Sentencia 2015-02491 de septiembre 26 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 25000-23-4100-000-2015-02491-01 acumuladas 2015-02753 y 2015-02342

Actor: Sintraemsdes, Juan Diego Arturo Cañizales Hernández y Any Katherine Álvarez Castillo

Demandado: Acto de declaratoria de elección de Nelson Castro Rodríguez - concejal de Bogotá 2016 -2019

Consejera Ponente:

Dra. Rocío Araújo Oñate

Bogotá D.C., veintiséis de septiembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

De conformidad con los artículos 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 13 del Acuerdo 58 del 15 de septiembre de 1999(53), modificado por el 1º del Acuerdo 55 de 2003, la sección quinta del Consejo de Estado es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección primera - subsección “B” el 15 de junio de 2017, mediante el cual se declaró la nulidad parcial del acto de elección contenido en el Formulario E-26 CO de Bogotá D.C., expedido el 12 de noviembre de 2015, respecto de la elección de Nelson Castro Rodríguez, por el partido político Polo Democrático Alternativo, para el período 2016-2019.

En el caso concreto la Sala precisa que limitará el análisis a lo decidido en la sentencia de primera instancia y a los argumentos expuestos en el escrito de apelación, en virtud de lo dispuesto por el artículo 328 del Código General del Proceso, de conformidad con el cual “el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley”.

2. Acto demandado.

La demanda recae sobre la nulidad del acto declaratorio de la elección de Nelson Castro Rodríguez, por el partido político Polo Democrático Alternativo, contenido en el Formulario E-26 CO de Bogotá D.C., expedido el 12 de noviembre de 2015, para el período 2016-2019.

3. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala electoral determinar si se debe confirmar o revocar la sentencia apelada, para lo cual, examinará si el acto electoral acusado es nulo por la posible incursión del demandado en violación de la prohibición de participación en política contenida en el artículo 127 de la Constitución Política.

En este orden de ideas, corresponde a la Sala determinar si el demandado se encontraba incluido en la prohibición y si estándolo incurrió en la misma, con fundamento en el supuesto fáctico debidamente acreditado en el proceso(54), consistente en que el 18 de julio de 1989 celebró contrato individual de trabajo a término indefinido con la EAAB ESP S.A.(55), el cual estuvo vigente hasta el 31 de diciembre de 2015 y que le confirió la calidad de trabajador oficial(56) y si la circunstancia de haber solicitado licencia no remunerada y encontrarse gozando del permiso sindical permanente en las fechas de inscripción y elección desvirtúan la incursión del demandado en la prohibición.

4. Razones jurídicas de la decisión.

Bajo el panorama expuesto, la Sala resuelve el problema jurídico que subyace al caso concreto, para lo cual, por razones de orden metodológico, abordará los siguientes ejes temáticos: i) indebida integración del contradictorio; ii) falta de competencia funcional del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que dictó la sentencia de primera instancia; iii) marco jurídico y conceptual de la prohibición contenida en el artículo 127 de la Constitución Política y aplicación de la prohibición de participar en política a trabajadores oficiales; iv) análisis del caso concreto de cara a los argumentos de apelación y; finalmente v) jurisprudencia anunciada sobre el deber del juez electoral de primera instancia de resolver todos los cargos de nulidad planteados en la demanda.

4.1. Indebida integración del contradictorio.

De la revisión del trámite dado al proceso se advierte que en el escrito de contestación de la demanda la parte pasiva de la litis presentó como excepción previa la indebida integración del contradictorio, por no haberse dirigido las demandas y convocado al proceso al partido político Polo Democrático Alternativo para integrar la parte demandada, partido que confirió el aval al candidato al concejo distrital, así como al Consejo Nacional Electoral.

La referida excepción fue objeto de pronunciamiento por parte del magistrado director de la audiencia inicial, quien la despachó en forma desfavorable, en decisión contra la cual no se interpuso recurso alguno y, en consecuencia, quedó debidamente ejecutoriada, siendo, por ende, inmodificable.

Lo anterior si se tiene en cuenta que la revocatoria de los autos interlocutorios ejecutoriados, de oficio o a petición de parte, no está prevista en el ordenamiento jurídico como fórmula procesal válida, lo cual obedece al carácter vinculante de las providencias judiciales que no sólo se predica de las sentencias y de los proveídos que ponen fin a una controversia, sino también de las decisiones judiciales, en general, una vez cobran ejecutoria.

Adicional a lo anterior, teniendo en cuenta que en esta oportunidad la indebida integración del contradictorio se propone como nulidad procesal, la Sala destaca que en los procesos que se tramitan por la ritualidad prevista en la Ley 1437 de 2011, terminada una etapa procesal, en este caso la de resolución de las excepciones previas y mixtas en la audiencia inicial, el procedimiento queda saneado, de tal manera que no es posible invocar nulidades con fundamento en situaciones acaecidas con anterioridad o reiterar excepciones o mecanismos defensivos sobre los cuales se hubiera pronunciado el juzgador en las oportunidades preclusivas cuyo saneamiento se haya producido.

Este diseño procesal constituye una materialización de los principios de eficiencia, tutela judicial efectiva, congruencia y economía procesal, de tal manera que se torna imperativo para el Juez que en las etapas iniciales del proceso verifique que todos los elementos jurídicos de la litis estén presentes, reexaminando la relación jurídico procesal, para comprobar entre otras cosas, la concurrencia de los presupuestos procesales de la acción y la debida integración del contradictorio.

En ese orden, el principio del saneamiento procesal tiene como propósito, que al momento de dictarse sentencia no sea posible proferir un fallo inhibitorio por aspectos formales o procesales como una inadecuada escogencia del medio de control o una indebida integración del contradictorio, de tal manera que el argumento de la parte demandada en el escrito de apelación deviene no solo extemporáneo sino absolutamente improcedente por haber sido resuelto en una etapa anterior del proceso.

Acceder a la petición en esta oportunidad atentaría contra los principios de preclusión de las etapas procesales, cosa juzgada y seguridad jurídica.

4.2. Falta de competencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que dictó la sentencia de primera instancia.

El apelante fundamentó la decisión en el contenido normativo del artículo 264 de la Constitución Política, en virtud del cual los procesos de nulidad electoral se deben resolver en el término de un año y, adicionalmente, en lo preceptuado por el artículo 121 del Código General del Proceso.

Al respecto se tiene que si bien es cierto que el parágrafo del artículo 264 constitucional establece que la jurisdicción contencioso administrativa resolverá los procesos de nulidad electoral en el término de un año, lo cierto es que no fijó una consecuencia jurídica para aquellos procesos que no sean resueltos en ese plazo y menos aun la que pretende conferirle el recurrente que es la pérdida de competencia del juez que adelanta la actuación.

A la misma conclusión arribó la Corte Constitucional al resolver la solicitud de amparo constitucional fundamentada en violación del debido proceso con sustento en el referido precepto constitucional, oportunidad en la que precisó:

“… la Sra. Ramírez de Rincón alega que se configura un defecto orgánico porque la sentencia que puso fin al proceso de nulidad electoral se profirió de manera extemporánea, después de dos años y once meses de su presentación, razón por la cual la sección quinta del Consejo de Estado había perdido competencia, pues al tratarse de un proceso electoral de única instancia, no podía exceder de 6 meses, tal como señala el artículo 264 de la Constitución Política. En relación con este supuesto defecto simplemente cabe destacar que no hay una previsión constitucional que señale la pérdida de competencia del juez que conoce de la acción de nulidad electoral una vez trascurrido el plazo de seis meses, por lo tanto la sentencias proferidas después de haber transcurrido dicho término son válidas y en esa medida no se configura el defecto alegado por la actora”(57). (Negrillas fuera de texto)

Cabe destacar que las causales de pérdida de competencia del juez deben aparecer expresas en el ordenamiento, sin que se encuentre previsto por el constituyente o por el legislador esta situación en los casos en que el juez electoral deje vencer el término para fallar ni la nulidad derivada de la falta de competencia, luego no es posible darle el alcance que pretende el recurrente.

Por su parte, el artículo 121 del Código General del Proceso al que igualmente acude la parte demandante para sustentar esta alegación no es aplicable al procedimiento contencioso administrativo por consagrar esta norma especial sobre la materia, de tal manera que no existe un vacío normativo que permita acudir por integración normativa al referido estatuto procesal.

En efecto, según lo dispuesto en el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, en los aspectos no contemplados en el Código se seguirá el “… Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción de lo contencioso administrativo”. (Negrillas fuera de texto).

En consecuencia, corresponde dar aplicación a las herramientas de interpretación, en relación con la remisión normativa objeto de estudio, en virtud de la cual si existe regla completa en la Ley 1437 de 2011, se aplicará ésta en su integridad.

Al respecto se tiene que, tal como lo señaló la Corte Constitucional en la Sentencia C-229 de 2015(58), la Ley 1437 de 2011 regula la materia referida a la expedición del fallo, de tal manera que “… el asunto no está huérfano, pues si se revisan los procedimientos contemplados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se observa como regla general en el artículo 181 un término para llevar a cabo la audiencia de alegaciones y juzgamiento y, en el artículo 182 se establecen los términos y condiciones para la expedición del fallo”.

Efectivamente, el artículo 182 ejusdem establece que en la audiencia de alegaciones y juzgamiento el juez informará el sentido de la sentencia en forma oral, aún en el evento de que las partes se hayan retirado de la audiencia y lo consignará por escrito dentro de los diez (10) días siguientes. Cuando no resulte posible indicar el sentido de la sentencia la proferirá por escrito dentro de los treinta (30) días siguientes.

En relación con el fallo de segunda instancia existe igualmente norma expresa que consagra el término de veinte (20) siguientes al vencimiento del plazo concedido para alegatos de conclusión para dictar sentencia.

Lo anterior implica que al encontrarse expresamente regulado el tema relacionado con el término para dictar sentencia no resulta procedente acudir al Código General del Proceso que reglamenta la misma materia para la jurisdicción ordinaria, de tal manera que el juez contencioso administrativo no está sometido al contenido normativo del artículo 121 del Código General del Proceso y cuenta con su propio procedimiento y términos para proferir los fallos en sedes de primera y segunda instancia.

Adicional a lo anterior se encuentra un argumento histórico derivado de la existencia en su momento del artículo 200 de la Ley 1450 de 2011, “Por medio de la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014” que si bien se encuentra expresamente derogado por el Código General del Proceso, en su momento estableció que los términos a que se refería el artículo 9º de la Ley 1395 de 2010 —que fue la norma que inicialmente contempló la figura jurídica de la pérdida de competencia por vencimiento del término para fallar— no aplican en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Con fundamento en lo expuesto, la alegación de la parte recurrente no tiene vocación de prosperidad.

4.3. Marco jurídico y conceptual de la prohibición contenida en el artículo 127 de la Constitución Política y aplicación de la prohibición de participar en política a trabajadores oficiales.

El artículo 127 constitucional fue modificado por el acto legislativo 2 de 2004, norma que es del siguiente tenor:

“ART. 127.—Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.

A los empleados del Estado que se desempeñen en la rama judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo se les aplican las limitaciones contempladas en el artículo 219 de la Constitución.

Los empleados no contemplados en esta prohibición sólo podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la ley estatutaria.

La utilización del empleo para presionar a los ciudadanos a respaldar una causa o campaña política constituye causal de mala conducta”. (Negrillas y subrayas fuera de texto)

La Sala destaca que la ley estatutaria encargada de regular la forma como los demás empleados públicos, a que se refiere el inciso 3º de la norma, pueden participar en política aún no ha sido expedida por el Congreso de la República.

La Corte Constitucional fijó el alcance de esta prohibición en la Sentencia C-454 de 1993(59), en la redacción inicial que le dio el constituyente de 1991, la cual en el aspecto específico que ocupa la atención de la Sala no sufrió una significativa variación, en tanto el texto original establecía que “Los empleados no contemplados en esta prohibición podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la ley”.

En esta sentencia la Corte, con fundamento en amplias transcripciones de la exposición de motivos de la Constitución de 1991 y de varios artículos de la misma, partió de la consideración de que el objetivo primordial de la Carta Política fue el de crear las condiciones institucionales indispensables para incrementar y desarrollar los mecanismos de participación democrática.

Resaltó que así lo declara el Preámbulo de la Constitución y lo consignan expresamente numerosas disposiciones, entre otras “las consagradas en los artículos 1º y 2º —la participación como característica y fin esencial del Estado—; 3º —la titularidad de la soberanía en cabeza del pueblo, que la ejerce directamente o por medio de sus representantes—; 40 —derecho de todo ciudadano a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político—; 95 —deber de participar en la vida política, cívica y comunitaria del país—; 99 y 100 —ejercicio de derechos políticos— 106 —mecanismos de participación del pueblo en ejercicio de su soberanía—; 107 a 111 —partidos y movimientos políticos— 112 —estatuto de la oposición—; 155 —iniciativa popular legislativa— 170 —derogatoria de leyes por voto popular— 258 a 263 —sufragio y elecciones— 303 y 314 —elección popular de gobernadores y alcaldes— 374 a 379 —participación popular en reformas constitucionales—”.

Previa ponderación de los principios en cuestión, consideró que del mandato constitucional transcrito se deducen sin dificultad los principios aplicables al asunto del que se ocupa la Corte:

“1. La prohibición de tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas no es general para los servidores del Estado y de sus entidades descentralizadas, sino que únicamente cobija a quienes encajen dentro de las hipótesis planteadas en la norma, cuyo alcance es, por lo tanto, restringido.

La regla general consiste hoy en permitir tales actividades aun a los servidores públicos, con las siguientes excepciones:

3. Los empleados no comprendidos en la prohibición están autorizados expresamente por la propia Constitución para participar en esas actividades y controversias. Se deja en cabeza de la ley la definición de las condiciones en que ello se haga, pero no la potestad de extender la prohibición más allá de la previsión constitucional.

En consecuencia, por tal ejercicio no pueden ser incriminados ni penados, mientras se ajusten a la Constitución y a la ley. En otras palabras, después de la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, para tales servidores públicos ha cambiado radicalmente la situación, pues ya no enfrentan la tajante prohibición señalada en la Carta Política anterior”. (Resaltados incluidos en el texto original)

La Corte consideró en esta oportunidad que, en concordancia con la mayor libertad de acción que se reconoce y para impedir su ejercicio abusivo, se sanciona, ya no la participación del empleado en actividades y controversias políticas, sino el uso del empleo como medio de presión sobre los ciudadanos para favorecer una determinada causa o campaña.

Al respecto precisó que “… existen linderos precisos, fijados por la misma Constitución, entre el derecho individual que, como persona, tiene el servidor público cobijado por el inciso 3º del artículo 127 de ella —que le permite tomar parte en actividades y controversias políticas en las condiciones que señale la ley— y la actividad que, como servidor público, desarrolla, la cual está exclusivamente enderezada al cumplimiento de las funciones que le imponen la Constitución, la ley y el reglamento (arts. 122, 123 y 209 C.N.)”.

Por su parte, la Sala de consulta y servicio civil del Consejo de Estado, al resolver una consulta que elevó el Ministerio de Justicia y del Derecho con ocasión de la ley de garantías electorales, rindió concepto del 3 de diciembre de 2013 (Rad. interna 2191 y 2191 y adición), en el siguiente sentido:

“(…) el reconocimiento constitucional de la libertad de participación en política como una forma de expresión de la voluntad individual, en función de la colectividad, no se puede limitar por la falta de acción del órgano legislativo que no ha expedido la norma correspondiente(60). Desde los primeros pronunciamientos de la Corte Constitucional se puso de presente la naturaleza de derecho fundamental de la participación en política, al expresar que no podía ‘ser ajeno a la garantía constitucional de los derechos esenciales del hombre el ejercicio cierto de los que se enmarcan dentro del ámbito de la participación política, ya que estos también son inherentes a la naturaleza humana, la cual exige, como algo derivado de su racionalidad, la opción de tomar parte en el manejo de los asuntos públicos’(61).

En posterior providencia, respecto del desarrollo legal de los límites que ha de tener el empleado del Estado para efectos de ejercer sus derechos de participación política, indicó la Corte Constitucional que la Ley Estatutaria habría de definir las condiciones para participar en las actividades y controversias correspondientes, pero que no podría ‘extender la prohibición más allá de la previsión constitucional’(62).

Es decir, en tanto que las limitaciones referidas constituyen una restricción a un derecho fundamental, necesariamente han de explicitarse exactamente en la ley estatutaria correspondiente, de conformidad con el mandato constitucional. En ese orden de ideas, antes de la entrada en vigencia de la norma estatutaria debe entenderse que los ‘empleados del Estado’ comprendidos en la prescripción solo verán limitados sus derechos políticos en los términos que la propia Constitución Política lo dispuso.

Acerca de estos límites la Corte Constitucional indicó que:

‘(…) existen linderos precisos, fijados por la misma Constitución, entre el derecho individual que, como persona, tiene el servidor público cobijado por el inciso 3º del artículo 127 de ella —que le permite tomar parte en actividades y controversias políticas en las condiciones que señale la ley— y la actividad que, como servidor público, desarrolla, la cual está exclusivamente enderezada al cumplimiento de las funciones que le imponen la Constitución, la ley y el reglamento (arts. 122, 123 y 209 C.N.)…(63)

….

En conclusión, los servidores públicos no incluidos en la prohibición establecida en el artículo 127 de la Constitución Política están autorizados expresamente por la propia Constitución para participar en actividades de los partidos y movimientos políticos, y en controversias políticas, con sujeción a la Constitución (arts. 127 y 110 de la C.P.) y algunas leyes que establecen infracciones o prohibiciones en la materia (L. 734/2002 y la L. 996/2005). Ahora bien, aun cuando la Constitución deja a la ley estatutaria el definir las condiciones en que se pueda participar, no la autoriza para extender la prohibición más allá de la previsión constitucional (Sentencia C-454 de 1993), por cuanto implicaría una limitante injustificada y desproporcionada del derecho fundamental de participación política. Lo que se restringe a los servidores exceptuados de la prohibición no es la participación en actividades y controversias políticas, sino el uso del empleo como medio de presión sobre los ciudadanos para favorecer una determinada causa o campaña, restricción que se establece en aras de preservar la imparcialidad del aparato estatal en el proceso político y la prevalencia del bien general de la colectividad sobre los intereses de partidos y grupos.

Así, la ley estatutaria que expida el Congreso de la República sobre esta materia únicamente podrá regular la ‘participación en política’ de los empleados del Estado en lo relativo a participación en ‘las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas’, pues a esos dos puntos exclusivamente se remite el tercer inciso del artículo 127 de la Constitución cuando dispone que ‘Los empleados no contemplados en esta prohibición solo podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la Ley Estatutaria.’ Si la ley estatutaria extendiera las prohibiciones a otros campos de participación legítima en política, estaría violando la Constitución. (Negrillas y subrayado fuera de texto original)

En el mismo sentido se pronunció la sección quinta del Consejo de Estado en la sentencia del 14 de mayo de 2015(64), oportunidad en la cual precisó que compartía los argumentos expuestos en la sentencia de constitucionalidad y en el concepto rendido por la Sala de consulta y servicio civil de esta corporación.

Al respecto afirmó que:

“La Sala comparte plenamente las anteriores conclusiones, pues es evidente que el artículo 127 Constitucional precisa los casos en los cuales el ejercicio del derecho de participar en la conformación, ejercicio y control del poder político se entiende restringido. De manera que los servidores que han quedado comprendidos dentro de ese listado taxativo y solo ellos tienen prohibida la participación en actividades políticas”.

Agregó que “… esa misma disposición constitucional habilita y permite el ejercicio de la actividad política a todos los demás empleados que no se encuentren contemplados expresamente en la prohibición”.

Aclaró que “… el ejercicio efectivo de este derecho deberá desarrollarse de conformidad con la ley que para tal efecto expida el Congreso. El hecho de que sobre el particular se evidencie una falta de acción del órgano legislativo, contrario a lo que expone el actor, no es óbice para que se entienda que esa libertad constitucional de los servidores públicos de participar en política está restringida, pues como bien lo ha puesto de presente la Corte Constitucional, las limitaciones a dicho derecho fundamental deben estar ineludiblemente contenidas en la respectiva ley estatutaria”.

En esta providencia se incluyó igualmente el argumento referido a la interpretación restrictiva de las causales de inhabilidad y en general de nulidad de los actos electorales y uno histórico(65) que ratifica la conclusión a la que llegó la Sala en esa oportunidad.

La providencia fue suscrita con aclaraciones de voto(66), cuyos argumentos por la importancia que tienen para decidir la presente acción se adoptan por la Sala a efectos de resolver el caso concreto en esta oportunidad.

En los referidos pronunciamientos se expresó que la norma constitucional debe sujetarse al tratamiento que el legislador, dentro de su libertad de configuración, estime conveniente darle y, por lo tanto, no podrá tener aplicación efectiva hasta que su desarrollo legislativo no tenga lugar. Sobre el punto, en el primero de ellos, se precisó:

“Como es sabido, contrario a lo que ocurría en la Constitución Nacional de 1886, cuyo articulado simplemente imponía un límite a la actuación del legislador, quien podía desarrollar el ordenamiento jurídico libremente dentro del límite flexible que se le otorgaba, la Constitución Política de 1991 es una constitución de principios, fundada en la dignidad del hombre y cuyas normas por ende, devienen en directa aplicación. Bajo este entendido, el poder legislativo juega un rol, que aunque muy importante, generalmente no tiene el poder de supeditar a su desarrollo los mandatos de optimización contenidos en la norma constitucional.

Lo anterior en las palabras del Profesor Josep Aguilo Regla evidencia “la oposición entre estos dos modelos de concepción constitucional que no es en realidad otra cosa que una proyección de la oposición general en la concepción del derecho entre el modelo de las reglas y el modelo de los principios(67)”.

Lo anterior en palabras del profesor Gustavo Zagrebelsky se explica con fundamento en la teoría pública de los derechos subjetivos, “desde el punto de vista del Estado como legislador, teniendo en cuenta que los derechos no podían concebirse sino como una limitación al mismo, sino como una autolimitación y como una concesión. Los derechos existían en la medida en que el legislador los hubiese no ya reconocido, sino creado, y el derecho subjetivo del individuo respecto de la autoridad pública consistía en la capacidad de invocar normas jurídicas en su propio interés(68).

Bajo este entendido, sólo en ciertos eventos considerados especialmente por el nuevo constituyente, resulta necesario que la ley entre a desarrollar algún asunto específico que le hubiera sido conferido.

La anterior reflexión sólo con el fin de evidenciar la importancia que a la luz de la nueva Constitución tienen los mandatos conferidos por el constituyente al legislador, de suerte tal que su desarrollo legislativo no está sujeto a la mera liberalidad del legislador, sino que más bien constituye un mandato constitucional directamente impuesto por el constituyente, por lo que su desconocimiento acarrea una verdadera omisión legislativa.

En este orden de ideas, mal haría esta sección en asumir funciones legislativas que no son de su competencia, al desarrollar lo que la Constitución Política ha reservado para el legislador.

En efecto, cuando el propio artículo constitucional establece a ciertos empleados del Estado la prohibición de tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio, mientras que a los demás los habilita para ello pero bajo los parámetros que al efecto imponga una ley estatutaria, es precisamente porque estima necesario establecer dicho régimen so pena de que no tengan idénticas consecuencias jurídicas aquellos supuestos de hecho que no lo son”.

En la segunda aclaración de voto se indicó que el fallo faltó relacionar algunas normas que fijan condiciones de participación en política —se transcribieron apartes de las leyes 996 de 2005 y 734 de 2002, para concluir que “… aunque el órgano legislativo no ha emitido la ley estatutaria que desarrolle el artículo 127 superior sobre la participación política de los servidores públicos, en las normas anteriormente mencionadas existen derechos y restricciones específicos para todos los servidores públicos, que aunque no generan inhabilidades —puesto que no se ha señalado taxativamente— son prohibiciones establecidas en la normativa que se constituyen en restricciones al derecho fundamental de los servidores públicos del ejercicio y conformación del poder político, como faltas disciplinarias sancionables hasta con la pérdida del cargo”.

En igual sentido se pronunció la sección primera del Consejo de Estado, en sentencia del 17 de noviembre de 2016(69), en la que señaló:

“… es evidente que el artículo 127 de la Constitución Política precisa los casos en los cuales el ejercicio del derecho de participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, se entiende restringido. De manera que los servidores que han quedado comprendidos dentro de ese listado taxativo y solo ellos tienen prohibida la participación en actividades políticas.

Contrario sensu, el citado artículo 127 de la Carta habilita y permite el ejercicio de la actividad política a todos los demás empleados que no se encuentren contemplados expresamente en la prohibición”. (Negrillas y subrayas incluidas en el texto)

Cabe destacar que, con anterioridad a los pronunciamientos del Consejo de Estado, en la Sentencia C-794 de 2014(70) la Corte Constitucional se había pronunciado sobre la exequibilidad del artículo 48 numeral 39 de la Ley 734 de 2002(71), oportunidad en la cual delimitó el alcance de la prohibición constitucional advirtiendo que “… la prohibición de participar en el debate político, es, para quien detenta la calidad de funcionario público, como para quien ejerce una función pública que atribuya autoridad, una condición necesaria de la neutralidad en el desempeño de sus funciones”.

En esta ocasión precisó que coincidía con los pronunciamientos adoptados en las sentencias C-454 de 1993 y C-1153 de 2005, en el sentido de que la participación de los empleados del Estado en las actividades de los partidos y movimientos o en las controversias políticas, se subordina a la expedición de un régimen estatutario que la decrete y establezca las condiciones para ello. Concluyó afirmando que:

“… Cabe agregar que la ley no puede ampliar la prohibición del segundo inciso del artículo 127 a otros empleados del Estado. En efecto, desde la perspectiva de sus destinatarios existe una norma constitucional definitiva —taxativa— que impide incluir o excluir supuestos. Por tal razón este tribunal ha dicho que la función del Congreso no comprende “la potestad de extender la prohibición más allá de la previsión constitucional”.

5.3.5.3.6. La conclusión relativa al carácter indispensable de la ley estatutaria tiene dos efectos. En primer lugar (i) hasta tanto no se expida la ley que defina el contenido y alcance de la participación allí aludida, ningún empleado del Estado puede alegar un derecho subjetivo para participar en actividades de partidos y movimientos o en controversias políticas en los términos descritos en esta sentencia; y en segundo lugar, (ii) esa imposibilidad autoriza a las autoridades disciplinarias, en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 48.39 de Ley 734 de 2002, iniciar las investigaciones que correspondan e imponer las sanciones.

Si no fueran estos los efectos, el mandato constituyente que fija la exigencia de una ley estatutaria previa no tendría consecuencias y quedaría al arbitrio de los empleados del Estado participar o no en política. Esta consideración es, en términos generales, coincidente con el precedente fijado por la Corte en la Sentencia C-454 de 1993 en la que, a pesar de considerar inexequibles la normas que prohibían absolutamente la participación en política de los empleados del Estado dispuso —en la parte resolutiva— que el ejercicio efectivo de la autorización constitucional plasmada en el artículo 127, inciso 3º, de la Constitución, por parte de los empleados del Estado (…) está supeditado a las condiciones que señale la ley”.

Nótese que los pronunciamientos son coincidentes en torno a los empleados públicos que definitivamente tienen prohibida su participación en política y aquellos que lo pueden hacer en las condiciones que fije la ley estatutaria, que incluye a los trabajadores oficiales, misma que no puede ir hasta el punto de prohibirlo sino de regularlo y, hasta este momento, el legislador no ha fijado una causal de inhabilidad o inelegibilidad que impacte en la validez de la elección.

En consecuencia, tal como lo ha concluido esta corporación en los pronunciamientos que se dejaron ampliamente expuestos, hasta que entre en vigencia tal normativa es imprescindible entender que los derechos políticos de los servidores públicos a los que hace alusión el inciso 3º del artículo 127 de la Constitución Política, únicamente podrán limitarse en los precisos parámetros que la propia Carta Política prevea y a los desarrollos normativos que existen en temas específicos como los de naturaleza disciplinaria consagrados en la Ley 734 de 2002.

4.4. Análisis del caso concreto de cara a los argumentos de apelación.

En relación con el caso concreto del señor Nelson Castro Rodríguez, se encuentra demostrado que el mismo tenía la calidad de trabajador oficial que adquirió mediante la celebración de un contrato de trabajo a término indefinido con la EAAB ESP S.A. entidad descentralizada por servicios del Distrito Capital, reorganizada como una empresa de servicios públicos domiciliarios, cuya vigencia se extendió desde 9 de julio de 1989 hasta el 31 de diciembre de 2015, desempeñando el cargo de “profesional especializado en la división de operación comercial Z3”.

En consecuencia, al no encontrarse establecida como situación prohibitiva el ejercicio del cargo de profesional especializado bajo la modalidad de contrato de trabajo a término indefinido en el carácter de trabajador oficial, podía participar en la contienda electoral que tuvo lugar en octubre de 2015 y, por ende, resultar electo como concejal del Distrito Capital.

Lo anterior teniendo en cuenta el marco normativo y conceptual expuesto en el acápite anterior y la imposibilidad de la Sala de limitar el ejercicio de un derecho que concedió el constituyente y que corresponde al legislador regular a través del proferimiento de una ley estatutaria y, adicionalmente, por cuanto no es posible olvidar que las causales de inelegibilidad, inhabilidad y nulidad de una elección son restrictivas, de tal forma que no es posible la analogía ni hacer interpretaciones extensivas de las mismas.

Cabe recordar, como lo hizo la Sala en el antecedente que se citó en precedencia que el artículo 40 de la Ley 617 de 2000 permite que los servidores públicos puedan ser elegidos concejales, excepto quienes como tales ejerzan jurisdicción administrativa, civil, política o militar o quienes hayan intervenido como ordenadores del gasto en la ejecución de recursos o celebración de contratos que deban ejecutarse en el respectivo municipio.

Les asiste, en consecuencia, razón a la parte demandada y al representante del Ministerio Público ante esta sección al afirmar que en el caso concreto la condición de trabajador oficial del demandado no se erige en causal de inelegibilidad o inhabilidad que impacte en la validez del acto electoral, a la luz de las disposiciones analizadas, lo cual torna imperativo revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negar las pretensiones de las demandas acumuladas.

Lo anterior no es óbice para que la Sala exhorte al Congreso de la República para que expida la ley estatutaria prevista en el inciso 3º del artículo 127 de la Constitución Política, en la redacción introducida por el Acto Legislativo 2 de 2004, toda vez que han transcurrido más de trece (13) años desde el proferimiento del acto legislativo, sin que se hayan establecido las condiciones en las cuales los servidores del Estado a que se refiere la norma pueden participar en política, lo cual resulta necesario para salvaguardar los principios de trasparencia e igualdad electoral.

4.5. Jurisprudencia anunciada.

Corresponde a la sección quinta del Consejo de Estado, en uso de sus atribuciones legales como sala de cierre en materia electoral, efectuar unificación de jurisprudencia, a manera de jurisprudencia anunciada, que, por tal virtud, tendrá aplicación sólo a futuro y no para el caso concreto, en el sentido de consagrar la regla consistente en el deber de los jueces y tribunales de resolver todas las causales de invalidez que la parte actora incluya en las demandas de nulidad electoral.

Lo anterior, con independencia de que el primer cargo que se analice resulte suficiente —a juicio del juez de primera instancia— para decretar la nulidad del acto electoral, en consideración a que, en el sub examine el a quo no se pronunció en la sentencia que puso fin a la instancia sobre todos los cargos planteados en las demandas acumuladas, impidiendo que, en virtud del principio de limitación del ad quem, esta sección lo pudiera hacer.

Esta decisión se adopta para garantizar en todos los casos el principio de congruencia, consagrado en los artículos 55 de la Ley 270 de 1996 —Estatutaria de la Administración de Justicia— y 280 y 281 del Código General del Proceso, en virtud de los cuales las sentencias judiciales deberán referirse a todos los hechos y asuntos planteados en el proceso por los sujetos procesales y comprender todos los extremos de la litis.

En cuanto al Consejo de Estado, es necesario precisar que actúa como corporación de cierre de las acciones de nulidad electoral y en esa medida no existe un superior funcional que quede limitado en los términos previstos en el artículo 328 del Código General del Proceso, siendo esta la razón por la cual la regla de decisión se dirige a quienes tienen a su cargo la resolución de las primeras instancias en sede del medio de control referido.

Constituye igualmente garantía de los principios de trasparencia, de acceso a la administración de justicia, doble instancia y tutela judicial efectiva, en cuanto las partes e intervinientes en el proceso deben ver debidamente motivadas y resueltas todas las situaciones que plantean y todas las causales de nulidad que invocan.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCAR la sentencia del 15 de junio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección primera - subsección “B” que accedió a las pretensiones de las demandas acumuladas para, en su lugar, negarlas, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

2. EXHORTAR al Congreso de la República para que expida la ley estatutaria a que se refiere el inciso 3º del artículo 127 de la Constitución, según la consideración consignada en la presente providencia.

3. UNIFICAR JURISPRUDENCIA en los términos del artículo 270 de la Ley 1437 de 2011, en el sentido de consagrar hacia el futuro la regla consistente en el deber de los jueces y tribunales, en primera instancia, de resolver todas las causales de invalidez que la parte actora incluya en las demandas de nulidad electoral. ADVERTIR a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación constituyen precedente y tendrán aplicación hacia futuro.

4. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

53 Reglamento Interno del Consejo de Estado.

54 Ver acápite 1.1.2. que corresponde a los hechos probados y/o admitidos en el proceso.

55 De conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Acuerdo 6 de 1995 “La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, es una empresa industrial y comercial del distrito, prestadora de servicios públicos domiciliarios, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente. Ver artículo , Acuerdo Distrital 11 1997”.

56 Quienes prestan sus servicios a una empresa calificada como industrial y comercial del Estado tienen la calidad de trabajadores oficiales vinculados por una situación contractual de carácter laboral. Es la excepción la posibilidad de ostentar la calidad de empleado público, y para determinarla se ha adoptado el criterio de la actividad o función, pues sólo si se trata de tareas de dirección o confianza podrá darse ésta, regida por una relación legal y reglamentaria. Pero además, es necesario que en los estatutos de la respectiva empresa se indique qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por empleados públicos. Sentencia C-579 de 1996.

57 Corte Constitucional, Sentencia SU-399 del 31 de mayo de 2012, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

58 Corte Constitucional, Sentencia C-229 del 21 de abril de 2015, M.P. Eduardo Mendoza Martelo.

59 Corte Constitucional, Sentencia C-454 del 13 de octubre de 1993, M.P. José Gregorio Hernández.

60 Además este pronunciamiento es anterior a sentencias de la Corte Constitucional sobre este asunto, como por ejemplo la Sentencia C-454-1993. (Cita incluida en el texto transcrito).

61 Corte Constitucional, Sentencia T-003 de 1992.

62 Corte Constitucional, Sentencia C-454 de 1993.

63 Corte Constitucional, Sentencia C-454 de 1993.

64 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección quinta, 0800012333000201400734-01 Actor: Wilton Molina Siado. Demandado: Alberto Enrique Sánchez - concejal Distrito de Barranquilla, M.P. Susana Buitrago Valencia.

65 Referido a que se pone de presente que incluso la inhabilidad que consagraba el numeral 5º del artículo 44 de la Ley 200 de 1995 en el sentido que no podían ser concejales quienes dentro de los 6 meses anteriores a la elección hayan sido empleados públicos y los trabajadores oficiales fue derogada desde el 9 de octubre de 2000 con la entrada en vigencia de la Ley 617 de 2000.

66 Suscritos por los magistrados Alberto Yepes Barreiro y Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

67 Josep Aguilo Regla, Sobre la Constitución del Estado Constitucional, pp. 430 y 432.

68 Gustavo Zagrebelsky, El Derecho Dúctil, capítulo tercero “La separación de los derechos respecto de la ley”.

69 Consejo de Estado, sección primera, 44001-23-33-002-2016-00114-01(PI), M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés.

70 Con ponencia del magistrado Mauricio González Cuervo.

71 Norma que consagra como falta gravísima “39. Utilizar el cargo para participar en las actividades de los partidos y movimientos políticos y en las controversias políticas, sin perjuicio de los derechos previstos en la Constitución y la ley”.