Sentencia 2015-01949 de abril 11 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera Ponente:

Sandra Lisset Ibarra Vélez

Bogotá, D.C., 11 de abril de 2018.

Rad.: 250002342000201501949 01

Nº interno: 5126-2016

Actor: Lour Byron Vinasco Salazar

Demandada: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (CASUR).

Trámite: Nulidad y restablecimiento del derecho (Ley 1437 de 2011). Apelación sentencia.

Asunto: Reconocimiento de asignación de retiro a subintendente Policía Nacional incorporado directamente al nivel ejecutivo.

Fallo de segunda instancia. Ley 1437 de 2011

EXTRACTOS: «II. CONSIDERACIONES

Agotada como se encuentra la instancia, sin observar causales de nulidad que invaliden lo actuado, la Sala procede a resolver el asunto, para lo cual se fija el siguiente:

2.1. Problema jurídico.

De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de primera instancia en calidad de apelante único, el problema jurídico que deberá resolver la Sala:

Consiste en determinar la norma aplicable y el tiempo requerido para que un integrante del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, incorporado automáticamente y vinculado antes de la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, acceda a la asignación de retiro cuando su desvinculación se produce por destitución.

Para dar solución a éste, se atenderá el siguiente estudio: i) régimen de la asignación de retiro en la Policía Nacional y ii) Solución del caso en concreto.

2.1.1. Régimen de la asignación de retiro de la Policía Nacional.

La asignación de retiro es una prestación de naturaleza económica producto de la relación laboral administrativa existente entre el Estado y los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional), quienes a la terminación definitiva de la prestación de sus servicios se hacen acreedores, en tanto cumplan con los requisitos legalmente establecidos, al reconocimiento y pago en forma mensual y vitalicia de una determinada suma de dinero, cuya finalidad es garantizar, al menos, la satisfacción de las necesidades básicas tanto del trabajador retirado como las de su familia.

En esos términos, la asignación de retiro resulta ser la consagración de un sistema pensional especial para la Fuerza Pública y, por lo tanto, una de las formas en que se materializa el derecho a la seguridad social en este sector, lo que determina que constituya un derecho fundamental irrenunciable de conformidad con lo dispuesto en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.

El 8 de junio de 1990 fueron expedidos los decretos 1212 y 1213, por medio del cual se reformó el estatuto del personal de agentes, oficiales y suboficiales de la Policía Nacional. En ese entonces la estructura de jerarquías y escalafones al interior de la entidad se encontraba integrada por tres niveles que eran el de oficiales, el de agentes y el de suboficiales. Dichos decretos consagraron en sus artículos 104 y 144 respectivamente, lo relacionado con la asignación de retiro de aquellos integrantes de la institución policial.

En el año 1993, se dio el primer intento de creación de un nuevo nivel al interior de la estructura de la Policía Nacional cuando a través del artículo 35 de la Ley 62(19) de dicha anualidad se otorgaron facultades extraordinarias al Gobierno Nacional para “modificar las normas de carrera del personal de oficiales, suboficiales y agentes” de esta institución. En desarrollo de estas atribuciones, se expidió el Decreto Ley 041 de 1994(20) a través del cual se dispuso la creación de la carrera del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, cuyos miembros gozarían de un régimen especial en materia de asignaciones y prestaciones.

Para tal fin, el Gobierno Nacional, en uso de las facultades que le fueron conferidas en la Ley Marco 4ª de 1992(21), expidió el Decreto Reglamentario 1029 de 1994(22), que en su artículo 53 contempló el derecho a la asignación de retiro para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.

No obstante lo anterior, por medio de la Sentencia C-416 del 22 de septiembre de 1994, la expresión “personal de nivel ejecutivo” contenida en los artículos del Decreto 041 de 1994 fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, “por exceder el límite material fijado en la ley de facultades extraordinarias (62 de 1993)”.

Esta situación condujo a que, en la Sentencia C-613 de 1996(23), la Corte Constitucional se viera avocada a realizar algunas consideraciones en torno a la vigencia del Decreto Reglamentario 1029 de 1994, señalando al respecto que:

“(...) Pese a que el Decreto 1029 de 1994, es reglamentario de la Ley 4ª de 1992, y no tiene el rango de los decretos leyes que la Corte puede conocer, en el presente caso se hace necesario estudiar la vigencia del mismo como condición de posibilidad del juicio de constitucionalidad de las normas demandadas. 

(...) 

En la Sentencia C-417 de 1994, la Corte encontró que el numeral 1 del artículo 35 de la Ley 62 de 1993, no había otorgado al Presidente la facultad de crear un nivel distinto al de oficiales, suboficiales y agentes dentro de la Policía Nacional y, por lo tanto, declaró inexequibles las expresiones “personal del nivel ejecutivo”, del Decreto 41 de 1994. En tal sentido, podría afirmarse que el Decreto Reglamentario 1029 de 1994, a través del cual se regulaba el régimen de asignaciones y prestaciones para el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, resulta inaplicable, como quiera que a la luz de la Sentencia C-417 de 1994, el “nivel ejecutivo” habría desaparecido (...)”. (Negrilla fuera del texto). 

Luego de desaparecer a raíz de la declaratoria de inexequibilidad del Decreto Ley 041 de 1994, el nivel ejecutivo de la Policía Nacional sería creado nuevamente por el Congreso de la República a través de la Ley 180 de 1995, cuyo artículo 7º, numeral 1º, le confirió facultades extraordinarias al Gobierno Nacional para desarrollar esa nueva categoría al interior de la institución policial. Con tal propósito se expidió el Decreto Ley 132 de 1995(24).

En el año 2000, el ejecutivo consideró necesario adelantar un proceso de modernización y reestructuración en la Fuerza Pública, por lo que solicitó al Congreso que le otorgara facultades extraordinarias para tal fin, a lo que procedió el legislativo a través de la Ley 578 de 2000(25). En uso de tales atribuciones, el gobierno profirió el Decreto Ley 1791 de 2000(26).

A lo largo de este periodo, el régimen de asignaciones y prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional se reguló en el Decreto 1091 de 1995(27), reglamentario de la Ley 4ª de 1992, el cual en su artículo 51 dispuso lo referente a la asignación de retiro de tales miembros.

En sentencia del 14 de febrero de 2007(28), la Sección Segunda de esta corporación declaró la nulidad del artículo 51 del Decreto Reglamentario 1091 de 1995, sin embargo, para entonces ya se había proferido el Decreto Ley 2070 del 25 de julio de 2003(29), a través del cual el Gobierno Nacional pretendió concretar sus aspiraciones de unificar un régimen pensional para todos los miembros de las Fuerzas Militares.

No obstante, esta última norma fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, a través de la Sentencia C-432 de 2003 en la que estimó que en lo relativo al régimen prestacional especial de los miembros de la fuerza pública existía reserva de ley marco por mandato del artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política y que la misma había sido desconocida por el ejecutivo al dictar un decreto con fuerza de ley que regulara esta materia.

Cabe resaltar que en esta oportunidad el máximo juez constitucional aclaró que “(...) la expulsión del ordenamiento de una norma derogatoria por el juez constitucional implica, en principio, la automática reincorporación al sistema jurídico de las disposiciones derogadas, cuando ello sea necesario para garantizar la integridad y supremacía de la Carta (...)”.

Con base en ello, sostuvo que las normas que el Decreto 2070 de 2003 hubiere derogado o modificado, recobrarían automáticamente su vigencia pues en modo alguno podría entenderse que su declaratoria de inexequibilidad crearía un limbo respecto de los derechos pensionales de los miembros de la Fuerza Pública, solución que se impuso a efectos de garantizar derechos fundamentales como la vida digna, el mínimo vital y el trabajo(30).

Como consecuencia de lo anterior, el Congreso de la República expidió la Ley Marco 923 del 30 de diciembre de 2004, por la cual se señalaron los objetivos y criterios que se deberían observar para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. En desarrollo de la misma, se profirió el Decreto 4433 de 2004, cuyo artículo 25 se encargó de regular lo correspondiente a la asignación de retiro de los miembros de la Policía Nacional, para lo cual distinguió entre el personal del Nivel Ejecutivo que ingresara a la institución a partir de la fecha de entrada en vigencia de la norma y aquél que ya pertenecía al mismo.

Sin embargo, en sentencia proferida el 12 de abril de 2012(31), la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró la nulidad del parágrafo en comento al estimar que representaba una violación a la Ley Marco 923 de 2004.

En primer lugar, esta corporación concluyó que el precepto no respetó los derechos de los agentes y suboficiales que se habían incorporado al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional debido a que les aumentó el tiempo de servicio exigido para acceder a la asignación de retiro. Al respecto, sostuvo que la ley marco previó en el numeral 3.1 del artículo 3º que “(...) A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia (...)”. Para tales efectos, la sentencia identificó la norma vigente antes del 30 de diciembre de 2004 en materia de asignación de retiro aplicable a los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, disponiendo al respecto que:

“(...) Al haber sido declarado inexequible el Decreto Ley 2070 de 2003 y nulo el artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, que regulaba lo atinente al régimen pensional del nivel ejecutivo, quedaron vigentes tratándose de suboficiales, el Decreto 1212 de 1990 y de Agentes el Decreto 1213 de 1990 (...)”.

Dado que los Decretos 1212 y 1213 de 1990 contemplaban un tiempo de servicio de 20 años cuando el retiro tenía lugar por solicitud propia, el fallo concluye que el parágrafo 2º del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, al exigir un tiempo de servicio de 25 años en tales eventos, excedió el régimen anterior en cinco años, circunstancia que le estaba vedada.

De otro lado, la providencia indicó que con el parágrafo en comento el ejecutivo desconoció abiertamente la ley marco al no establecer un régimen de transición que protegiese las expectativas legítimas de quienes se encontraban cerca de la consolidación de su derecho a la asignación de retiro, a pesar de que el numeral 3.9 del artículo 3º de la Ley 923 así lo ordenaba.

Con el propósito de suplir el vacío normativo que dejó dicha declaratoria, se expidió el Decreto Reglamentario 1858 de 2012 que reguló el régimen pensional y de asignación de retiro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional.

Así pues, resulta claro que al quedar en firme las sentencias que declararon la nulidad del artículo 51 del Decreto 1991 de 1995 y del parágrafo 2º del artículo 25 del Decreto 4433 del 2004, se debe entender que desaparecieron del ordenamiento jurídico, desde el mismo momento en que fueron expedidos; razón por la que las condiciones establecidas para la asignación de retiro deben examinarse de conformidad a lo dispuesto en la Ley 923 de 2004.

Sin embargo, también es importante tener en cuenta, con sustracción de las sentencias de nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 de 1995 y del parágrafo 2º del artículo 25 del Decreto 4433 del 2004, anteriormente referidas, que la ley cuadro en virtud de la cual fue expedido el último acto general, previó de manera inequívoca que la normativa que debiera expedir el ejecutivo sobre el particular de la asignación de retiro, no podría contener requisitos para los miembros de la fuerza pública en servicio activo mayores en cuanto a tiempo de servicio, a los previstos en las normas anteriores; y además, debía disponer de un régimen de transición que respetara las expectativas legítimas de quienes se encuentren próximos a la consolidación del estatus pensional.

Es evidente, que el Decreto 4433 del 2004, estableció para percibir una asignación de retiro un tiempo mayor al que se encontraba previsto en los decretos 1212 y 1213 de 1990, que era de 15 años. De este modo, se desconoció el marco general dispuesto por el legislador, cuando señaló los parámetros que debía observar el ejecutivo al momento de expedir la regulación pertinente para el goce de la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública que se encontraban vinculados.

Debe afirmarse también, que ése marco general no impidió que se hicieran más rígidos los requisitos para optar por la asignación de retiro, en cuanto a tiempo de servicio se refiere, pero lo que sí hizo, fue prohibir que para quienes se encontraran en servicio activo al momento de su entrada en vigencia, se les exigiera mayor tiempo al contemplado en el régimen anterior.

Esta interpretación, es la que resulta apropiada de acuerdo con la naturaleza de la materia en estudio, pues además de ser evidente que el Gobierno Nacional no dispuso el régimen de transición en el Decreto 4433 del 2004, que obedece a la necesidad de regular situaciones en consolidación pero que no se hallan perfeccionado, simplemente estableció en dicha normativa el reconocimiento de la existencia jurídica de un derecho que se consolidó por reunir los requisitos en su vigencia, al margen que materialmente el beneficiario no lo hubiere recibido aún; lo cual no compensó la intención del legislador, pues de ser así, no se requeriría de un tránsito normativo, ya que sería suficiente la aplicación de la ley en el tiempo.

Pues bien, concluye la Sala que para respetar la expectativa de quienes se encontraban próximos a alcanzar la asignación de retiro, el legislador a través de la Ley 923 del 2004 dispuso un marco general con destino a la Fuerza Pública, que estableció que quienes se encontraren en servicio activo al momento en que éste cobró vigencia, no se les podía exigir tiempo de servicio mayor al previsto en el régimen anterior.

La anterior postura ha sido acogida por la subsección en sus sentencias, tal y como se puede evidenciar en la providencia del 8 de septiembre del 2017(32), cuando señaló:

“(...) 

En conclusión, tal como fuere decidido por el a quo, el actor por ser miembro activo del Ejército Nacional al momento de la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 es beneficiario del régimen de transición del artículo 3º ordinal 3.1 de dicha normativa y, en esa medida para el reconocimiento de la asignación de retiro no se le puede exigir un tiempo de servicio superior al señalado en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 (15 años por ser retirado en forma absoluta), imponiéndose razones para confirmar el fallo apelado sin consideración adicional.  

(...)”. 

Conforme a lo anterior, concluye la Sala que para respetar la expectativa de quienes se encontraban próximos al alcanzar la asignación de retiro, el legislador dispuso un marco general con destino a la fuerza pública, que estableció que quienes se encontraren en servicio activo al momento en que éste cobró vigencia, no se les podía exigir tiempo de servicio mayor al previsto en el régimen anterior.

2.1.2. Caso concreto.

Atendiendo lo antes expuesto, para efectos de resolver el punto de controversia, la Sala contará con los siguientes elementos probatorios.

Conforme a la hoja de servicios 94301748 del 23 de abril del 2012, que obra a folio 15, se encuentra probado que el señor Lour Byron Vinasco Salazar estuvo vinculado a la Policía Nacional desde el 12 de febrero de 1996 hasta el 27 de febrero del 2012, fecha en que fue retirado del servicio por destitución; es decir que acumuló un tiempo de servicios de 16 años, 3 meses y 5 días.

Mediante petición del 7 de septiembre del 2012, el actor solicitó a CASUR el reconocimiento y pago de una asignación de retiro de conformidad con lo previsto por la Ley 923 de 2004 en sus artículos 2º y 3º(33), la cual fue negada a través de la Resolución 2177 del 4 de abril de 2013 suscrita por el Director General de dicha entidad, bajo el argumento de que no cumplía con los requisitos establecidos en los Decretos 4433 del 2004 y 1858 del 2012 para ello, esto es, 25 años de servicios cuando la desvinculación del servicio activo se produce por destitución.

Decisión contra la cual interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto, a través de la Resolución 11094 del 27 de diciembre de 2013(34), confirmando el acto inicial.

Con fundamento en las pruebas que obran en el expediente y lo señalado en el acápite anterior, la Sala concluye que el demandante tiene derecho al reconocimiento de la asignación de retiro, por las siguientes razones:

— En el curso de la situación administrativa de servicio activo, se encontraba vigente el Decreto 1212 de 1990, el cual, en su artículo 144 señalaba un tiempo de servicio de 15 años para el reconocimiento de la asignación cuando el retiro se produjera por causa distinta a la voluntad propia.

Al respecto, esta corporación en sentencia del 11 de octubre del 2011 al resolver la demanda de nulidad del parágrafo 2º del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, con ponencia del consejero Gerardo Arenas Monsalve y con radicado interno 0832-2007, dijo:

“(...) 

Ahora bien, el numeral 3.1 del artículo 3º de la Ley 923 de 2004, en su calidad de ley marco dispone una limitación que a la vez constituye una prohibición consistente en que “A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.(35) 

Esta disposición al cobijar a todos los miembros de la fuerza pública incluye a los integrantes de la Policía Nacional, y entre ellos a los del nivel ejecutivo (incluidos los de incorporación directa y los que estando al servicio de la Policía Nacional ingresaron al nivel ejecutivo). 

(...) 

Al ser declarado nulo el parágrafo dos del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, norma cuyos destinatarios eran los miembros del nivel ejecutivo que habían ingresado antes de la vigencia del referido decreto, esto es el 30 de diciembre de 2004, (sin que se discrimine entre los homologados y los de incorporación directa), se tiene que para determinar la normatividad aplicable para el reconocimiento de la asignación de retiro para los miembros del nivel ejecutivo hay que en primer lugar descartar las normas que perdieron vigencia, esto es, los decretos 1091 de 1995, 2070 de 2003 y 4433 de 2004, parágrafo 2º del artículo 25, como se explicó anteriormente, y en segundo lugar hay que remitirse a la normas vigentes que regulan el reconocimiento de la asignación de retiro para los miembros de la Policía Nacional, es decir, los Decretos 1212 y 1213 de 1990, que por disposición del parágrafo del artículo 7º de la Ley 180 de 1995(36), constituían para ese momento los mínimos para quienes estando al servicio de la Policía Nacional decidieron ingresar al Nivel Ejecutivo. 

(...)” (Resaltado fuera del texto original).

Es claro entonces, que la jurisprudencia de la sección segunda de esta corporación, analizando la legalidad de las nuevas disposiciones relacionadas con el tiempo de servicio requerido para obtener el reconocimiento de la asignación de retiro, en función del marco general dispuesto en la Ley 923 de 2004, se inclinó por acudir a la normatividad anterior a los decretos 1091 de 1995, 2070 de 2003 y 4433 de 2004, esto es, a los decretos 1212 y 1213 de 1990, al considerar que además de los vicios en su formación, éstas normativas desaparecieron del ordenamiento positivo al ser declaradas nulas.

— Entonces, si bien la entidad demandada se fundamentó en el parágrafo del artículo 25 del Decreto 4433 del 2004(37) y en el artículo 2º del Decreto 1858 de 2012(38) para negar el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante, lo cierto es, que mediante sentencia proferida el 12 de abril del 2012 por esta corporación, con ponencia del Consejero Alfonso Vargas Rincón dentro del proceso con radicado interno 1074-2007, el primero de los artículos referidos fue declarado nulo, por cuanto excedió lo dispuesto por la Ley marco e invadió competencias legislativas, al modificar lo atinente al tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo que a la fecha de entrada en vigencia de la norma se encontraba en servicio activo al no establecer un régimen de transición que respetara sus expectativas legítimas.

Así las cosas, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta corporación(39), los efectos de la sentencia de nulidad se retrotraen al momento en que nació el acto administrativo viciado de nulidad, sin que ello afecte las situaciones consolidadas o los derechos reconocidos bajo el amparo de la disposición anulada. Igualmente, la sentencia de nulidad que recaiga sobre un acto de carácter general, afecta las situaciones particulares que no se encuentren consolidadas, esto es, que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Por tanto, la declaratoria de nulidad del parágrafo del artículo 25 del Decreto 4433 del 2004 afecta la situación jurídica del demandante en la medida que al proferirse la sentencia (12 de abril del 2012), no se encontraba consolidada su situación, toda vez que precisamente está en discusión su derecho al reconocimiento de la asignación de retiro con base en el artículo declarado nulo.

La consecuencia lógica de la declaratoria de nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 de 1995 y del parágrafo del artículo 25 del Decreto 4433 del 2004 es que se aplique para el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante la ley reglamentada, es decir, la Ley 923 del 2004 tal como lo ha señalado en asuntos similares esta corporación(40).

En ese sentido, a la entrada en vigencia de la Ley 923 del 2004 (30 de diciembre del 2004) el demandante se encontraba en servicio activo en la Policía Nacional y había ingresado por incorporación directa al nivel ejecutivo de dicha entidad; por tanto no se podía exigir un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones anteriores.

En esa medida, para el reconocimiento de la asignación de retiro le es aplicable la transición señalada en el artículo 3º, ordinal, 3.1 inciso segundo de la Ley 923 del 2004, toda vez que el único condicionamiento es que al momento de la entrada en vigencia de esta normativa la persona se encuentre en servicio activo de la Fuerza Pública, al margen de la causal de retiro.

Conforme a lo expuesto, para el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante resulta entonces aplicable el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, teniendo en cuenta la condición que ostentaba al momento de su desvinculación, esto es Subintendente, que señala para el caso concreto 15 años de servicios para su reconocimiento, cuando el retiro se produjera por causa distinta a la voluntad propia, requisito que cumple toda vez que según la hoja de servicios y el acto acusado, al momento de su retiro del servicio contaba con un tiempo de servicio de 16 años, 3 meses y 5 días(41).

Ahora bien y clarificado el aspecto atinente a la norma aplicable al actor para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro, debe proceder la Sala a señalar que el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 no hace referencia a la “destitución” como causal de retiro del servicio, siendo necesario precisar si la misma se puede enmarcar dentro de alguna de las causales que contempla dicha disposición.

En tal sentido, debe precisar la Sala que, como el demandante estuvo vinculado durante toda su vida laboral al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, hasta que se produjo su retiro por destitución, que como se indicó no se encuentra prevista dentro del artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, lo cierto es que dicha situación puede ser enmarcada dentro de la causal de mala conducta, razón por la cual, al hacer una interpretación amplia de la norma, debe entenderse tal causal como un tipo en blanco en donde se encuentran incluidos acontecimientos que al verse cuestionados pueden culminar en una sanción bien sea de carácter penal, fiscal o disciplinario, y que al ser llevadas al caso concreto, evidencian que el retiro del servicio se realizó con fundamento en la existencia de mala conducta sin que ello implique la negativa al reconocimiento de la asignación de retiro una vez se verifique el complimiento de los requisitos legales del interesado.

Así las cosas, y como quiera que la figura de la destitución puede enmarcarse dentro de la causal de retiro del servicio por mala conducta, lo cual resulta procedente en el caso bajo análisis, en la medida en que de acuerdo con la hoja de servicios del demandante, su retiro del servicio de produjo por destitución, lo cual constituye un hecho indicador de que su dimisión se dio por mala conducta, por lo que será ésta la causal bajo la cual se verificará el cumplimiento del tiempo de servicios para acceder a la asignación de retiro(42).

El argumento principal formulado por la entidad demandada al negar el derecho pretendido es que el demandante no acreditó un tiempo de servicio de 25 años, conforme lo establecen los decretos 4433 del 2004(43) y 1858 del 2012(44), teniendo en cuenta que su retiro de la institución policial se produjo en cumplimiento de la decisión disciplinaria que le impuso la sanción de destitución; no obstante lo anterior y conforme lo señalado, la situación del señor Vinasco Salazar debe enmarcarse dentro de la causal de retiro por mala conducta, la cual exige en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, un tiempo de servicios mínimo de 15 años para obtener la asignación de retiro, condición que cumple el accionante por haber laborado 16 años, 3 meses y 5 días.

En ese orden de ideas, el actor al haber sido miembro activo de la Policía Nacional al momento de la entrada en vigencia de la Ley 923 del 2004 es beneficiario del régimen de transición del artículo 3º ordinal 3.1 ibídem y, en esa medida, para el reconocimiento de la asignación de retiro no se le puede exigir un tiempo de servicio superior al señalado en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 (15 años), el cual le es aplicable teniendo en cuenta la condición que ostentaba al momento de su desvinculación como Subintendente de la institución.

A la altura de lo enunciado, es pertinente señalar que al demandante no se le puede aplicar el Decreto 1858 del 2012 para el reconocimiento de la asignación de retiro, pues de hacerlo se desconocería que el régimen de transición garantizaba la expectativa para que la situación de quienes se encontraban en servicio activo de la Policía Nacional, continuara rigiéndose por el Decreto 1212 de 1990, en lo que tiene que ver con el tiempo de servicio; aunado a que para el momento en que entró en vigencia dicha norma (6 de septiembre de 2012) el actor había sido retirado de la institución.

Por lo anterior, se deberá revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, se anularán los actos administrativos acusados y se ordenará como restablecimiento del derecho reconocer al señor Lour Byron Vinasco Salazar la asignación de retiro de conformidad con el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 partir del 27 de febrero del 2012, fecha en que fue retirado del servicio, sin que pueda operar el fenómeno de la prescripción como quiera que se efectuó la petición el 7 de septiembre de la citada anualidad(45).

Las mesadas causadas, deberán actualizarse con fundamento el inciso 4º del artículo 187 de la Ley 1437 del 2011 y deberán indexarse conforme a la siguiente fórmula:

R = Rh X Índice final

Índice inicial

En el que el valor presente (R) resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, vigente a la fecha de ejecución de la presente sentencia certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), por el índice inicial vigente para la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la formula se aplicará separadamente mes por mes.

De otra parte, la Sala reconocerá personería al abogado Hugo Enoc Galves Álvarez para actuar dentro del sub examine como apoderado de la entidad demandada conforme al memorial poder obrante a folio 207 del plenario.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. REVOCAR la sentencia del 24 de junio del 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Lour Byron Vinasco Salazar contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (CASUR), encaminadas al reconocimiento de una asignación de retiro, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente decisión.

2. DECLARAR la nulidad de las Resoluciones 2177 del 4 de abril de 2013 y 11094 del 27 de diciembre de 2013, proferidas por el Director General la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, por las cuales le fue negado al actor el derecho al reconocimiento y pago de una asignación de retiro, por lo expuesto en la parte considerativa de ésta providencia.

3. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (CASUR), debe RECONOCER Y PAGAR a favor del señor Lour Byron Vivasco Salazar, identificado con la cédula de ciudadanía 94´301.748 expedida en Pradera, la asignación de retiro en la cuantía y con las partidas a que hace referencia el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, a partir del 27 de febrero del 2012.

4. Los valores causados se deben actualizar de conformidad con el artículo 187 de la Ley 1437 del 2011 y se aplicará la formula indicada en la parte motiva de esta providencia.

5. La Caja de Retiro de la Policía Nacional hará los reajustes de ley sobre el monto de lo reconocido y dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y siguientes de la Ley 1437 del 2011.

6. Reconocer personería al abogado Hugo Enoc Galves Álvarez, identificado con cédula de ciudadanía 79´763.578 de Bogotá y portador de la tarjeta profesional 221.646 del C. S de la J., para actuar dentro del presente proceso como apoderado de CASUR conforme al memorial visible a folio 207 del plenario.

7. Por la Secretaría de la Sección Segunda, regresar el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

Consejeros: Sandra Lisset Ibarra Vélez—Carmelo Perdomo Cuéter—César Palomino Cortés».

19 “Por la cual se expiden normas sobre la Policía Nacional, se crea un establecimiento público de seguridad social y bienestar para la Policía Nacional, se crea la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada y se reviste de facultades extraordinarias al Presidente de la República”.

20 “Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones”.

21 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”.

22 “Por el cual se emite el régimen de asignaciones y prestaciones para el personal de nivel ejecutivo de la Policía Nacional”.

23 “En esta oportunidad, el máximo juez constitucional conoció de una demanda en contra de los artículos 48 y 94 del Decreto-Ley 3072 de 1968; los artículos 54 y 113 del Decreto-Ley 613 de 1977; los artículos 82, 135 y 152 del Decreto-Ley 2062 de 1984; el artículo 149 del Decreto-Ley 096 de 1989; el artículo 107 del Decreto-Ley 097 de 1989; el artículo 150 del Decreto-Ley 1212 de 1990 y el artículo 109 del Decreto-Ley 1213 de 1990.”

24 “Por la cual se desarrolla la carrera profesional del nivel ejecutivo de la Policía Nacional”.

25 “Por medio de la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias para expedir normas relacionadas con las Fuerzas Militares y de Policía Nacional”.

26 “Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales, nivel ejecutivo, suboficiales y agentes de la Policía Nacional”.

27 “Por el cual se expide el régimen de asignaciones y prestaciones para el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995”.

28 Sentencia del 14 de febrero de 2007, Consejo de Estado, Sección Segunda, Rad. 11001-03-25-000-2004-00109-01(1240-04). Los argumentos que en esencia sustentaron la declaratoria de nulidad adoptada en dicha providencia son del siguiente tenor: “(...) cuando se trate de regular prestaciones sociales que pretendan cubrir un riesgo o una contingencia propia de la seguridad social, como en este caso la asignación de retiro, deberá tener en cuenta la ley marco, entre otros presupuestos, la edad, el tiempo de servicio, el monto, el ingreso base de liquidación (factores), régimen de transición y demás condiciones que aseguren el reconocimiento de dicha prestación, puesto que —se repite— existe una cláusula de reserva legal. En esas condiciones, la regulación de tales presupuestos o requisitos no puede ser diferida o trasladada ni siquiera al legislador extraordinario, esto es, al Gobierno Nacional, como se señala en la citada sentencia de la Corte Constitucional, y menos podría desarrollarse mediante decretos administrativos expedidos por el Ejecutivo con fundamento en una ley marco (L. 4ª/92) que no podía habilitarlo para tal efecto. Adicionalmente, dirá esta Sala que al regularse nuevas disposiciones en materia prestacional, sin entrar a diferenciar entre quienes ingresaron al nivel ejecutivo desde el momento de su creación respecto de los que se vincularon con posterioridad y de quienes permanecieron como suboficiales o agentes en la Institución Policial, esto es, sin consagrarse un régimen de transición, se estarían desconociendo, asimismo, unos postulados constitucionales (arts. 13, 48 y 53) y legales (art. 7º —par.— de la L. 180/95), que amparan y protegen de manera especial los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, los que, de no tenerse en cuenta, violarían el principio de la buena fe y de la confianza legítima.(...)”.

29 “Por medio del cual se reforma el régimen pensional propio de las Fuerzas Militares”.

30 Esta teoría corresponde a lo que se conoce como “reviviscencia”, que en su acepción tradicional, que fue la inicialmente asumida por la Corte Constitucional, abogaba por la reincorporación automática al ordenamiento jurídico de una norma derogada, cuando la norma derogatoria fuese declarada inexequible. Esta postura sería abandonada por la Corte para establecer una en la que la procedencia de la reviviscencia no fuera automática sino que estuviese condicionada al cumplimiento de dos hipótesis: «(i) la necesidad de establecer el peso específico que les asiste a los principios de justicia y seguridad jurídica en el caso concreto; y (ii) la garantía de la supremacía constitucional y los derechos fundamentales, lo que remite a la obligatoriedad de la reincorporación cuando el vacío normativo que se generaría sin ella involucraría la afectación o puesta en riesgo de los mismos.», así lo señaló la Sentencia C-402 de 2010. Sobre el particular pueden verse también la Sentencia C-251 de 2011 y el Concepto proferido el 28 de enero de 2015 por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, Rad. 11001-03-06-000-2015-00002-00(2243).

31 Sentencia del 12 de abril de 2012, Consejo de Estado, Sección Segunda, consejero ponente Dr. Alfonso Vargas Rincón, Rad. 110010325000200600016 00.

32 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, 8 de septiembre del 2017, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Nº interno 3473-2014, demandante: Wilson Javier Chaparro Ladino, demandada: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL).

33 Fls. 8-11.

34 Fls. 5-7.

35 Sobre la vigencia de esta ley se destaca que según el “ART. 7º—Vigencia. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.” De otro lado, la promulgación es decir, desde la publicación oficial de la ley se realizó en el Diario Oficial Nº 45.777 de diciembre 30 de 2004.

36 PAR.—La creación del nivel ejecutivo no podrá discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, la situación actual de quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresen al nivel ejecutivo.

37 “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.

(...).

ART. 25.—Asignación de retiro para el personal de la Policía Nacional. Los oficiales y el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional que ingresen al escalafón a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente decreto y que sean retirados del servicio activo después de veinte (20) años, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro, así:

25.1 El setenta por ciento (70%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 23 del presente decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio. 25.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los veinte (20) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%). 25.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se adicionará en un dos por ciento (2%) por cada año, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.

PAR. 1º—También tendrán derecho al pago de asignación mensual de retiro, en las condiciones previstas en este artículo, los oficiales, y los miembros del nivel ejecutivo que se retiren por solicitud propia, siempre y cuando tengan veinte (20) años de servicio a la Policía Nacional, y hayan cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad los hombres y cincuenta (50) años de edad las mujeres.

PAR. 2º—El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, sea retirado con veinte (20) años o más de servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Ministro de Defensa Nacional o del director general de la Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 23 de este decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas.

(...)”.

38 “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional”.

39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 18 de septiembre de 2014, C.P. María Claudia Rojas Lasso, Rad. 520012331000200501421 01.

40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 9 de marzo de 2017, C.P. William Hernández Gómez, Exp. 4295-13.

41 Fl. 15.

42 Al respecto debe señalarse que la Subsección A de esta sección mediante sentencia del 14 de septiembre de 2017 dentro del proceso 760012331000200602942-01consideró que “los conceptos de retiro por «separación absoluta» y «destitución» previstos en las disposiciones disciplinarias de la Policía Nacional son equiparables a la causal de «mala conducta comprobada» contenida en el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990, ello en virtud de la evolución normativa que ha tenido tal régimen”.

43 “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.”

44 “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional”.

45 Fls. 8-11.