Sentencia 2015-05381/0327-2017 de febrero 19 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Rad.: 25000-23-42-000-2015-05381-01

Nº Interno: 0327-2017

Consejera Ponente:

Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez

Demandante: Gloria Mercedes Cubillos Cubillos

Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social(1)

Asunto: Reconocimiento pensión gracia - docente interino - imposibilidad de convalidación de hechos consumados por acto administrativo - importancia de la prestación efectiva del servicio docente.

Bogotá, D. C, diecinueve de febrero de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala para fallar

2.1. Problema jurídico.

De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia parcialmente estimatoria, la Sala identifica el siguiente problema jurídico:

Determinar si para el reconocimiento de la pensión gracia, es viable el cómputo de los servicios prestados como docente interino, si particularmente se requiere de la vinculación al 31 de diciembre de 1980; y cómo se acredita de manera idónea la prestación del servicio docente en tal condición.

Como problema jurídico asociado, la Sala dilucidará si el acto administrativo de nombramiento puede producirse con posterioridad a la prestación del servicio.

Con la resolución a los planteamientos anteriores, se definirá si la demandante tiene derecho al reconocimiento de su pensión gracia tal como fue definido en la sentencia de primera instancia, o si por el contrario, no cumple con el requisito de tiempo de servicio de conformidad con la ley como lo asevera el demandado apelante.

Para resolver lo anterior, la Sala analizará, i) el contexto normativo de la pensión gracia y en particular el requisito del tiempo de servicio y la manera de acreditarlo; ii) los efectos del acto administrativo en el tiempo y principio de eficacia; y iii) el análisis del caso concreto.

2.2. Contexto normativo de la pensión gracia.

La pensión gracia fue creada por la Ley 114 de 1913(3) para los educadores que cumplan 20 años de servicio en establecimientos educativos oficiales del orden territorial o nacionalizado, y 50 años de edad, siempre y cuando demuestren haber ejercido la docencia con honradez, eficacia, consagración, observando buena conducta. Esta prestación es compatible con la pensión de jubilación.

Así, en sentencia de 29 de agosto de 1997, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta corporación, con ponencia del Consejero Nicolás Pájaro Peñaranda, se fijaron algunos lineamientos sobre la pensión gracia en los siguientes términos(4):

“El numeral 3º. Del artículo 4º. Ib. prescribe que para gozar de la gracia de la pensión es preciso que el interesado, entre otras cosas, compruebe “Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional…”. (En este aparte de la providencia se está haciendo referencia a la Ley 114 de 1913).

Despréndase de la precisión anterior, de manera inequívoca, que la pensión gracia no puede ser reconocida a favor de un docente nacional, pues constituye requisito indispensable para su viabilidad que el maestro no reciba retribución alguna de la nación por servicios que le preste, o que no se encuentre pensionado por cuenta de ella. Por lo tanto, los únicos beneficiarios de tal prerrogativa eran los educadores locales o regionales”.

De conformidad con la normativa que dio origen a la pensión gracia, y la interpretación jurisprudencial efectuada en la materia, es posible concluir que esta prestación se causa únicamente para los docentes que cumplan 20 años de servicio en colegios del orden departamental, distrital, municipal o nacionalizados, sin que sea posible acumular tiempos del orden nacional.

En este orden, es preciso tener en cuenta, que la Ley 91 de 1989 (por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio), señaló en su artículo 15 que:

“Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubiere desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aun en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación”.

De lo anterior, se infiere que el derecho a la pensión gracia lo mantienen los docentes nacionalizados y territoriales que se hubieren vinculado hasta el 31 de diciembre de 1980, descartándose así para aquellos que siendo nacionales hubieren sido nombrados dentro de dicho límite temporal.

Es claro entonces, que el tiempo de servicio corresponde a 20 años que deben ser prestados exclusivamente en instituciones educativas territoriales o nacionalizadas.

El docente, como el profesional dedicado a la enseñanza a cargo del Estado en los diversos niveles de la educación, corresponde a un verdadero empleado público de naturaleza especial, que tiene una relación laboral legal y reglamentaria, que se vincula a través de acto administrativo emitido por la autoridad nominadora competente, y que debe tomar posesión de su cargo, conforme lo disponen los artículos 1º y 4º del Decreto-Ley 2400 de 1968(5), en concordancia con el artículo 3º del Decreto-Ley 2277 de 1979(6).

En cuanto al tiempo de servicio y al tipo de la vinculación requerida para tener derecho a la pensión gracia, la jurisprudencia de esta corporación ha señalado respecto de su prueba:

“En principio, para efectos de la pensión de jubilación gracia (docente) se deben analizar los tiempos de servicio que acrediten los educadores teniendo en cuenta varios datos trascendentales, año por año (porque es posible que un tiempo le sirva para la prestación y otro no), a saber: EL CARGO DESEMPEÑADO (maestro de primaria, profesor de normal, inspector de primaria, etc.) LA DEDICACIÓN (tiempo completo, medio tiempo, hora cátedra, etc.), LA CLASE DE PLANTEL donde desempeñó su labor (normal, industrial, bachillerato, etc.), así como el nivel de vinculación del centro educativo a las entidades políticas (nacional, nacionalizado –a partir de cuando– departamental, distrital, municipal, etc.). La época del trabajo realizado (año, con determinación clara y precisa de la iniciación y terminación de la labor) es fundamental de conformidad con las leyes especiales que rigen esta clase de pensión y la Ley 91 de 1989. La sola mención de la fecha de nombramiento no es prueba de la iniciación –desde ese momento– del servicio y la cita de la fecha de un acto de aceptación de renuncia debe ir acompañado del dato desde cuando produjo efectos, para poder tener en cuenta realmente el tiempo de servicio. Los certificados que se expidan para acreditar estos requisitos deben ser precisos en los datos fundamentales que exigen las leyes especiales que regulan esta clase de pensión(7)”.

Esta línea, ha sido mantenida por la Sala, destacándose las siguientes consideraciones:

“Es necesario precisar respecto de los certificados docentes para la pensión gracia, como ya se ha dicho por esta Subsección, estos pueden ser expedidos por los mismos directivos de los centros educativos donde trabajaron los educadores y en ellos deben establecerse con claridad el cargo desempeñado, la dedicación, la clase de plantel y el nivel de vinculación del centro educativo a las entidades públicas; dichos certificados servirán de base para expedir otros en forma correcta, tal como se verifica que ocurrió en el caso del demandante pues el Secretario General de la Alcaldía municipal de La Cruz (Nariño) certificó el lapso de trabajo incluyendo el periodo comprendido del 19 de enero de 1981 al 13 de julio de 1983 en el que el docente estuvo vinculado como interino en la Escuela Rural Mita de la Laguna(8)”.

Entonces, lo importante de la prueba del tiempo de servicios y de la vinculación, no es la denominación que se le dé ni la forma que adopte, sino el contenido de los datos puntuales que ofrezca alrededor del tipo de nombramiento, la autoridad que lo hace, la institución educativa a la que prestó los servicios, su naturaleza, y por supuesto los extremos temporales; a efecto de esclarecer el cumplimiento de los requisitos especiales de que trata la Ley 114 de 1913 en los términos analizados.

De otro lado, resulta muy relevante señalar que el artículo 6º de la Ley 116 de 1928(9), establece que:

“Los empleados y profesores de las escuelas normales y los inspectores de instrucción pública tienen derecho a la jubilación en los términos que contempla la Ley 114 de 1913 y demás que a ésta complementan. Para el cómputo de los años de servicio se sumarán los prestados en diversas épocas, tanto en el campo de la enseñanza primaria como en el de la normalista, pudiéndose contar en aquella la que implica la inspección”.

Conforme a la disposición normativa, para efectos del reconocimiento de la pensión gracia, es viable la sumatoria de los años servidos en cualquier época, en la primaria como la de normalista, inclusive las labores de inspección; por lo que es evidente que la voluntad de legislador fue la establecer el referente del tiempo de servicio, y no la naturaleza en que éste sea prestado, ni el título que tenga. Así mismo, cuando se establece la sumatoria en cualquier tiempo, implica interpretar que no se requiere de la continuidad del servicio, como un todo del periodo, sino la totalización de los 20 años en las condiciones de docencia territorial o nacionalizada.

Sobre el particular, esta Sala alrededor de la docencia en interinidad, y sobre la viabilidad de constituir una modalidad de vinculación válida para el reconocimiento de una pensión gracia, razonó así:

“Respecto de la vinculación del demandante como docente interino, debe reiterarse que las leyes 114 de 1913 y 116 de 1928 concibieron la prestación gracia de jubilación como una dádiva o recompensa a favor de quienes ejercieran la actividad docente en el nivel territorial, razón por la cual, y conforme lo disponen las normas en cita y la jurisprudencia de esta corporación, la única exigencia válida para efectos de reconocer la prestación pensional en cita es haber acreditado 20 años al servicio de la docencia oficial sin importar la modalidad de la vinculación, siempre que esta responda a cualquiera de las previstas en la ley. En efecto, si bien el ordenamiento jurídico no define expresamente la naturaleza de la interinidad, como una forma de proveer cargos docentes, esta corporación ha precisado que dicha figura debe entenderse como el mecanismo mediante el cual la administración, ante la imposibilidad de contar con docentes de carrera, designa con carácter transitorio a personas instruidas en el ejercicio de la referida actividad, en atención a la necesidad y urgencia de garantizar la efectiva prestación de los servicios educativos. Lo anterior, en todo caso, constituye una forma de vinculación a la administración, en cumplimiento de las formalidades previstas en la ley, esto es, a través de la toma de posesión de un cargo docente dando lugar, en consecuencia, a la configuración de una relación legal y reglamentaria con carácter autónomo, tal y como ocurrió en el caso del señor (…)(10)” (negrillas fuera de texto original).

Respecto al tiempo de vinculación, la Sala de Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 22 de enero de 2015, Exp. 0775-2014, con ponencia del Consejero Alfonso Vargas Rincón, definió como regla que:

“En el presente caso, para el 29 de diciembre de 1989, fecha de expedición de la Ley 91 de 1989 la (…) ya había prestado sus servicios como docente nacionalizado, pues había sido nombrada mediante Decreto 00439 de 19 de febrero de 1979, por el periodo comprendido entre el 19 de febrero al 20 de mayo del mismo año.

Lo anterior le permite a la Sala establecer que era posible que la demandada analizara si la actora reunía los requisitos para acceder a la pensión gracia, toda vez que la expresión “docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980”, contemplada objeto de análisis, no exige que en esa fecha el docente deba tener un vínculo laboral vigente, sino que con anterioridad haya estado vinculado, pues lo que cuenta para efectos pensionales es el tiempo servido; por lo tanto, la pérdida de continuidad, no puede constituirse en una causal de pérdida del derecho pensional como lo estimó el tribunal”. (Negrillas fuera de texto original).

De esta manera, la línea jurisprudencial actual sobre el reconocimiento de la pensión gracia es clara y pacífica al determinar el tiempo de servicio como su referente, sin importar si es continuo o discontinuo, ni su modo de vinculación, como también en definir que no es necesario que al 31 de diciembre de 1980 el docente debe encontrarse en servicio activo, como quiera que el texto normativo lo que dispone para esa fecha es el límite máximo para que el educador se vincule, siendo viable que haya sido antes de la mencionada calenda.

2.3. Efectos en el tiempo del acto administrativo y principio de eficacia.

Frente a esta temática, la Sala debe señalar que el acto administrativo nace perfecto desde el mismo momento en el que se reúnen todos sus elementos esenciales –competencia, causa, voluntad, fin, forma, contenido–, de donde se colige su ajuste al ordenamiento jurídico, y que se presuma legal. La existencia y la eficacia del acto –conceptos diferentes–, pueden coincidir en el tiempo u ocurrir en distinta época.

Por regla general, en nuestro ordenamiento jurídico, el acto administrativo produce efectos desde la fecha de su publicación, comunicación o notificación, según el caso y, por tanto, las consecuencias en él previstas tienen lugar a partir de ese momento, siempre que no contenga alguna determinación que lo dilate, lo posponga o suspenda, conforme a la ley(11). Sin embargo, se reitera, hay ocasiones en que la respectiva decisión, excepcionalmente, comienza a ser eficaz en una oportunidad distinta, según la naturaleza y características propias de cada acto.

De estas nociones surgen, además, los conceptos de ejecutividad, característica especial de la eficacia que consiste en que una vez perfeccionado el acto produce todos sus efectos y, por tanto, puede y debe ser ejecutado; y, de ejecutoriedad, que es la posibilidad de la administración de ejecutar el acto, aún contra la voluntad de los administrados, y sin recurrir al órgano judicial.

Con relación al conflicto de una norma jurídica en el tiempo, vale la pena señalar que ésta es retroactiva cuando la voluntad administrativa expresada retorna al pasado para aplicarse sobre las condiciones de validez de un hecho o acto jurídico preexistente, destruyendo o modificando sus efectos iniciales, que tuvieron amparo en un precepto anterior. A contrario sensu, la norma será irretroactiva cuando no incide en situaciones jurídicas pretéritas.

Son razones de seguridad jurídica las que llevan a adoptar el principio de la irretroactividad, en tanto que la justicia es el factor que avala la retroactividad de los actos jurídicos. Hay quienes consideran que la seguridad es lo más importante en la vida social, pues salvaguarda los intereses de los particulares, y persigue que estos tengan certeza sobre las reglas que regirán su conducta, para de esta manera saber qué pueden hacer o no y las consecuencias de sus actos. Sin embargo, el sentido de la justicia, impone excepcionalmente la adopción de decisiones con repercusión sobre situaciones remotas que todavía tienen consecuencias en el presente.

La doctrina y jurisprudencia nacional ha precisado que la irretroactividad de las leyes y de los actos administrativos es uno de los principios sobre los cuales se edifica un Estado de derecho. Sin embargo, esa regla tiene excepciones, pues como lo ha sostenido esta corporación, los actos administrativos no pueden surtir efecto con anterioridad a su vigencia. Solo en forma excepcional puede un acto administrativo tener efectos hacia el pasado y siempre con base en una autorización legal(12).

La Sala de Consulta y servicio Civil, en concepto del 25 de febrero de 1975, expresó:

“... de conformidad con el artículo 30 de la Constitución Nacional y la Ley 153 de 1887, es norma general que la ley es irretroactiva, que sólo tiene efectos hacia el futuro, con miras a mantener la confianza, seguridad y certidumbre de las personas en el orden jurídico.

Es norma de observancia para los jueces y el legislador en garantía de situaciones nacidas válidamente al amparo de las normas legítimamente existentes.

De la irretroactividad de la ley se deduce la irretroactividad de los actos administrativos, los cuales no pueden surtir efecto con anterioridad a su vigencia. Sólo en forma excepcional puede un acto administrativo tener efecto hacia el pasado y siempre con base en una autorización legal(13)”.

Entonces, la decisión contenida en el acto de carácter general o particular es válida desde el momento en que se expide y su fuerza vinculante comienza desde su publicación o notificación, según el caso, sin que la publicación se erija en requisito de validez del acto general, pero que constituye condición de oponibilidad a los particulares.

Con base en lo expuesto, podemos concluir que tanto nuestro ordenamiento jurídico(14), como nuestra doctrina(15) y jurisprudencia(16), acogen el criterio general de que los actos administrativos tienen efectos hacia el futuro, con fundamento en el principio de la seguridad jurídica, que busca ante todo brindar la certeza y estabilidad a las situaciones jurídicas existentes. Sin embargo, tal postulado tiene excepciones dentro de las cuales podemos precisar, entre otras, las siguientes:

a) Cuando el acto administrativo en su contenido es declarativo y no constitutivo(17). Este aserto tiene apoyo, además, en el artículo 58 del Código de Régimen Político y Municipal que expresa que “Cuando una ley se limite a declarar el sentido de otra, se entenderá incorporada en ella para todos sus efectos; pero no alterará lo que se haya dispuesto en decisiones ejecutoriadas antes de que entre a regir”.

b) El acto administrativo que se dicta en cumplimiento de una sentencia emanada de la jurisdicción contencioso administrativa, fruto de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues, el pronunciamiento jurisdiccional tiene efectos ex tunc.

c) En algunos eventos el acto administrativo que revoca otro.

d) Los actos interpretativos de actos administrativos anteriores. Sobre el particular el artículo 14 del Código Civil dispone que “Las leyes que se limitan a declarar el sentido de otras leyes, se entenderán incorporadas en éstas; pero no afectarán en manera alguna los efectos de las sentencias ejecutoriadas en el tiempo intermedio”.

e) Los actos de convalidación.

Tal como quedó registrado, los efectos retroactivos de un acto administrativo tienen carácter excepcional, debiendo adecuarse a alguno de los eventos antes mencionados, y estar autorizados de manera expresa por la ley.

También es importante precisar, que el acto administrativo de nombramiento constituye una modalidad de acto asociada a los efectos que produce, encontrándose en medio del acto general y del particular, en tanto comprende aspectos propios de cada uno; y por ende, se adecua a uno condición(18).

Entonces, la condición de empleado público adquirida con el nombramiento, se predica una vez se produce la posesión del cargo y lo somete al conjunto de reglas previstas para el ejercicio de la función pública en general, y particularmente lo dispuesto para el empleo ocupado(19).

Pues bien, no hay duda entonces que el nombramiento y la posesión, en términos generales deben ocurrir antes que inicie el ejercicio de las funciones del cargo, puesto que ello hace viable y regular la investidura de servidor público.

2.4. De lo probado en el proceso y caso concreto.

Del material probatorio recaudado dentro del presente proceso, se acredita lo siguiente:

Que la señora Gloria Cecilia Cubillos Cubillos, nació el 13 de agosto de 1962(20).

De igual modo, que se desempeñó como docente nacionalizada en interinidad en la Escuela Urbana Camilo Torres de Pasca (Cundinamarca), así:

DecretoCERT Tiempo servicio Días Posesión Folios
DesdeHastaActoPosesión
00028 (13/01/1981)11/02/198007/04/19805614/02/198156-6061

Esta información, se desprende de los siguientes documentos:

— Certificado de Historia Laboral Nº 20142687 expedido por la Secretaría de Educación del Municipio de Fusagasugá el 22 de mayo de 2014(21).

— Certificado de tiempo de servicio sin número expedido por el Alcalde Municipal de Pasca (Cundinamarca) del 3 de marzo de 2014(22).

— Certificado Nº 2014054422 expedido por la Dirección de Personal de Instituciones Educativas del Departamento de Cundinamarca el 12 de mayo de 2014(23).

— Decreto 00028 del 13 de enero de 1981, proferido por el gobernador de Cundinamarca, a través del cual se nombró a la actora(24).

— Acta de posesión del 14 de febrero de 1981(25).

Así mismo, que desde el 16 de mayo de 1989 y hasta el 25 de mayo de 2014(26), se desempeñó como docente nacionalizada en propiedad en distintas instituciones educativas del departamento de Cundinamarca, siendo la última, la Escuela General Santander del Municipio de Fusagasugá.

Cuestiona el apelante de manera puntual, que los tiempos de servicios por la actora como docente interina en la Escuela Camilo Torres de Fusagasugá del 11 de febrero al 7 de abril de 1980, no pueden computarse para efectos de la pensión gracia, porque el acto de nombramiento y la posesión ocurrieron después del 31 de diciembre de 1980, incumpliendo así lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, en cuanto al límite de vinculación.

Frente a tales cargos, la Sala debe señalar que la posición jurisprudencial es clara en señalar que la vinculación territorial o nacionalizada debe darse hasta el 31 de diciembre de 1980, pero ello no quiere decir que inexorablemente el docente deba encontrarse en situación administrativa de servicio activo porque lo importante para la pensión gracia es el tiempo de servicio, sin importar ni su modalidad ni su continuidad; pudiéndose entonces, acumular periodos discontinuos que hubieren sido consolidados antes del límite temporal antes descrito.

De otro lado, también es pacifica la jurisprudencia alrededor de la validez de la interinidad como tiempo viable para el reconocimiento de la pensión gracia, al constituir un modo que permite proveer un cargo docente supliendo la vacancia temporal de su titular, y que es una relación laboral de naturaleza legal y reglamentaria que detenta por el tiempo que dure las mismas prerrogativas para quien ostenta la propiedad del cargo docente.

En cuanto a la prueba del tiempo de servicio del docente, debe decirse que dicho temática también ha sido materia de pronunciamiento por parte de la jurisprudencia, según la cual, para efectos de la pensión gracia(27) también puede hacerse con certificados expedidos por autoridades competentes que indistintamente de su denominación, ofrezcan certeza sobre el cargo ocupado, plantel educativo, su nivel, naturaleza de la vinculación, y duración.

Así las cosas, son válidos los certificados de tiempo de servicio, expedidos por las autoridades nominadoras del sector educativo, e inclusive los provenientes de la misma institución educativa, siempre que contengan información pertinente alrededor de los puntos previamente mencionados.

En este orden, para la Sala, la prestación del servicio de la demandante como docente interina del 11 de febrero al 7 de abril de 1980 se encuentra acreditada; pues, aparece debidamente certificada por la Secretaría de Educación de Fusagasugá, ultima dependencia administrativa a la que estuvo adscrita aquella, y por ende, custodia de su historia laboral. También, por la máxima autoridad municipal en donde se prestaron los servicios docentes, esto es, el alcalde del municipio de Pasca, y por la Dirección de Personal de Instituciones Educativas del departamento de Cundinamarca, ente gubernativo que expidió el acto de designación.

Es importante mencionar, que la información contenida en los mencionados documentos es coincidente en que la actora se desempeñó como docente interina de la Escuela Camilo Torres del Municipio de Pasca, del 11 de febrero al 7 de abril de 1980.

Aunado a ello, también fue aducida al proceso la Resolución 002544 del 19 de diciembre de 1980(28), a través de la cual, la Secretaría de Educación de Cundinamarca concedió licencia de maternidad a la docente Ana Isabel Clavijo de Reina, por el término de 56 días a partir del 11 de febrero de 1980, destacando expresamente:

“Que por las dificultades de comunicación entre los municipios y la capital las certificaciones sobre incapacidades por maternidad o enfermedad expedidos en los diferentes municipios no pueden ser transcritas en certificaciones oficiales en forma inmediata por la dirección del servicio médico del departamento.

Que no obstante lo anterior las necesidades del servicio en el campo de educación en el departamento exigen la provisión de los cargos que quedan vacantes por licencia a partir de la fecha en que se produjo la incapacidad del titular.

(…)”.

De igual modo, milita el Decreto 00028 del 13 de enero de 1981(29), a través del cual, el gobernador de Cundinamarca nombró entre otros(30), a la actora como maestra interina en la Escuela Urbana Camilo Torres del municipio de Pasca, por el término de 56 días a partir del 11 de febrero de 1980, en reemplazo de Ana Isabel Clavijo de Reina, a quien se le concedió licencia de maternidad mediante la Resolución 002544 del 19 de diciembre de 1980 antes anotada.

Pues bien, respecto a las inconsistencias advertidas por el apelante entre las fechas registradas en los mencionados documentos, señala la Sala, que en efecto la prestación del servicio inició antes que se formalizara el nombramiento de la actora como docente interina y se produjera la respectiva posesión.

En tal punto, debe señalarse que los efectos del acto por regla general son a futuro, esto es, ex nunc, y que por ende, no pueden ampararse situaciones que se han cumplido o han quedado materializadas.

Lo anterior, por cuanto el acto administrativo como el principal instrumento de aplicación de la ley que permite materializar sus mandatos, produce efectos jurídicos creando, modificando o extinguiendo una situación regulada. De tal supuesto, también nace que aquello que se consume posteriormente no puede ser convalidado o purgado, expidiéndose de modo formal una decisión administrativa que lo ampare.

No obstante, tratándose de actos de nombramiento, debe considerarse lo que sobre el particular ha analizado la jurisprudencia de esta corporación(31):

“El acto administrativo revocado es un acto de nombramiento que tiene el carácter de un acto condición. La jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha reiterado que el acto de nombramiento de una persona para ocupar un cargo, no crea ni modifica una situación jurídica de carácter particular y por lo tanto, para su revocatoria no requiere agotar el procedimiento indicado en el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo. En efecto, el acto condición no atribuye derecho subjetivo alguno, solo decide que una persona, el nombrado, quedará sometida a un determinado régimen general, legal o reglamentario, una vez haya accedido a la posesión en el cargo. En el caso examinado, es claro que el nombramiento realizado por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, aunque no conlleva el ejercicio de un empleo público, sí constituye un acto condición, porque coloca a la persona en una situación jurídica general y abstracta, que requiere de la posesión del nombrado según lo dispone el artículo 25 de la Ley 25 de 1981 y el artículo 28 del Decreto 2150 de 1995, para que pueda ejercer las actividades o funciones definidas en los estatutos de la Cajasai”.

En este panorama de cosas, el acto de nombramiento pese a sus consecuencias salariales y prestacionales, en estricto sentido no está creando ninguna situación particular para el nombrado, pues, su trascendencia jurídica deviene de someterlo al régimen general de los empleados públicos una vez se produce la posesión, debiendo ocurrir antes que se inicie la prestación del servicio.

Sin embargo, para el caso concreto en donde los servicios se prestaron del 11 de febrero al 7 de abril de 1980 en forma continua, y el nombramiento y posesión ocurrieron con posterioridad, la Sala encuentra una explicación lógica y razonable, en que se trató de labores registradas en el año de 1980 en el municipio de Pasca, distante de la ciudad de Bogotá en donde despachaba el gobernador de Cundinamarca quien nominaba a la demandante como docente nacionalizada.

Frente a este particular, destaca la Sala que el proceso registra una prueba documental, esto es, la Resolución 002544 del 19 de diciembre de 1980(32), en donde se reconoce las dificultades de comunicación entre los municipios y la capital del departamento de Cundinamarca para la época de 1980, que impidió transcribir a tiempo las incapacidades de los titulares de las plazas docentes de parte de la dirección del servicio médico del departamento; destacándose que el acto que formalizó la situación administrativa y concedió las licencias respectivas, acopió 22 casos de docentes de distintas municipalidades y de diferentes épocas, incluso antes de 1980.

En ese contexto espacial y temporal, es apenas entendible que la necesidad de darle continuidad al servicio educativo ante vicisitudes relacionadas con aspectos personales de los docentes titulares, como licencias por enfermedad o por maternidad, motivara a las autoridades departamentales y locales a garantizar que las clases en los colegios no se suspendieran hasta tanto llegaran los actos que formalizaban las situaciones administrativas y los nombramientos de sus reemplazos, y que quienes fueren designados se posesionaran.

Entonces, es correcto afirmar que la investidura de un servidor público, entre ellos, los docentes oficiales, se predica solo de quien es nombrado y ha tomado posesión del cargo. No obstante, dichas exigencias resultan más plausibles con la Constitución Política de 1991(33), y para tiempos servidos en el siglo anterior, no pueden ser miradas en la realidad actual y desde el panorama que da la infraestructura de comunicación física y virtual con la que hoy se cuenta.

En este orden de ideas, la Sala no intenta admitir convalidaciones de situaciones consumadas, lo cual, como hemos visto encuentra su límite en el carácter irretroactivo de los actos administrativos, sino estimar que las deficiencias organizativas del nominador del sector educativo, asociadas a su contorno espacio temporal, no pueden conllevar al desconocimiento de tiempos efectivamente prestados, máxime cuando el objeto del presente litigio no es la legalidad de los actos de designación cuyos tiempos están asociados al reconocimiento del derecho a la pensión gracia que si está discutido en este proceso(34).

Adicionalmente, se estima que la relación laboral y el ejercicio de las funciones públicas, entre ellas, las de un docente, tiene relevancia en la posibilidad real de desplegarlas en el entorno funcional de la entidad a donde se adscribe para así servir de instrumento de realización de los cometidos.

Por ello, la visión y los efectos de la relación legal y reglamentaria no puede reducirse exclusivamente a la expedición del acto administrativo condición en virtud del cual se designa al empleado público, sino que además conlleva, y con mayor énfasis la efectiva ejecución de las funciones para las cuales fue nombrado.

La pensión gracia, en el contexto de las prestaciones sociales supone un escenario en donde la prestación efectiva del servicio docente es lo verdaderamente relevante para definir si se tiene el derecho, tal como ha sido considerado por la sección segunda de esta corporación(35) al asumir como válidas todas las modalidades de ejercicio de la profesión del educador.

Por otra parte, es muy importante señalar, que las copias del decreto de nombramiento de la actora y su acta de posesión, no fueron tachadas por la parte demandada al dar contestación al libelo inicial(36), ni dentro de la audiencia inicial(37) al momento de asumirlos como prueba, hecho procesal relevante si se considera que dentro de la apelación se afirmó que los mismos presentaban inconsistencias con las certificaciones de servicio aportadas, que tampoco fueron cuestionadas.

Considerando todo lo anterior, concluye la Sala, tal como lo hizo el Tribunal de primera instancia, que la documentación obrante en la actuación es determinante en que la actora cumplió con la vinculación como docente nacionalizada antes del 31 de diciembre de 1980, pues es válido el periodo de interinidad servido del 11 de febrero al 7 de abril de 1980 a la Escuela Camilo Torres de Pasca (Cundinamarca), a pesar de que el nombramiento se hubiere producido después en las condiciones previamente señaladas, lo cual justifica el reconocimiento de la pensión gracia, debiendo confirmarse la sentencia apelada sin consideración adicional.

Ahora bien, alrededor las costas(38) debe reiterar la Sala lo expuesto por ambas subsecciones de la sección segunda(39) de esta corporación, en punto a que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.

En el caso, la Sala observa que el a quo no hizo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echándose de menos alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandada, quien dentro de sus facultades, hizo uso mesurado de su derecho de defensa. Por ello, se revocará este aparte de la sentencia apelada.

Finalmente, la Sala reconocerá al doctor John Edison Valdés Prada como apoderado sustituto de la demandada UGPP en los términos y para los efectos del poder que le ha sido encomendado visible a folio 201 de la actuación.

En mérito de lo expuesto la Sección Segunda, Subsección B Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFIRMAR CON MODIFICACIÓN la sentencia del 26 de octubre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por Gloria Mercedes Cubillos Cubillos contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social; excepto el numeral QUINTO que se REVOCA, y en su lugar, la Sala se abstiene de condenar en costas al vencido, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Reconocer personería al doctor John Edison Valdés Prada como apoderado sustituto de la demandada UGPP en los términos y para los efectos del poder que le ha sido encomendado.

Por la Secretaría de la Sección Segunda, regresar el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

1 En adelante UGPP

(...)

3 “Que crea pensiones de jubilación a favor de los Maestros de Escuela”.

4 Expediente S-699, Actor: Wilberto Therán Mogollón.

5 Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones.

6 Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente.

7 Sentencia del 19 de enero de 2006, Expediente 6024-05, Consejero Ponente Tarsicio Cáceres Toro.

8 Sentencia del 14 de noviembre de 2015, Expediente 2636-2014, C. P. Gerardo Arenas Monsalve.

9 Por la cual se aclaran y reforman varias disposiciones de la Ley 102 de 1927.

10 Sentencia del 14 de noviembre de 2015, Exp. 2636-2014, C. P. Gerardo Arenas Monsalve.

11 Causales de pérdida de fuerza ejecutoria.

12 Sala Contencioso Administrativa, Sección Segunda, sentencia del 12 de diciembre de 1984. M. P. Alvaro Orjuela. Ver Corte Constitucional, Sentencia T-098/99.

13 Esta posición se encuentra contenida además en providencias del 11 de junio de 1993, Expediente 4642, Sección Cuarta; del 25 de julio de 1997, Expediente 8323, Sección Cuarta; del 19 de abril de 1990, Expediente E 346, Sección Quinta; del 20 de marzo de 1992, Expediente 1424, Sección Primera, entre otras.

14 Artículo 58 de la Constitución Política.

15 Riascos Libardo. El Acto Administrativo, Grupo Editorial Ibáñez. Bogotá, 8 de marzo de 2013, págs. 286 y 287.

16 Sentencia del 18 de septiembre de 2014, Sección Primera del Consejo de Estado, Exp. 25000-23-24-000-2004-00466-00, C. P. Guillermo Vargas Ayala.

17 “Suelen entenderse como actos constitutivos, generalmente, aquellos actos ‘mediante los cuales, y en virtud del poder legal de las autoridades competentes, se establecen nuevas relaciones jurídicas, se modifican o se extinguen’. Mientras que por actos declarativos se entienden aquéllos ‘mediante los cuales se regulan relaciones concretas de la vida subsumiéndolas, en forma obligatoria, a la manera judicial bajo una norma jurídica determinada, fijándose así autoritariamente las relaciones jurídicas’ (Herrnrit) (...) Esta distinción entre actos constitutivos y declarativos se justifica en la medida en que ciertos actos, por su contenido literal, crean ya un derecho nuevo e introducen en la realidad una situación jurídica que significa algo completamente nuevo en el mundo de las manifestaciones jurídicas, aunque, claro está, que debe estar ya contenido in nuce en el mundo jurídico, mientras que los demás actos se limitan a constatar o fijar una situación jurídica ya existente, sin cambiar, por lo menos aparentemente, la misma”. Merkl, Adolfo. Teoría General del Derecho Administrativo. México: Editora Nacional, 1980. págs. 246-247.

18 “En efecto, el acto condición no atribuye derecho subjetivo alguno, solo decide que una persona, el nombrado, quedará sometida a un determinado régimen general, legal o reglamentario, una vez haya accedido a la posesión en el cargo”. Sentencia de la sección quinta del Consejo de Estado, Exp. 2937, 30 de febrero de 2003, C. P. Reinaldo Chavarro Buriticá.

19 Artículo 4º, Decreto-Ley 2400 de 1968, y actualmente artículo 122 de la Constitución Política.

20 Cédula de ciudadanía, folio 62.

21 Folios 44 y 45.

22 Folio 48.

23 Folio 49.

24 Folios 56 a 60 y acto acusado folio 25.

25 Folio 61.

26 Al respecto, certificado Fomag 20142689 visible a folios 41 a 43, expedido por la Secretaría de Educación de Fusagasugá (Cundinamarca).

27 Sentencia del 19 de enero de 2006, Expediente 6024-05, C. P. Tarsicio Cáceres Toro, previamente citada.

28 Folios 50 a 55.

29 Folios 56 a 60.

30 22 docentes.

31 Sección Quinta de Consejo de Estado, sentencia del 20 de febrero de 2003, Exp. 2937. C. P. Reinaldo Chavarro Buriticá.

32 Citada en líneas anteriores, a través de la cual, se concedió la licencia de maternidad en virtud de la cual, la actora ejerció la docencia en interinidad.

33 “ARTÍCULO 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.
Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas.
(…)” (Subrayas fuera de texto original).

34 En igual sentido, recientemente la Sala en sentencia del 30 de noviembre de 2017, Exp. 1378-2017, C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

35 Sentencia del 22 de enero de 2015, Sección Segunda, Exp. 0775-2014, C. P. Alfonso Vargas Rincón.

36 Ver folios 84 a 89.

37 Ver folio 143.

38 Estas erogaciones económicas son aquellos gastos en que incurre una parte a lo largo del proceso en aras de sacar avante la posición que detenta, tales como gastos ordinarios, cauciones, honorarios a auxiliares de la justicia, publicaciones, viáticos, entre otros; que encuadran en lo que se denomina como expensas. Así mismo, se comprenden los honorarios del abogado, que en el argot jurídico son las agencias en derecho. (Artículos 361 y ss. CGP).

39 Sentencia del 19 de enero de 2015, Nº Interno 4583-2013, C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Sentencia del 16 de julio de 2015, Nº Interno 4044-2013, C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.