Sentencia 2015-06102 de abril 14 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Expediente 25000-23-42-000-2015-06102-02.

consejera ponente:

Dra. María Elizabeth García González.

Acción de tutela

ACTORA: Blanca Cecilia Sánchez Suárez.

Tesis: Consulta sanción por desacato. se revoca por el cumplimiento del fallo. reiteración de jurisprudencia.

Bogotá, D.C., diez de noviembre de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA.

El desacato en acciones de tutela. 

El desacato es un mecanismo de creación legal, que procede a petición de la parte interesada, a fin de que el Juez Constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto o multa a quien con responsabilidad subjetiva desatienda las órdenes proferidas mediante sentencias que buscan proteger los derechos fundamentales(4).

Esta figura encuentra su consagración legal en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991(5), en armonía con el artículo 27 ídem, cuyo tenor dispone:

“ARTICULO 52. DESACATO. La persona que incumpliere una orden de un Juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. 

La sanción será impuesta por el mismo Juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción.” 

La Jurisprudencia constitucional ha precisado que la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de una sanción en sí misma, sino que debe considerarse como una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia. Al efecto, la sentencia T-652 de 2010(6) de la Corte Constitucional destacó que:

“El objetivo de la sanción de arresto y multa por desacato es el de lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el Juez de amparo para la efectiva protección de los derechos… El objeto del incidente de desacato, de acuerdo a la Jurisprudencia de esta Corporación, se centra en conseguir que el obligado obedezca la orden impuesta en la providencia… Por tal motivo, la finalidad del mencionado incidente no es la imposición de una sanción en sí misma sino una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia”. (Resaltado fuera del texto).

Ahora bien, para la imposición de la sanción por desacato, es necesario que el Juez verifique la existencia de dos elementos, a saber: el objetivo, que hace referencia al incumplimiento del fallo, esto es, a que se compruebe que la decisión contenida en el mismo no ha sido acatada por la persona o entidad responsable; y el subjetivo, que dada la naturaleza disciplinaria de la sanción por desacato, exige establecer que el responsable fue negligente respecto de su obligación(7).

Bajo estos presupuestos, la providencia que decide el incidente de desacato, debe precisar con claridad (i) si se incumplió la orden, para lo cual se debe examinar cuál era la conducta ordenada, quién o quiénes debían cumplirla y dentro de qué término, y (ii) si existió responsabilidad subjetiva del demandado en la renuencia para acatarla. Una vez determinado ello, el Juez procede a imponer la sanción que podrá ser de “arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales”, la cual será consultada al superior jerárquico, quien deberá decidir sobre la legalidad de la decisión.

El grado jurisdiccional de consulta. 

Preceptúa el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 que la sanción “será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse”.

La Jurisprudencia constitucional ha analizado el alcance de la figura de la consulta por desacato y ha destacado primordialmente que su finalidad se orienta en un doble sentido, en consideración a que el mismo Decreto 2591 de 1991 diferencia entre el cumplimiento del fallo y la sanción por incumplimiento. En este sentido, se ha resaltado que el grado jurisdiccional de consulta está previsto para proteger los derechos del incidentado, por cuanto se trata de un sujeto a quien se le ha impuesto una sanción de multa o privación de la libertad por el incumplimiento de la orden de tutela, en virtud de lo cual el Juez debe verificar si hubo dicho incumplimiento y si la sanción impuesta es adecuada y se ajusta a la Constitución y a la Ley, entendiendo que su estudio abarca la corrección de la sanción mas no de la legalidad de la sentencia de tutela en la cual se dio la orden que se alega como incumplida.

Por otra parte, también ha insistido la Jurisprudencia en que el Juez de la consulta está facultado para adoptar medidas adicionales tendientes a garantizar el goce efectivo del derecho puesto que “la finalidad esencial de la sanción por desacato es propender por el goce del derecho tutelado en el fallo”. Así lo sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia T-086 de 2003, al indicar que:

“Las materias sobre las cuales es competente un Juez en consulta se definen por el motivo de la misma, en razón al interés que se busca proteger. Se advierte fácilmente el fin que se deduce de la figura misma: garantizar la corrección de la sanción impuesta por el Juez de tutela en un incidente de desacato. El Juez encargado de resolver la consulta debe verificar que la decisión sometida a control no contravenga la Constitución ni la ley y, que, en las circunstancias específicas del caso, se haya presentado un incumplimiento que merezca ser sancionado como desacato. Este es pues, el primer contenido sobre el cual se puede ocupar el auto que resuelve la consulta. Pero no es el único fin que esta institución persigue. El incidente por desacato se enmarca dentro del proceso de tutela, y ello implica que la consulta es una de las herramientas procesales diseñadas para garantizar la protección de los derechos fundamentales. (…). Ello introduce un segundo elemento que puede ser objeto del auto en el que se resuelve la consulta: un pronunciamiento sobre si es necesario que se dicten medidas adicionales para garantizar el goce efectivo del derecho, puesto que la finalidad esencial de la sanción por desacato es propender por el goce del derecho tutelado en el fallo para lo cual, en determinadas circunstancias, la medida adecuada puede comprender complementos o ajustes a la orden inicial dentro de los límites antes mencionados.” (Resaltado fuera del texto).

Precisado el alcance de la decisión del Juez que resuelve la consulta en el incidente de desacato, procede la Sala a examinar la sanción impuesta al Gobernador del DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, Jorge Emilio Rey Ángel.

Caso concreto. 

Para efecto de establecer la responsabilidad que implica la declaración de desacato, es necesario, como primera medida, determinar el contenido preciso de las órdenes emitidas en el fallo cuyo incumplimiento se alega. Ese contenido está establecido por el objeto, los sujetos y el plazo; es decir, cuál era la conducta ordenada, quién o quiénes debían cumplirla y dentro de qué término, con miras a verificar si el destinatario de la orden la realizó en forma oportuna y completa.

De acuerdo con lo ordenado en las sentencias de primera y segunda, las órdenes a cumplir consisten en que:

- El Distrito Capital – FONCEP y al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, en un plazo de tres (3) días, certifiquen y remitan con destino a COLPENSIONES, PORVENIR S.A. y al MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO la información laboral de la señora BLANCA CECILIA SÁNCHEZ SUÁREZ.

- La E.S.E. SAN VICENTE DE PAÚL DE FÓMEQUE, en un plazo de quince (15) días, realice los trámites administrativos pertinentes para liquidar, emitir y pagar el bono pensional a favor de la señora BLANCA CECILIA SÁNCHEZ SUÁREZ, en la cuota parte que le corresponde.”

- El DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA y la E.S.E. SAN VICENTE DE PAÚL DE FÓMEQUE, en el plazo de un (1) mes, celebren contrato de concurrencia, en los términos de la normativa aplicable(8), con el que se garantizará la estabilidad financiera de la E.S.E., por el monto que deba ser recobrado.

- La Administradora COLPENSIONES actualice y/o corrija la historia laboral de la señora BLANCA CECILIA SÁNCHEZ SUÁREZ, de conformidad con las certificaciones allegadas por las entidades cuotapartistas.

- El MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, una vez recibida la información solicitada en el numeral anterior, realice la liquidación provisional del bono pensional de la accionante, dentro de los dos (2) días siguientes y, una vez establecida, la remita a la Administradora de Pensiones PORVENIR S.A., quien a su vez deberá ponerla en conocimiento de la señora BLANCA CECILIA SÁNCHEZ SUÁREZ.

- La Administradora PORVENIR S.A., una vez se acepte por parte de la accionante la liquidación provisional del bono pensional, remita nuevamente dentro de los tres (3) días siguientes a la aceptación, la documental necesaria al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para la emisión del mismo.

En lo que respecta al reconocimiento de la cuota parte del bono correspondiente a los tiempos laborados por la actora en la E.S.E. SAN VICENTE DE PAÚL DE FÓMEQUE, la sentencia de la Sala enfatizó en que debería ser esta entidad la responsable de asumir la carga prestacional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 de la Ley 100 de 1993.

Por esta razón, se ordenó que, una vez reportada y actualizada la historia laboral de la señora BLANCA CECILIA SÁNCHEZ SUÁREZ, la E.S.E. SAN VICENTE DE PAÚL DE FÓMEQUE procediera a liquidar, emitir y pagar el bono pensional, en la cuota parte que le corresponde, aclarando que para “garantizar la estabilidad financiera de la E.S.E”, debía celebrarse el contrato de concurrencia entre la Nación y la entidad territorial, siguiendo el instructivo diseñado por el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y con sujeción a la normativa aplicable.

Durante el trámite incidental, la E.S.E. alegó que la situación fiscal(9) de la Institución le impide cumplir lo ordenado, hasta tanto el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA no asuma la obligación que le corresponde en el reconocimiento del bono.

Por su parte, el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, al momento de imponerse la sanción, aún no había cumplido la orden de amparo, pese a que la Unidad Administrativa Especial de Pensiones precisó que la actora se encuentra registrada en las bases de datos del Cálculo Actuarial del Ministerio de Salud -CAMISA-(10); el Director Financiero y Administrativo remitió respuesta(11) a una solicitud de información elevada ante el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, en la que esta entidad afirma que “la Institución Hospitalaria deberá presentar la relación de las personas por las cuales ha recibido solicitud de pago de bono pensional o cuotas partes pensionales” y el Secretario Jurídico adjuntó oficio en el que le solicitó al Secretario de Salud dar cumplimiento a las órdenes judiciales(12).

Sin embargo, en el transcurso del grado jurisdiccional de la consulta, el Director Administrativo y Financiero del DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA allegó memorial radicado en la Secretaría de la Corporación el 14 de octubre de 2016 (folio 310), en el que manifestó:

“Hemos adelantado las siguientes acciones administrativas para dar cumplimiento a lo ordenado en las sentencias de la presente tutela:  

La celebración de un convenio interadministrativo de desempeño entre el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA y la E.S.E. SAN VICENTE DE PAÚL DE FÓMEQUE. Para el efecto, se expidió el certificado de apropiación presupuestal número 7000077770 de 28 de septiembre de 2016, por un valor de $480.000.000 (…) dado que los trámites administrativos que debe adelantar la entidad de salud ante el Ministerio de Hacienda y Crédito para que sea reconocida la obligación (cuota parte del bono de pensión) demanda bastante tiempo por las etapas que se deben surtir, para llegar a la suscripción del contrato de concurrencia.” (Resaltado fuera del texto original).

Del Convenio Interadministrativo que allega el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA se destacan los siguientes apartes:

“CONVENIO INTERADMINISTRATIVO DE DESEMPEÑO Nº 0858 DE 2016, CELEBRADO ENTRE EL DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA – SECRETARÍA DE SALUD Y LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO – HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL DE FÓMEQUE, CON NIT 800.174.375-5. 

(…) hemos acordado suscribir el presente CONVENIO INTERADMINISTRATIVO DE DESEMPEÑO, previo las siguientes consideraciones: 

(…) 

Que el Gerente de la Empresa Social del Estado Hospital San Vicente de Paúl de Fómeque, mediante escrito, presentó solicitud de apoyo financiero al Secretario de Salud Departamental… 

(…) 

Que parte de la asignación de los recursos estará destinada al cumplimiento de lo ordenado por el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera, en el proceso con expediente núm. 25000-23-42-000-2015-06102-01, acción de tutela interpuesta por la señora BLANCA CECILIA SÁNCHEZ SUÁREZ(Resaltado fuera del texto original).

(…) 

Por otra parte, los recursos se destinarán al pago de los pasivos y/o gastos prioritarios existentes, por lo cual se hace necesario que la Gobernación de Cundinamarca – Secretaría de Salud, brinde apoyo financiero por valor de DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS ($200.000.000), para el cumplimiento de las obligaciones reportadas por el representante legal de la E.S.E. 

(…) 

CLAÚSULAS 

CLAÚSULA PRIMERA: OBJETO DEL CONVENIO: El presente convenio de desempeño tiene por objeto «Apalancar financieramente a las Empresas Sociales del Estado municipales y del Departamento, a fin de que se garantice la adecuada operación de la ESE y así coadyuvar en el restablecimiento de las condiciones para el buen desempeño, en pro de sus objetivos» 

PARÁGRAFO: Con el fin de dar alcance al objeto del Convenio Interadministrativo de desempeño, la ESE deberá realizar las siguientes actividades: 

(…) 

b) El Hospital SAN VICENTE DE PAÚL DE FÓMEQUE, en cumplimiento del Convenio de Desempeño, invertirá los recursos otorgados en el pago de los contratos de prestación de servicios; servicios técnicos, asistenciales y administrativos; gastos generales; operación comercial y de funcionamiento; pago de proveedores de bienes y servicios,; contratos, insumos y suministros hospitalarios, SENTENCIAS Y CONCILIACIONES, con lo cual buscará disminuir el desequilibrio financiero y el mejoramiento del flujo de caja. (Resaltado es del texto original).

(…) 

CLAÚSULA CUARTA. VALOR DEL CONVENIO DE DESEMPEÑO: el valor del presente CONVENIO INTERADMINISTRATIVO DE DESEMPEÑO es el equivalente a un aporte de DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS ($200.000.000). 

(…) 

CLÁUSULA SÉPTIMA. PLAZO DEL CONVENIO DE DESEMPEÑO: El plazo de ejecución será hasta el 30 de diciembre de 2016. 

CLÁUSULA OCTAVA. GIRO DE LOS RECURSOS: El aporte a que alude la cláusula cuarta del presente convenio será girado a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO Hospital SAN VICENTE DE PAÚL DE FÓMEQUE en un único desembolso correspondiente al 100% del valor del Convenio, en la vigencia fiscal de 2016, en la cuenta que la ESE haya creado para tal fin y cuya información se encuentre actualizada en la Secretaría de Salud de Cundinamarca, aplicativo SAP. 

(…) 

No siendo otro el objeto del presente convenio, se firma a los 10 días del mes de octubre de 2016.” 

Para la Sala es inadmisible que transcurridos más de 3 años desde que se hizo efectiva la reclamación de la prestación pensional a favor de la señora BLANCA CECILIA SÁNCHEZ SUÁREZ, aún no se haya procedido a su reconocimiento y se continúe pretextando el cumplimiento de la orden de amparo. Por este motivo, considera que asistió razón al a quo al sancionar al Gobernador del DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, por desacato judicial.

Empero, en esta instancia, hay lugar a revocar la sanción impuesta, en atención a que se verificó que la Secretaría de Salud del DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA y la E.S.E. SAN VICENTE DE PAÚL DE FÓMEQUE suscribieron un Convenio Interadministrativo de Desempeño, con el fin de darle cumplimiento a las sentencias proferidas en la presente acción constitucional, con lo cual se demuestra el acatamiento de lo dispuesto en dichas órdenes judiciales.

Según el criterio jurisprudencial reiterado de la Sala, la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de una sanción en sí misma, sino que debe considerarse como una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia. Por ello, mediante pronunciamiento de 24 de septiembre de 2015(13) retomó la línea jurisprudencial que hasta el 11 de julio de 2013(14) se había sostenido en el sentido de disminuir o incluso revocar la sanción, cuando se verificaba el cumplimiento del fallo, aunque fuera tardío. En esa oportunidad, la Sala concluyó:

“Para la Sala resulta forzoso rectificar la postura adoptada mediante el auto de 11 de julio de 2013, dictado en el expediente núm. 2012-00364, para, en su lugar, retomar el criterio Jurisprudencial de antaño frente a la finalidad y carácter persuasivo del incidente de desacato, que permite lograr el cumplimiento efectivo del fallo que ampara los derechos fundamentales, como claramente lo ha dilucidado la Jurisprudencia de la Corte Constitucional. Ello, por cuanto no existe razón alguna que justifique mantener una sanción por desacato contra quien ha sido persuadido por la misma y ha procedido a cumplir la orden tutelar correspondiente, aun cuando esto se produzca, inclusive, con posterioridad a la resolución del Grado Jurisdiccional de Consulta.” (Resaltado fuera del texto original).

Es decir que, conforme a la postura señalada, en el evento en que se verifique el cumplimiento del fallo de tutela, sin importar en la instancia en que se encuentre el incidente, o incluso posterior al mismo, resulta viable revocar la sanción por desacato impuesta(15).

En este orden de ideas, se observa que con la ejecución del Convenio Interadministrativo de Desempeño se obtendrán los recursos que requiere la E.S.E. SAN VICENTE DE PAÚL DE FÓMEQUE para asumir la cuota que le corresponde en el reconocimiento del pago del bono pensional a favor de la actora, por lo cual se impone revocar la sanción impuesta al Gobernador del DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, lo cual no obsta para que se inicie posteriormente un nuevo incidente de desacato, de no procederse a la liquidación, emisión y pago del bono, en los tiempos dispuestos en la orden judicial proferida por la Sala.

Ahora bien, no puede pasar por alto la Sala que si las demás entidades responsables del trámite de reconocimiento del bono pensional, no se allanan en los términos legales a asumir sus obligaciones, la situación de la actora seguirá siendo incierta y se perpetuará la vulneración de sus derechos fundamentales, por lo que, teniendo en cuenta el hecho de la celebración del Convenio Interadministrativo de Desempeño núm. 0858 de 10 de octubre de 2016, se advierte la necesidad de instarlas a que procedan, sin más dilaciones, a acatar lo señalado en las sentencias de 18 de enero y 14 de abril de 2016, proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de Estado, respectivamente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

RESUELVE:

Primero: REVÓCASE la sanción impuesta al Gobernador del DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, Jorge Emilio Rey Ángel, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

Segundo: ÍNSTASE a las entidades demandadas responsables del trámite de reconocimiento del bono pensional de la señora BLANCA CECILIA SÁNCHEZ SUÁREZ a que, en consideración al hecho de la celebración del Convenio Interadministrativo de Desempeño núm. 0858 de 10 de octubre de 2016, procedan sin más dilaciones a acatar lo señalado en las sentencias de 18 de enero y 14 de abril de 2016, proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de Estado, respectivamente.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Despacho de origen.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en la sesión del día 10 de noviembre de 2016».

4 Corte Constitucional, sentencia T-171 de 2009.

5 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.

6 Reiterada en la sentencia T-606 de 2011.

7 En la Sentencia T-763 de 1998, con ponencia del Magistrado Alejandro Martinez Caballero, la Corte Constitucional indicó: “Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento.” (Resaltado fuera del texto).

8 En providencia de 13 de julio de 2016, se indicó que el sentido de esta orden se orientaba a que el Departamento de Cundinamarca junto con la E.S.E. San Vicente de Paul de Fómeque debían proceder a ejecutar las acciones necesarias tendientes a que se celebrara el respectivo contrato de concurrencia administrativa con la Nación – Ministerio de Hacienda.

9 Certificación del Asesor del Presupuesto de la E.S.E., visible a folio 127.

10 Folios 103 y 201.

11 Folio 215.

12 Folio 275.

13 Expediente núm. AC2015-00542-01. Consejera ponente: María Elizabeth García González.

14 Fecha en la que se dio paso a la posición de distinguir entre las distintas situaciones que se pueden presentar en el grado jurisdiccional de consulta y concluir que solo había lugar a revocar la multa si se verificaba el cumplimiento de la orden durante el trámite del desacato y antes de la sanción. Expediente núm. 2012-00364.

15 En ese caso se ordenó levantar la sanción encontrándose en trámite de cobro coactivo.