Sentencia 2015-02781 de junio 29 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad. 25000-23-41-000-2015-02781-01

Actor: Veeduría ciudadana recursos sagrados

Demandado: Acto de elección de Yisell Amparo Hernández Sandoval como diputada de Cundinamarca

Asunto: Sentencia de segunda instancia. Confirma sentencia que declaró nulidad del acto de elección.

Consejera Ponente:

Dra. Rocío Araujo Oñate

Bogotá D.C., veintinueve de junio de dos mil diecisiete.

«EXTRACTOS: II. Consideraciones

1. Competencia.

La Sección Quinta del Consejo de Estado tiene competencia para conocer del recurso de apelación presentado por el apoderado de la demandada Yisell Amparo Hernández Sandoval contra el fallo del 9 de marzo de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en virtud de lo dispuesto en los artículos 150 y 152, numeral 8º de la Ley 1437 de 2011, en armonía con lo normado en el Acuerdo 55 de 2003 expedido por la Sala Plena de esta Corporación.

2. Oportunidad del recurso.

El artículo 292 de la Ley 1437 de 2011(20) dispone el trámite que debe surtirse para la interposición y decisión del recurso de apelación contra sentencias en los procesos de nulidad electoral. El inciso 1º de esta norma señala que la apelación deberá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia impugnada. Por lo tanto, siendo que la sentencia de primera instancia fue notificada mediante correos electrónicos del 10 de marzo de 2016(21), y el traslado para apelar empezó a correr al día hábil siguiente 13 de marzo(22), el escrito del recurso de apelación radicado el día 16 de marzo de 2016(23), fue presentado oportunamente.

3. Problemas jurídicos.

Los problemas jurídicos que habrá de resolver la Sala en esta ocasión son los siguientes:

1. Si es pertinente hacer pronunciamiento sobre la vigencia y aplicabilidad al caso concreto del artículo 275, numeral 8º, de la Ley 1437 de 2011, que consagra la causal de nulidad electoral por doble militancia.

2. Si es aceptable el argumento reiterado en la apelación según el cual no se ha configurado la doble militancia como causal de nulidad electoral porque la señora Yisell Amparo Hernández Sandoval, al amparo de la Resolución 30 del 30 de junio de 2015 expedida por la dirección de su Partido Cambio Radical, actuó bajo autorización y pleno conocimiento de ese partido y, por lo tanto, no lo ha traicionado ni defraudado en forma alguna, de manera que su conducta no puede ser cuestionada ni sancionada.

Por razones de orden metodológico y en virtud del principio de limitación que restringe el ámbito de competencia del juez de segunda instancia en los términos de lo dispuesto en el artículo 320 de la Ley 1564 de 2012(24) (Código General del Proceso - CGP), para resolver los problemas jurídicos planteados se restringirá el análisis a los argumentos presentados en el recurso de apelación formulado, desarrollando el caso concreto.

4. Caso concreto.

4.1. Respecto del cargo planteado en la apelación que se dirige a cuestionar la vigencia y aplicabilidad al caso concreto del fundamento jurídico de este proceso de nulidad electoral, que lo es el artículo 275, numeral 8º de la Ley 1437 de 2011, que consagra la causal de nulidad electoral por doble militancia, se trata claramente de un cargo nuevo que no está incluido dentro del objeto del presente proceso porque no fue presentado en la demanda ni en la contestación, ni fue incluido en la fijación del litigio, como bien lo advirtió el señor agente del Ministerio Público ante esta instancia y como ha sido la posición que ha venido sosteniendo de tiempo atrás la Sección Quinta del Consejo de Estado(25).

Lo anterior sin duda basta para desechar el cargo, porque lo contrario implicaría la vulneración del principio de congruencia que protege la seguridad jurídica al interior de un proceso contencioso, en cuanto a partir de la fijación del litigio las partes, intervinientes y demás interesados saben que se ha limitado el objeto del proceso y, por ende, se han definido los límites de la propia competencia del juez, de manera que no pueden luego introducirse elementos nuevos que estén por fuera de dichos límites y, por lo mismo, que constituyan una situación sorpresiva frente a la cual en particular las partes no hayan tenido oportunidad real de ejercer sus derechos de contradicción y defensa.

Con todo, en virtud de una función pedagógica al interior de la comunidad jurídica que no es ajena a la función judicial, vale la pena precisar que no existe la incompatibilidad o antinomia normativa que alega el apelante porque en materia de doble militancia el fundamento general de la regulación es la norma constitucional (art. 107, inc. 2º), que prohíbe a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político, perspectiva en la cual las normas de la Ley 1437 de 2011 son complementarias y no excluyentes con las de la Ley 1475 de 2011.

En el diseño de la arquitectura del Estado colombiano plasmado en la Constitución Política de 1991 se ubica claramente, como uno de sus pilares, un sistema de frenos y contrapesos que estructura un modelo articulado de controles que no son excluyentes sino complementarios, dentro del cual el elemento axial es el control judicial de toda la actividad pública como el control jurídico por excelencia, de forma tal que el mismo no puede ser desplazado ni suplantado por ningún otro control.

De manera que bajo ninguna circunstancia el hecho de que la ley contemple otros controles, como los internos de cada partido o movimiento político, o los atribuidos a la organización electoral, puede implicar el desplazamiento o subordinación del control judicial.

Sobre este entendimiento de la complementariedad de las normas sobre doble militancia atrás expuesto, la Sección Quinta ha identificado cinco eventos de configuración de doble militancia como causal de nulidad electoral, en los siguientes términos(26):

“4. Régimen jurídico de la doble militancia.

El artículo 107 Superior en concordancia con el artículo 2º de la Ley Estatutaria 1475 de 2011, establecen las diferentes modalidades en que puede presentarse la prohibición de la doble militancia, a saber:

i) Los ciudadanos: “En ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político” (L. 1475/2011, art. 2º, inc. 1º).

ii) Quienes participen en consultas: “Quien participe en las consultas de un partido o movimiento político o en consultas interpartidistas, no podrá inscribirse por otro —organización política— en el mismo proceso electoral” (C.N., art. 107, inc. 5º).

iii) Miembros de una corporación pública: “Quien siendo miembro de una corporación pública decida presentarse a la siguiente elección, por un partido distinto, deberá renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones” (C.N., art. 107, inc. 12 e L. 1475/2011, art. 2º, inc. 2º).

iv) Miembros de organizaciones políticas para apoyar candidatos de otra organización: “Quienes se desempeñen en cargos de dirección, gobierno, administración o control, dentro de los partidos y movimientos políticos, o hayan sido o aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular, no podrán apoyar candidatos distintos a los inscritos por el partido o movimiento político al cual se encuentren afiliados. Los candidatos que resulten electos, siempre que fueren inscritos por un partido o movimiento político, deberán pertenecer al que los inscribió mientras ostenten la investidura o cargo, y si deciden presentarse a la siguiente elección por un partido o movimiento político distinto, deberán renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones” (L. 1475/2011, art. 2º, inc. 2º).

v) Directivos de organizaciones políticas: “Los directivos de los partidos y movimientos políticos que aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular por otro partido o movimientos políticos o grupo significativo de ciudadanos, o formar parte de los órganos de dirección de estas, deben renunciar al cargo doce (12) meses antes de postularse o aceptar la nueva designación o ser inscritos como candidatos” (L. 1475/2011, art. 2º, inc. 3º)”(27) (negrillas y subrayas fuera del texto).

4.2. Ahora bien, respecto del otro cargo formulado en la apelación contra la sentencia de primera instancia, es necesario precisar que no corresponde en este escenario procesal evaluar la conducta de la diputada porque el proceso de nulidad electoral en manera alguna constituye un trámite sancionatorio que tenga por objeto la determinación de responsabilidades subjetivas, como lo ha sostenido la Sección Quinta del Consejo de Estado de tiempo atrás(28).

El objeto propio del control de legalidad de los actos de contenido electoral es la verificación objetiva de su conformidad con la Constitución y la ley.

En esta perspectiva el marco de verificación sigue siendo el ordenamiento jurídico en el entendido ineludible de que se trata de un sistema jerarquizado de normas.

En lo relativo a asuntos electorales, a la cabeza de ese marco jurídico está la Constitución, en un segundo nivel y siempre que se establezca su compatibilidad con la norma superior está la ley, y en un tercer nivel están los estatutos de los partidos bajo la misma condición de compatibilidad con los niveles normativos superiores.

Frente a esto, por supuesto que una resolución expedida por la directiva del partido que contraviene en orden ascendente tanto los estatutos del partido, como la ley y la misma Constitución, se ubica por fuera de ese marco jurídico que constituye el parámetro estricto del ejercicio de control que corresponde hacer al juez electoral.

En otras palabras, siendo que en materia de doble militancia como causal de nulidad electoral expresamente prevista en la ley, las normas que componen el ordenamiento jurídico son de orden público, las mismas no pueden ser desobedecidas por ninguna clase de convenio, acto o declaración unilateral adoptada o expedida por organizaciones de carácter particular como lo son los partidos y movimientos políticos; porque es cierto que a estos se les ha reconocido constitucionalmente autonomía, pero, por supuesto, es una autonomía que ha de estar ajustada a la Constitución y la ley(29).

Cabe agregar que si bien se ha considerado que a los partidos y movimientos políticos se les ha atribuido el cumplimiento de algunas funciones públicas y, por tanto, tales organizaciones de acción política tienen el carácter de “autoridad” en los términos de lo dispuesto en el artículo 2º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, ese carácter sólo se reconoce en cuanto al cumplimiento de tales atribuciones públicas, no respecto de sus demás actividades.

Está claro que al expedir la Resolución 30 de 2015 el Partido Cambio Radical no actuó como autoridad, de manera que tal resolución tiene contenido estrictamente privado (al interior de la organización), y al contravenir la misma, en forma flagrante, normas de orden público, la misma carece de toda eficacia jurídica para los efectos específicos de servir de parámetro normativo del presente ejercicio de control judicial.

Además, vale precisar que en función de lo que ha expuesto aquí el apoderado de la demandada, es posible que el contenido de la resolución expedida por el Partido Cambio Radical pueda tener otras implicaciones de relevancia jurídica al interior de la organización política, implicaciones que tienen naturaleza distinta a la del debate de control del acto electoral que al presente proceso incumbe y que, por lo mismo, para que pudieran ser definidas tendrían que ponerse a consideración en los escenarios de debate pertinentes.

Cabe agregar también que, como lo han sostenido tanto la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado(30) como la de la Corte Constitucional(31), el objeto de protección de la prohibición de doble militancia se dirige, no solo a favor de las organizaciones políticas, sino, sobre todo, a la sociedad y la profundidad y eficacia del sistema democrático, que son los que se benefician de las medidas de fortalecimiento de las agrupaciones políticas, porque si a través de la disciplina de la política partidista y otros elementos que conforman el sistema jurídico en materia de democracia, la sociedad recibe de esa forma un mensaje cada vez más claro del sistema, los asociados pueden tener un parámetro claro de la opción con la que se identifican y, por lo mismo, ejercerán sus derechos políticos en condiciones reales de libertad.

Finalmente y en relación con el cuestionamiento formulado por el apelante respecto de la prueba del apoyo que la señora Yisell Amparo Hernández Sandoval brindó a la campaña de la candidata a la gobernación Nancy Patricia Gutiérrez, baste señalar que es un hecho aceptado como cierto en la contestación la demanda y, por lo tanto, sobre el cual no existe controversia que fuera objeto de resolución en este proceso, como bien fue definido al momento de la fijación del litigio.

5. Conclusión

Lo discurrido por la Sala permite colegir que no procede la revocación del fallo apelado que declaró la nulidad del acto que declaró la elección de Yisell Amparo Hernández Sandoval como Diputada de la Asamblea departamental de Cundinamarca contenido en el formulario E-26 ASA del 6 de noviembre de 2015 porque quedó plenamente establecido a través de este proceso que la demandada incurrió en doble militancia en la modalidad de 'apoyo', según la clasificación atrás vista, al haber sido candidata inscrita por el Partido Cambio Radical a la Asamblea de Cundinamarca y, en esa condición, haber apoyado la campaña a la gobernación de otro partido, siendo que en la misma contienda estaba participando un candidato del Partido Cambio Radical.

Por todo lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en uso de facultades constitucionales y legales,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia del 9 de marzo de 2017, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad del acto que declaró la elección de Yisell Amparo Hernández Sandoval como Diputada de la Asamblea departamental de Cundinamarca contenido en el formulario E-26 ASA del 6 de noviembre de 2015, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.

2. DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.

3. ADVERTIR a los sujetos procesales que contra lo resuelto no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

Aclaración de voto

Con el acostumbrado respeto, manifiesto las razones por la cual aclaro mi voto en la decisión de la Sala con la cual se resolvió “confirmar la sentencia del 9 de marzo de 2017, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad del acto que declaró la elección de Yisell Amparo Hernández Sandoval como Diputada de la Asamblea departamental de Cundinamarca contenido en el formulario E-26 ASA del 6 de noviembre de 2015”, no sin antes destacar que acompaño tal resolutiva en la medida en que, como bien quedó sentado en la providencia en cuestión, una resolución interna del partido Cambio Radical no podía alentar, auspiciar o convalidar un comportamiento contrario a la Constitución, como lo fueron los hechos de doble militancia comprobados en los que incurrió la demandada.

1. Pues bien, con respecto a otras razones que sustentaron la providencia debo destacar que, en primer lugar, comparto el argumento según el cual no existía antinomia, disonancia o tensión alguna entre la causal de doble militancia contenida en el artículo 275, numeral 8º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las previsiones normativas que, en torno a la misma, se desarrollan en la Ley 1475 de 2011.

No obstante, si bien en la sentencia se afirmó que estas normas son complementarias —a lo cual adhiero—, a mi juicio, era necesario destacar que esto era así no solo por el hecho de que pueda haber otro tipo de controles en el ordenamiento jurídico (sanciones de los partidos) —tal como quedó plasmado en la sentencia—, sino, además, porque la primera disposición señala genéricamente la doble militancia como causal de nulidad de la elección; mientras que la segunda, desarrolla algunos de los eventos en los que se puede configurar el hecho generador de dicha nulidad, a través de contenidos que recogen, en buena parte, toda la construcción jurisprudencial que, sobre el particular, ha decantado el Consejo de Estado.

2. Por otro lado, estimo que, contrario a lo que se indicó en el fallo respecto del que aclaro mi voto, los partidos y movimientos políticos no ejercen función pública ni pueden ser considerados, en estricto sentido, autoridades. Esto porque son, en esencia, la expresión de un derecho fundamental de asociación en el que se concentran particulares que comparten una determinada ideología o intereses. De ahí que en su rol de plataforma de transición entre la ciudadanía y el acceso a la función pública, no pueda endilgársele a ese tipo de agrupaciones tal connotación, mucho menos cuando ello implicaría aceptar que el Estado se desprende transitoriamente de una competencia que no ostenta, pues el interés político de los asociados no puede ser determinado ni delegado por el Estado, comoquiera que es connatural a las agrupaciones políticas. Por razones similares debía descartarse el calificativo de autoridad que se les atribuyó en la sentencia.

3. Por último, creo que hizo falta que en la providencia se efectuaran algunas consideraciones para descartar que la resolución emitida por Cambio Radical pudiera tomarse como elemento configurador de la confianza legítima que convalidara el acto de elección, pues esta no se puede derivar de actos abiertamente inconstitucionales e ilegales como el referido.

En los anteriores términos dejo sentada mi aclaración de voto,

Fecha ut supra, 

Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez

20 ART. 292.—Apelación de la sentencia. El recurso se interpondrá y sustentará ante él a quo en el acto de notificación o dentro de los cinco (5) días siguientes, y se concederá en el efecto suspensivo. Si el recurso no es sustentado oportunamente el inferior lo declarará desierto y ejecutoriada la sentencia.

21 Folios 1634 a 1641.

22 Folio 1642, anv.

23 Folios 1645, 1686, anv. y 1687.

24 ART. 320.—Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión.

25 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 29 de septiembre de 2016, C.P. Rocío Araújo Oñate, rad. 05001-23-33-000-2016-00254-02.

26 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 16 de marzo de 2017, C.P. Rocío Araújo Oñate, rad. 13001-23-33-000-2016-00112-01.

27 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 7 de septiembre de 2015, C.P. Alberto Yepes Barreiro, rad. 11001-03-28-000-2014-00023-00.

28 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de abril de 2011, C.P. Susana Buitrago Valencia, rad. 11001-03-28-000-2010-00121-00; y Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 26 de junio de 2013, C.P. Alberto Yepes Barreiro, rad. 27001-23-31-000-2012-00024-02.

29 Al respecto, la Corte Constitucional en la Sentencia C-490 de 2011, a través de la cual realizó el control previo de constitucionalidad del entonces proyecto de ley estatutaria que se convirtió luego en la Ley 1475 de 2011, señaló lo siguiente: “Y finalmente, la medida examinada no incorpora una restricción desproporcionada a la autonomía de los partidos y movimientos políticos. Cabe recordar que con las reformas políticas de 2003 y 2009 se derogó la prohibición contenida en el artículo 108 en el sentido que el legislador no podía, en ningún caso, establecer exigencias en relación con la organización interna de los partidos y movimientos políticos. En consecuencia, la protección constitucional de la autonomía de los partidos, está sujeta a las limitaciones que legítimamente realice el legislador, en particular a aquellas orientadas a proteger los principios a los cuales debe sujetarse la organización y actuación de los partidos, como es la equidad de género” (negrillas fuera del texto).

30 Cfr. con las sentencias del 7 de febrero de 2013, del Consejo de Estado, Sección Quinta, C.P. Susana Buitrago Valencia, radicados con los números 52001-23-31-000-2011-00666-01, 68001-23-31-000-2011-00998-01, 08001-23-31-000-2011-01466-01 y 13001-23-31-000-2012-00026-01, en las cuales la Sección recogió una posición que sobre el tema de la doble militancia había sostenido con anterioridad y acogió una nueva posición en el siguiente sentido: “La Sala deja sentado que replantea la concepción que traía sobre las consecuencias de la doble militancia frente a la validez del acto de elección y adopta una nueva visión sobre el verdadero significado de esa norma, a fin que cumpla la teleología para la cual fue prevista, esto es, al fortalecimiento y robustecimiento de los partidos y movimientos políticos, y que se garantice la disciplina que se predica de estas organizaciones políticas, respecto de quienes han sido elegidos con su aval y respecto de los electores que confiaron en el desarrollo del programa y que apoyaron con su voto una determinada orientación política” (negrillas y subrayas fuera del texto).

31 Sentencia C-490 del 23 de junio de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Señaló la Corte: “Si bien la fijación de un régimen jurídico tendiente a proscribir la doble militancia constituyó una de las herramientas planteadas por el Acto Legislativo 1 de 2003, y reforzada por la reforma constitucional de 2009, tendiente a fortalecer los partidos y movimientos políticos, a través de la exigibilidad de la disciplina de sus integrantes y la imposición correlativa de sanciones ante el incumplimiento de los deberes de pertenencia a la agrupación correspondiente; es la prohibición de la doble militancia política, una limitación de raigambre constitucional al derecho político de los ciudadanos a formar libremente parte de los partidos, movimientos y agrupaciones políticas, en el entendido que dicha libertad debe armonizarse con la obligatoriedad constitucional del principio democrático representativo, que exige que la confianza depositada por el elector en determinado plan de acción política, no resulte frustrada por la decisión personalista del elegido de abandonar la agrupación política mediante la cual accedió a la corporación pública o al cargo de elección popular. Por lo mismo que, de acuerdo con lo regulado por el inciso 3º y 4º del artículo 108 C.P., tanto las agrupaciones políticas con personería jurídica como sin ella están habilitadas para presentar candidatos a elecciones, las segundas supeditadas al apoyo ciudadano a través de firmas, y siendo uno de los ámbitos de justificación constitucional de la doble militancia la preservación del principio democrático representativo, mediante la disciplina respecto de un programa político y un direccionamiento ideológico, carecería de todo sentido que la restricción solo se aplicara a una de las citadas clases de agrupación política” (negrillas fuera del texto).