con NIT. 860.084.958, no le faculta para responder el requerimiento para declarar y/o corregir, según se analizara en las consideraciones del presente acto. Razón por la cual esta subdirección asumirá como no contestada la ampliación al requerimiento para declarar y/o corregir Nº 471 del 31/05/2014 proferida el 22/09/2014”.

Así mismo, en la ampliación del requerimiento especial consta que la actora dio respuesta al requerimiento especial y que sostuvo lo siguiente:

“(…) En una relación laboral, un trabajador recibe pagos que la ley ha considerado que no constituyen salario. Al ser así, estos pagos no forman parte de la base para el cálculo y pago de prestaciones sociales, aportes fiscales y seguridad social.

De igual manera el Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 128, expresamente señala que no constituyen salario:

“Pagos que no constituyen salarios: No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, anotación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad”.

Es natural que los pagos por gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo, etc., no deban formar parte del salario, toda vez que no son ingresos que vaya a incrementar el patrimonio del trabajador, puesto que solo un reembolso o reintegro de lo que el empleado debió gastar para poder desarrollar su actividad laboral.

De igual forma la ley permite que el trabajador y la empresa pacten que determinados conceptos y valores no constituyan salarios. Este acuerdo debe estar contenido en el respectivo contrato, y debe ser mediante mutuo acuerdo. Al considerar que un pago no constituye salario, significa que esos pagos no forman parte de la base para el cálculo de las prestaciones sociales, aportes parafiscales ni de la seguridad social.

Así las cosas y acatando lo establecido en la norma, la entidad que usted representa […] manifiesta tomar conceptos que no corresponden a nómina para determinar el ingreso base de cotización, como es el caso de:

AUXILIO DE ALIMENTACIÓN MEDICAMENTOS Y ATENCIÓN MÉDICA

ALOJAMIENTO Y MANUTENCIÓN

GATOS DE REPRESENTACIÓN Y RELACIONES PÚBLICAS

CASINO Y RESTAURANTE

VARIOS (GASTOS MENORES)

DOTACION Y SUMINISTROS DE TRABAJO

OTROS

TRANSPORTE DE CARGA TERRESTRE

COMBUSTIBLE Y LUBRICANTES

HOSPEDAJE Y ALOJAMIENTO

TRANSPORTES

ALIMENTACION

COMBUSTIBLES

ASEO VIGILANCIA

MANTENIMIENTOS VARIOS

TEMPORALES TRANSPORTE URBANO

OTROS (730595)

RESTAURANTE Y CASINO (730603)

GASTOS DE REPRESENTACIÓN Y RELACIONES PUBLICAS (730613)

HOSPEDAJE

ASESORIA TÉCNICA Y SERVICIOS DE CONSTRUCCIÓN (teniendo en cuenta que se trató de una prestación de servicios no habitual pues se trata en este numeral en alistamiento de obra no habitual)

Cabe anotar y de importante objeción el ítem denominado PRIMA DE LOCALIZACIÓN, el cual es tenido en cuenta por ustedes como factor salarial, situación que atendiendo a lo dispuesto en la normatividad vigente se establece como concepto de pago no constitutivo de salario (art. 128 del C.S. de T) corroborando por sentencias doctrina y jurisprudencia respecto al caso en comento (CONSEJO DE ESTADO Consejero Ponente: TREJOS JARAMILLO de febrero de dos mil tres (2003), las cuales no deben ser desconocidas; dejando en claro que la naturaleza jurídica de las primas denominadas como de localización corresponde a una prestación y no a un salario como quiera que las mismas no se pagan por la actividad desplegada por el trabajador, sino que van encaminadas a cubrir sus riesgos y/o necesidades de vivienda, localización, las cuales pueden verse alteradas como consecuencia de su actividad.

Ahora bien analizando de igual forma el archivo de Excel anexo; en el mismo se observa una serie de inexactitudes en valores que no corresponden a la realidad, revisados uno a uno de los ítem especialmente el referenciado a columna AD, que corresponde a pagos no constitutivos de salario, ya que detalla suma que revisados por contabilidad, no corresponden a lo percibido por el trabajadores en ninguna de las cuentas objeto de revisión; creando una inexactitud por parte de la entidad toda vez que esta situación no refleja la realidad de los pagos de aportes a seguridad social.

5. Teniendo en cuenta lo anterior; es importante por parte de su despacho una revisión con el fin de demostrar que no ha existido ningún incumplimiento de las disposiciones legales de nuestra parte, pues los mismos han sido acatados conforme a lo ordenado por la ley, sin que se genere defraudaciones a las entidades de seguridad social.

6. En nuestra consideración no es dable perder de vista el cumplimiento de nuestra parte de todas las obligaciones generadas con el sistema de seguridad social, pues dicha situación es altamente revisada por las entidades clientes a las cuales prestamos nuestros servicios.

Teniendo en cuenta lo anterior y las pruebas aportadas en el presente escrito objetamos el requerimiento por ustedes notificado de acuerdo con las pruebas aportadas en el presente escrito que demuestran la existencia de un correcto acatamiento del ordenamiento jurídico de nuestra parte y que no haya lugar a la sanción y reliquidación de los valores ya pagados por concepto de aportes a la seguridad social.

PRUEBAS.

Solicito sean tenidas como tales las siguientes: DOCUMENTALES.

1. CD (Medio Magnético) que contiene información del requerimiento inicial, respuesta al mismo, actas de visita, correos electrónicos enviados y recibidos, información aportada; incluyendo plantillas de liquidación de aportes y plantillas de correcciones Tipo N y M.

INSPECCIÓN JUDICIAL

Solicito se realice una nueva inspección documental en donde se verifique el cumplimiento del ordenamiento jurídico y los conceptos que por aportes a seguridad social fueron realizados en forma completa por parte de la entidad que represento (…)”(29).

De igual forma, en la respuesta dada a la ampliación al requerimiento para declarar y/o corregir, se observa que la apoderada de la actora se opuso a cada uno de los cargos propuestos por la UGPP, entre los argumentos se pueden resaltar que: (i) la administración pretende incluir conceptos que no tienen naturaleza salarial; (ii) no se estudiaron la totalidad de los soportes probatorios (planillas integradas de liquidación de aportes); (iii) el acto incurre en desconocimiento del artículo 70 del Decreto 806 de 1998, en relación con el concepto de vacaciones; (iv) no se tuvieron en cuenta las novedades de ingreso, retiro, entre otras; (v) la UGPP suma valores que no corresponden a ingresos efectivamente percibidos por el trabajador; (vi) se considera obligatoria la cotización al sistema de pensiones a los sujetos con calidad de pensionados; y (vii) el pago se hizo en forma correcta y completa, por lo que las liquidaciones y cobros realizadas por la UGPP son inexistentes(30).

De lo anterior se concluye lo siguiente:

1. Conequipos dio respuesta en debida forma al requerimiento para declarar y/o corregir. Ese acto se notificó el 12 de junio de 2014 y la respuesta se radicó el 11 y 12 de julio del mismo año, es decir dentro del mes siguiente, como lo disponía el artículo 180 de la Ley 1607 de 2012(31), que para esa época aún no había sido modificado(32). La respuesta la hizo, por escrito, el representante legal de la sociedad.

Además, la actora formuló sus objeciones al requerimiento especial.

2. Frente a la ampliación del requerimiento para declarar y/o corregir, se observa que la respuesta a esa ampliación se dio oportunamente, el 31 de diciembre de 2014, es decir dentro de los tres (3) meses siguientes a la notificación, concedidos en virtud de lo dispuesto en el artículo 708 del E.T.(33) y la actora manifestó sus objeciones a la ampliación al requerimiento.

3. A pesar de lo anterior, la UGPP encontró que la apoderada que presentó la respuesta a la ampliación al requerimiento especial no estaba facultada para ello porque el poder no la facultaba expresamente para contestar la ampliación al requerimiento(34). En consecuencia, tuvo como no contestada la ampliación al requerimiento.

Al respecto, se advierte que el poder fue conferido por el representante legal de Conequipos para que la sociedad estuviera representada “…en todas las actuaciones que se puedan interponer para el agotamiento de la vía gubernativa y proceso de cobro tales como: recurso de reconsideración, excepciones en la etapa de cobro coactivo, revocatoria directa en caso de ser necesario, derechos de petición e interposiciones de denuncias de carácter disciplinario, radicación de solicitudes y demás actuaciones conforme a la ley(35).

En los términos en que se otorgó el poder, se considera que la apoderada de la actora estaba facultada para contestar la ampliación al requerimiento para declarar y/o corregir, puesto que dicha respuesta hace parte de las actuaciones previstas en la ley (artículo 709 del E.T.). Además, las facultades dadas al apoderado fueron concedidas a título enunciativo.

Precisado lo anterior y verificado como está que las respuestas al requerimiento para declarar y/o corregir y a la ampliación de este fueron presentadas, en su orden, por el representante legal y por la apoderada de Conequipos, debidamente facultada, y con las objeciones a los cargos formulados por la UGPP, se cumple el primer requisito para demandar directamente la liquidación oficial, pues se atendieron en debida forma el requerimiento especial y la ampliación a este(36).

En relación con el segundo requisito, esto es, si la demanda se interpuso dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación de la liquidación oficial, debe tenerse en cuenta que el acto acusado se notificó por conducta concluyente el 3 de julio de 2015. Así que el término para demandar corrió entre el 4 de julio y el 4 de noviembre de 2015.

La demanda se interpuso el 19 de octubre de 2015(37), lo que significa que fue oportuna.

Por lo anterior, Conequipos estaba habilitada para acudir per saltum ante esta jurisdicción, razón por la cual se revocará el auto de 12 de noviembre de 2015 y, en su lugar, se ordenará al tribunal que provea sobre la admisión de la demanda.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

RESUELVE:

REVÓCASE el Auto del 12 de noviembre de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B. En su lugar:

ORDÉNASE al a quo proveer sobre la admisión de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por Conequipos.

ACÉPTASE la renuncia al poder conferido a la abogada Sandra Milena Vargas Rengifo, para representar a Conequipos, conforme con el memorial que figura en el folio 207 del cuaderno principal.

RECONÓCESE a Andrés Heriberto Torres Arango como apoderado de Conequipos, en los términos y para los fines del poder que está en el folio 208 del cuaderno principal.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en sesión de la fecha».

(6) Por la cual se profiere liquidación oficial por no pago e inexactitud en las autoliquidaciones y pago de los aportes al sistema de la protección social, por los periodos enero a diciembre de 2012, expedida por la subdirección de determinación de obligaciones de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP.

(7) Modificado por el artículo 59 del Decreto Ley 19 de 2012.

(8) En Sentencia del 24 de mayo de 2012, expediente 25000-23-27-000-2006-0071701(17705). Magistrado Ponente Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, la Sala sostuvo que “(…) Así por ejemplo, el artículo 563 E.T. dispone que la notificación de las actuaciones de la administración tributaria deberá efectuarse a la dirección informada en la declaración de renta o en la informada en el formato oficial de cambio de dirección. Para la Sala, esta norma, en todo su contexto, sigue vigente, pero en lo referido a las fuentes de información de ubicación del contribuyente, es claro que, partir de la entrada en vigencia del artículo 5552 E.T. sólo es pertinente consultar la información que aparece en el RUT. eso sí, cuando la dirección ha sido informada, porque cuando el contribuyente no ha suministrado ninguna información, se pueden seguir consultando las fuentes de información o ubicación a que alude el inciso segundo de la norma, vr. gr., guías telefónicas, información comercial etc. (…)” (destaca la Sala).

(9) “ART. 720.—Recursos contra los actos de la administración tributaria. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales de este Estatuto, contra las liquidaciones oficiales, resoluciones que impongan sanciones u ordenen el reintegro de sumas devueltas y demás actos producidos, en relación con los impuestos administrados por la Unidad Administrativa Especial Dirección General de Impuestos Nacionales<1>, procede el recurso de reconsideración.
El recurso de reconsideración, salvo norma expresa en contrario, deberá interponerse ante la oficina competente, para conocer los recursos tributarios, de la administración de Impuestos que hubiere practicado el acto respectivo, dentro de los dos meses siguientes a la notificación del mismo.
Cuando el acto haya sido proferido por el Administrador de Impuestos o sus delegados, el recurso de reconsideración deberá interponerse ante el mismo funcionario que lo profirió.
“PAR.—Cuando se hubiere atendido en debida forma el requerimiento especial y no obstante se practique liquidación oficial, el contribuyente podrá prescindir del recurso de reconsideración y acudir directamente ante la jurisdicción contencioso administrativa dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación de la liquidación oficial”.

(10) Ver, entre otras, la Sentencia 5 de octubre de 2016, Exp. 08001-23-31-000-2011-01252-01 [20311], Dte: Sociedad Rodríguez Jaramillo y CIA. LTDA., M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

(11) Sentencia 5 de octubre de 2016, Exp. 08001-23-31-000-2011-01252-01 [20311], Dte Sociedad Rodríguez Jaramillo y CIA. LTDA., C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

(12) Entre otras sentencias: de 9 de septiembre de 2004, Exp. 66001-23-31-000-2001-0836-01 [13860], M.P. Ligia López Díaz; del 28 de octubre de 2004, Exp.66001-23-31-000-2001-01 [13816], M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié, del 6 de octubre de 2005, Exp. 1900123-31-000-1998-00962-01 [14581], M.P. María Inés Ortiz Barbosa; del 12 de mayo de 2010, Exp. 25000-23-27-000-2004-02244-01 [16448], M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y del 3 de julio de 2013, Exp. 25000-23-27-000-2009-00064-01 [18933], M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

(13) C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

(14) El Ponente es del criterio de que atender en debida forma el requerimiento especial implica aceptar el requerimiento de la administración, satisfacer el mandato contenido en dicho requerimiento y allanarse a las modificaciones que propone la administración tributaria respecto a la declaración privada del contribuyente. Así se indicó en la aclaración de voto a la providencia de 5 de octubre de 2016, Exp. 19831.

(15) Modificado por el artículo 50 de la Ley 1739 de 2014.

(16) El inciso quinto del artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, regulaba el procedimiento para que la UGPP formulara liquidación oficial, así como los plazos para interponer y resolver el recurso de reconsideración. Este inciso fue subrogado por el artículo 180 de la Ley 1607 de 2012, actualmente modificado por el artículo 54 de la Ley 1739 de 2014.

(17) CPACA, ART. 95.—Oportunidad. La revocación directa de los actos administrativos podrá cumplirse aun cuando se haya acudido ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, siempre que no se haya notificado auto admisorio de la demanda.
Las solicitudes de revocación directa deberán ser resueltas por la autoridad competente dentro de los dos (2) meses siguientes a la presentación de la solicitud. Contra la decisión que resuelve la solicitud de revocación directa no procede recurso.
“PAR.—No obstante, en el curso de un proceso judicial, hasta antes de que se profiera sentencia de segunda instancia, de oficio o a petición del interesado o del Ministerio Público, las autoridades demandadas podrán formular oferta de revocatoria de los actos administrativos impugnados previa aprobación del comité de conciliación de la entidad. La oferta de revocatoria señalará los actos y las decisiones objeto de la misma y la forma en que se propone restablecer el derecho conculcado o reparar los perjuicios causados con los actos demandados.
Si el juez encuentra que la oferta se ajusta al ordenamiento jurídico, ordenará ponerla en conocimiento del demandante quien deberá manifestar si la acepta en el término que se le señale para tal efecto, evento en el cual el proceso se dará por terminado mediante auto que prestará mérito ejecutivo, en el que se especificarán las obligaciones que la autoridad demandada deberá cumplir a partir de su ejecutoria.
“ART. 96.—Efectos. Ni la petición de revocación de un acto, ni la decisión que sobre ella recaiga revivirán los términos legales para demandar el acto ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, ni darán lugar a la aplicación del silencio administrativo”.

(18) Fls. 117-118 cdno ppal.

(19) Fl. 115 cdno ppal.

(20) Fls. 74-99 cdno ppal.

(21) Fls. 99.1-99.3 cdno ppal.

(22) Fls. 59-71 cdno ppal.

(23) Fls. 56-58 cdno ppal.

(24) Fl. 55 cdno pal.

(25) Fls. 49-54 cdno ppal.

(26) Fls. 46-48 cdno ppal.

(27) Siguiente día hábil al 18 de octubre de 2015.

(28) CPACA, ART. 72.—Falta o irregularidad de las notificaciones y notificación por conducta concluyente. Sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación, ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada revele que conoce el acto, consienta la decisión o interponga los recursos legales.

(29) Fls. 97-96.

(30) Fls. 101-114.

(31) Ley 1607 de 2012, artículo 180. Previo a la expedición de la liquidación oficial o la resolución sanción, la UGPP enviará un requerimiento para declarar o corregir o un pliego de cargos, los cuales deberán ser respondidos por el aportante dentro del mes siguiente a su notificación.

(32) Esa norma fue modificada por el artículo 50 de la Ley 1739 de 2014, que amplió el término para dar respuesta al requerimiento para declarar y/o corregir a tres (3) meses y para interponer el recurso de reconsideración a dos (2) meses.

(33) E.T., ART. 708.—Ampliación al requerimiento especial. El funcionario que conozca de la respuesta al requerimiento especial podrá, dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha del vencimiento del plazo para responderlo, ordenar su ampliación, por una sola vez, y decretar las pruebas que estime necesarias. La ampliación podrá incluir hechos y conceptos no contemplados en el requerimiento inicial, así como proponer una nueva determinación oficial de los impuestos, anticipos, retenciones y sanciones. El plazo para la respuesta a la ampliación, no podrá ser inferior a tres (3) meses ni superior a seis (6) meses.

(34) Este punto está ampliamente explicado por la UGPP en la liquidación oficial, ver folios 83-85.

(35) El poder en original o copia no figura en el expediente, por lo cual se acudió a la transcripción que del mismo se hace en la liquidación oficial (Fls. 83 reverso y 84).

(36) En este estado de la providencia, el Ponente recuerda que, por ser la tesis mayoritaria, mantiene, en este caso, el criterio de la Sala acerca de qué debe entenderse por dar respuesta en debida forma al requerimiento especial. No obstante, se remite a la aclaración de voto a la Sentencia de 5 de octubre de 2016, Exp. 19831.

(37) Fl. 37 cdno ppal.