Sentencia 2016-00002 de abril 14 de 2016

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Radicación: 81001-23-33-000-2016-00002-01

Consejero Ponente:

Dr. Roberto Augusto Serrato Valdés

Actora: Iris Gunselly Gutiérrez Sánchez

Demandado: La Nación - Rama Judicial - Sala Administrativa Consejo Superior de la Judicatura de Cúcuta - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Norte de Santander.

Referencia:

Se decide la impugnación interpuesta por la actora y por la DIRECCIÓN SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DE CÚCUTA en contra de la sentencia proferida el 25 de enero de 2016, por la Sala Única de Decisión del Tribunal Administrativo de Arauca que accedió al amparo del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada.

Bogotá, D.C., catorce de abril de dos mil dieciséis.

I. La solicitud de tutela

I.1. La señora IRIS GUNSELLY GUTIÉRREZ SÁNCHEZ, presentó acción de tutela en contra de LA NACIÓN - RAMA JUDICIAL - SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA DE CÚCUTA – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DE NORTE DE SANTANDER. Considera la accionante que se vulneraron sus derechos fundamentales a la vida, a la maternidad, al mínimo vital, a la seguridad social en salud, y a la estabilidad laboral reforzada, así como la afectación de los derechos del nasciturus, por haberle dado por terminada la relación laboral durante su embarazo.

II. Los hechos

II.1. La señora IRIS GUNSELLY GUTIÉRREZ SÁNCHEZ se vinculó laboralmente a la Rama Judicial desde el 10 de agosto de 2011 como escribiente nominada en provisionalidad del Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Arauca. A partir de ese momento fue nombrada en varias oportunidades en el mismo cargo sin perder continuidad con su empleador.

II.2. Los nombramientos en provisionalidad se le hicieron mediante los siguientes actos administrativos: Resolución 7 del 10 de agosto de 2011 al 30 de noviembre de 2011; Resolución 6 del 2 de diciembre de 2011 al 6 de enero de 2012; Resolución 3 del 23 de enero de 2012 al 29 de agosto de 2013; Resolución 19 del 30 de agosto de 2013 al 1º de agosto de 2014; Resolución 24 del 4 de agosto de 2014 al 31 de octubre de 2015, y Resolución 36 del 4 de noviembre de 2015 al 31 de diciembre de 2015.

II.3. Con excepción del primer nombramiento, los demás se efectuaron a fin de que reemplazara al titular del cargo de escribiente nominado del Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Arauca, doctor OSCAR MAURICIO LEÓN BERMÚDEZ, a quien nombraron en provisionalidad como Juez Primero Municipal de Descongestión de Arauca, para lo cual se le concedió a éste una licencia no remunerada hasta el 29 de octubre de 2015.

II.4. A finales de octubre de 2015 se vencieron las medidas de descongestión y el doctor LEÓN BERMÚDEZ volvió a su cargo de escribiente nominado, razón por la cual IRIS GUNSELLY GUTIÉRREZ SÁNCHEZ quedó por fuera del mismo. Como tales medidas se prorrogaron a partir del 4 de noviembre de 2015 hasta el 31 de diciembre de ese mismo año y el titular del cargo volvió a ser nombrado Juez Primero Municipal de Descongestión de Arauca, ella fue designada en su reemplazo como escribiente nominado hasta el vencimiento de la prórroga.

II.5. El Juzgado Primero Municipal de Descongestión de Arauca fue suprimido y el doctor LEÓN BERMÚDEZ regresó al cargo de escribiente que ocupa en propiedad, desplazando a la actora, cuya desvinculación laboral se dispuso mediante Resolución 40 de 18 de diciembre de 2015. Sin embargo, con anterioridad, el 1º de septiembre de 2015, IRIS GUNSELLY GUTIÉRREZ SÁNCHEZ ya le había comunicado su estado de embarazo a quien fungía como Juez Tercero Promiscuo Municipal de Arauca. Igualmente le hizo entrega de copia del examen de sangre y del reporte ecográfico transvaginal practicado por SANITAS EPS, en el cual se certificaban 5.5 semanas de embarazo a 27 de agosto de 2015.

II.6. La desvinculación laboral de la actora y su estado de embarazo fue puesta en conocimiento del Consejo Seccional de la Judicatura por parte del Juzgado tercero Promiscuo Municipal de Arauca.

II.7. La señora GUTIÉRREZ SÁNCHEZ aprobó el concurso de méritos que actualmente se adelanta para proveer los cargos de escribientes de los juzgados municipales, tal como lo acreditan los resultados publicados mediante Resolución PSAR14-361 del 30 de diciembre de 2014.

II.8. A juicio de la accionante, el hecho de haberse quedado sin empleo y de estar afrontando un embarazo de alto riesgo, debido a la diabetes mellitus que padece, afecta sus derechos fundamentales porque el salario devengado constituía el único ingreso para su sustento y el de su familia, sin perjuicio de la desprotección en salud y seguridad social que le sobreviene.

III. Las pretensiones

La actora las concreta así:

“1. Se ordene el pago de la indemnización establecida por el Código Sustantivo del Trabajo por despido de mujer embarazada sin obtener previa autorización del inspector del trabajo.

2. Se le reubique laboralmente en un cargo similar al que venía desempeñando, teniendo en cuenta que aprobó el concurso de la Rama Judicial convocado mediante Acuerdo 1 del 28 de noviembre de 2013.

3. Reclama el pago de salarios (integral) y cotizaciones en seguridad social dejado de percibir desde su desvinculación (ene. 1º/2016) y como pretensión subsidiaria el pago de indemnización que incluya salarios y prestaciones a los cuales tenga derecho durante su gestación, así como la licencia de maternidad sumado la prestación de servicios de salud para ella y su hijo a cargo del empleador tutelado”.

IV. Trámite de la acción

El Tribunal Administrativo de Arauca admitió la tutela, ordenó notificar a LA NACIÓN - RAMA JUDICIAL - SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA DE CÚCUTA - DIRECCIÓN SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN DE NORTE DE SANTANDER, y le concedió un término de tres (3) días para que se pronunciara respecto de la demanda y allegara las pruebas pertinentes.

La Dirección Seccional de Administración Judicial de Cúcuta - Norte de Santander, contestó la acción en los siguientes términos:

Manifestó que acatará lo acreditado dentro del presente trámite constitucional, de conformidad con los elementos de juicio legal y oportunamente allegados.

Expresó que a la accionante se le están prestando los servicios de salud correspondientes a su estado de gestación y al padecimiento por diabetes mellitus, por cuanto se han realizado oportunamente los aportes correspondientes con el ánimo de que continúe a feliz término su etapa de gestación.

Precisó que en relación con el pedido de la actora para que se le nombre temporalmente en un cargo similar por haber aprobado el concurso que se adelanta, no puede perderse de vista que tal hecho es ajeno a las funciones de la Dirección Seccional de Administración Judicial, en tanto ello obedece no solo a la aprobación alegada sino también al puesto ocupado en la lista de elegibles, entre otras variables, cuyo manejo y determinación competen a una instancia superior.

En lo atinente a la protección del nasciturus, insistió que ha efectuado los correspondientes pagos a la seguridad social, encontrándose al día con los mismos.

Acerca de la eventual nulidad del despido puso de presente la existencia de otros medios idóneos de defensa judicial, lo cual torna improcedente la acción de tutela.

V. El fallo impugnado

El Tribunal Administrativo de Arauca, Sala Única de Decisión, Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia proferida el 25 de enero de 2016, resolvió:

“PRIMERO: TUTELAR el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de la señora IRIS GUNSELLY GUTIÉRREZ SÁNCHEZ.

Segundo: ORDENAR a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, por conducto de su Director o quien haga sus veces pagar las cotizaciones a la EPS, a la cual se encontraba afiliada la señora IRIS GUNSELLY GUTIÉRREZ SÁNCHEZ, correspondientes al período de gestación posterior a la terminación del vínculo laboral, —o hasta antes de dicho término, si la tutelante adquiere otra relación laboral o contractual durante tal período—, con el fin de que el Sistema de Seguridad Social le garantice a futuro el reconocimiento y disfrute efectivo del derecho a la licencia de maternidad que le asiste, así como la prestación integral del servicio de salud que requiere ella como su hijo que está por nacer. (…).

Adoptó tales decisiones por cuanto, si bien en el presente asunto no se advierte que la terminación del vínculo laboral constituya un acto discriminatorio por su condición o estado de embarazo, en tanto las causas de su desvinculación fueron legítimas, ello no indica que la provisionalidad en el cargo conlleve negar a la actora las medidas de protección ya que, para la procedencia del amparo, solo resulta necesario que se encuentre en estado de gravidez al momento de su retiro, situación que está acreditada en el plenario.

Agregó, además, que encontrándose en conflicto los derechos de la accionante y los del funcionario judicial nombrado en propiedad, se acoge la interpretación constitucional armónica adoptada por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-070 de 2013, razón por la cual debe ordenarse a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial pagar las cotizaciones a la EPS a la cual se encuentra afiliada la accionante, en los términos dispuestos en la parte resolutiva del fallo.

VI. Fundamentos de la impugnación

Tanto la accionante como la DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DE CÚCUTA - NORTE DE SANTANDER impugnaron el fallo de primera instancia.

VI.1. La accionante.

Mediante escrito visible a folio 109 del expediente manifestó: “…me permito interponer recurso de impugnación en contra de la sentencia emitida y notificada por esa honorable sala el día 25 de enero del año que avanza, dentro de la acción constitucional arriba referenciada”.

Al estimar que dicha impugnación no fue debidamente sustentada, el a quo dispuso no tenerla en cuenta.

En escrito posterior, presentado en sede constitucional de segunda instancia, la actora expuso las razones por las cuales no se encuentra conforme con el fallo inicial, pese a que se le concedió el amparo del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada.

Alegó que la atención en salud que le está garantizando el fallo, se aparta ampliamente del alcance dado a la estabilidad laboral reforzada, por cuanto la atención médica y hospitalaria la asegura el Estado por el simple hecho de tener un hijo recién nacido, aparte de que no le pueden negar tales servicios al menor dado que son prioritarios de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución Política.

Citó en su apoyo las sentencias T-885 de 2003 y T-138 de 2015, proferidas por la Corte Constitucional y pidió su aplicación.

Concluyó manifestando que si bien no pretendió impedir que la persona titular del cargo de escribiente nominado continuara ocupándolo, sí esperaba que se ordenara a la Administración Judicial su reubicación en uno similar ocupado en provisionalidad, con reconocimiento de salarios y prestaciones por el tiempo de la licencia de maternidad.

VI.2. La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Cúcuta - Norte de Santander.

Insistió en que la relación laboral de la accionante se enmarcó en un nombramiento en provisionalidad, razón por la cual estaba supeditada al tiempo solicitado para la licencia no remunerada, concedida a quien ostenta en propiedad dicho cargo, por haber superado el concurso de méritos.

Explicó que la terminación de la licencia no remunerada concedida al titular del cargo, desvincula automáticamente del mismo a quien lo viene ejerciendo en provisionalidad, razón por la cual no pueden reconocerse sueldos o prestaciones sociales a quienes no tengan una relación laboral vigente.

Arguyó que tampoco se acreditó ninguna situación en la que estuviese comprometido algún derecho constitucional de quienes, por su condición “física”, se encuentren en “circunstancias de debilidad manifiesta” para el caso concreto, o se les hubiese negado algún servicio médico por mora en el pago de aportes a la entidad promotora de salud.

Insistió en que han realizado los aportes correspondientes a la seguridad social de todos los trabajadores, en forma oportuna y a cada entidad promotora de salud libremente escogida por los empleados, de acuerdo con lo dispuesto por la normativa aplicable. Acotó que una vez notificada de la novedad del estado de gestación de la actora se procedió en derecho.

VII. Consideraciones de la Sala.

VII.1. Problemas jurídicos a dilucidar

Corresponde a la Sala resolver los siguientes problemas jurídicos:

i) Si la falta de sustentación de la impugnación presentada contra el fallo de tutela de primera instancia puede tenerse como un argumento constitucionalmente admisible para desatenderla.

ii) Si en esta oportunidad se configuran los requisitos excepcionales para proceder a estudiar, por vía de tutela, si hay lugar a reintegrar a un cargo que ocupaba en provisionalidad, a una mujer relevada del mismo durante la protección reforzada del fuero de maternidad. Y,

iii) Si LA RAMA JUDICIAL - SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA - DIRECCIÓN SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN DE CÚCUTA vulneró los derechos fundamentales a la actora y a su hijo por nacer, al haberle dado por terminada su vinculación laboral provisional en el cargo de escribiente nominada, durante el fuero de maternidad, como consecuencia del reintegro al empleo de su titular, doctor Oscar Mauricio León Bermúdez, al darse por terminada la licencia no remunerada que le fue concedida para desempeñar un cargo de descongestión, por cuanto éste se suprimió.

A fin de resolver tales interrogantes resulta pertinente pronunciarse de manera previa sobre: i) la sustentación de la impugnación presentada en contra de un fallo de tutela; ii) la procedencia excepcional de la acción de tutela para para obtener el reintegro a un cargo; y iii) la especial protección de la mujer en estado de embarazo o durante la vigencia de fuero de maternidad; para después proceder a iv) resolver el caso concreto.

VII.2. La sustentación de la impugnación presentada en contra de un fallo de tutela.

La jurisprudencia constitucional ha sido unánime y reiterada al establecer que la impugnación es un derecho reconocido por la Carta Política a las partes que intervienen dentro del trámite de la acción de amparo y, por lo tanto, los jueces de la República están obligados a conocer de ella pese a no haber sido sustentada, pues no existe norma constitucional o legal que exija al interesado expresar los motivos de su inconformidad como requisito necesario para impartir el respectivo trámite.

Bajo este entendido, el juez de tutela no puede impedir el ejercicio del derecho a impugnar el fallo de tutela al exigir más requisitos de aquellos expresamente establecidos.

En efecto, mediante Auto 004 de 1995, la Corte Constitucional sostiene que ninguna norma constitucional ni legal autoriza una interpretación orientada a convertir en requisito imprescindible la presentación de una argumentación precisa y técnica al momento de impugnar. Explica que solo es suficiente con manifestar que se “impugna” o “apela”, sin expresar las razones o motivos de inconformidad con la decisión adoptada en primera instancia. Establece que en este caso, el juez correspondiente deberá considerar la solicitud inicial y los demás elementos que aparezcan en el expediente, para fundamentar su decisión.

A su turno, la misma Corporación, en Auto 007 de 1995, precisó que la expresión “debidamente”, utilizada por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991(1), debe entenderse referida al término para impugnar, único requisito previsto en dicha normativa, al lado del relacionado con la competencia del juez, establecido por la propia Constitución(2).

VII.3. La procedencia excepcional de la acción de tutela para obtener el reintegro a un cargo de una mujer embarazada.

La tutela no es el mecanismo idóneo para el reintegro al trabajo de una mujer embarazada. Para ello existen medios judiciales de defensa a ejercer ante la jurisdicción laboral ordinaria o ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, según el caso. Por regla general estos medios de defensa resultan idóneos toda vez que tienen la virtualidad de reparar el daño que pueda producir un despido injusto.

Empero, la jurisprudencia constitucional ha establecido dos excepciones a la anterior regla general, a saber: i) cuando esté de por medio la protección del mínimo vital de la madre y del hijo que está por nacer o del recién nacido; y ii) cuando la cuestión debatida sea puramente constitucional.

VII.4. La especial protección de la mujer en estado de embarazo o durante el período de lactancia y la vigencia del fuero de maternidad.

El fuero de maternidad o la estabilidad laboral reforzada por embarazo comporta la protección especial que la Constitución y la ley brindan a la mujer trabajadora durante la gestación y los tres meses posteriores al parto, que impide su despido durante ese tiempo e impone la presunción de haberse producido sin justa causa cuando ello ocurre en esa época, salvo autorización de la autoridad competente.

Cabe advertir, además, que existe prohibición de despedir a la trabajadora durante la lactancia(3).

El respaldo constitucional al fuero de maternidad viene dado expresamente por los artículos 43(4) y 53(5) de la Constitución Política, por el 25(6) de la Declaración Universal de Derechos Humanos, por el 10.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos y Sociales, por el 11(7) de la Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, así como por precisas normas del Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo.

Con base en toda esta normativa, la jurisprudencia constitucional concluye que resulta ilegítima cualquier acción tendiente a estigmatizar, desmejorar o discriminar a la mujer que se encuentra en estado de gestación, porque ello atenta directamente contra el derecho de la autodeterminación, manifestado en el libre desarrollo de la personalidad; contra los derechos a la libertad personal y a la igualdad; contra la familia misma como núcleo esencial de la sociedad; contra los derechos del menor que está por nacer o del que ha nacido, a quienes también la Constitución Política les brinda un tratamiento especial.

A nivel legal, el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo contiene la prohibición de despedir a una trabajadora por motivo de embarazo o lactancia. Además, consagra la presunción de que el despido se ha efectuado por motivo del embarazo o lactancia cuando ha tenido lugar dentro del término de la gestación y los tres meses posteriores al parto, sin la autorización de las autoridades competentes.

La Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, la gerencia pública, y se dictan otras disposiciones, también trae la misma prohibición en su artículo 51.

En síntesis, durante la vigencia del período de protección foral, que se extiende durante el embarazo y los 3 meses posteriores al parto, la madre gestante y lactante puede pedir el amparo y obtener la protección pertinente derivada de su despido que, ocurrido en ese lapso de tiempo, se presume derivado de su especial estado.

VII.4. El caso concreto.

VII.4.1. El estudio de la impugnación presentada por la actora.

El Tribunal Administrativo de Arauca no tuvo en cuenta el escrito de impugnación presentado por la actora al considerar que no había sustentado las razones de su disenso con el fallo de primera instancia y solo concedió la interpuesta por la parte accionada. Tal como se dejó expuesto, la jurisprudencia constitucional tiene establecido que basta expresar la impugnación para que resulte válida, pues ninguna norma constitucional ni legal exige para ello, dentro del trámite de tutela, una argumentación precisa o técnica, debiéndose entender que se hace en debida forma cuando la impugnación se interpone dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del fallo de primera instancia.

En consecuencia, el argumento del a quo para desatender la manifestación de impugnación de la actora, no resulta constitucionalmente admisible y la Sala, en guarda del derecho a impugnar previsto en el artículo 86 de la Carta Política, procederá a conocer de ella.

VII.4.2. Procedencia excepcional de la tutela.

En el asunto sub examine se configuran los requisitos de procedencia excepcional para estudiar y decidir, por vía de tutela, las pretensiones de la actora. Lo anterior por cuanto, si bien la interesada tiene a su alcance medios de defensa judiciales para controvertir la desvinculación del cargo, perseguir su reintegro y obtener el pago de salarios, resulta evidente que el asunto adquiere matices puramente constitucionales. En efecto, el no ejercicio de tales medios de defensa viene justificado por la situación de apremio general derivada de su embarazo de alto riesgo(8) y de la carencia de un salario mensual que constituye su único sustento y el de su familia. Aparte de ello se plantea la afectación de un fuero supra legal.

VII.4.3. La eventual afectación del fuero de maternidad.

En el expediente se encuentra acreditado:

— Que la actora venía desempeñándose en provisionalidad, en el cargo de escribiente nominado del Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Arauca en virtud de licencia no remunerada concedida al titular del mismo, señor OSCAR MAURICIO LEÓN BERMÚDEZ, para ejercer el cargo de Juez Primero Promiscuo Municipal de Arauca en descongestión(9).

— Que el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Arauca en descongestión fue suprimido y, en consecuencia, el señor LEÓN BERMÚDEZ se reintegró el día 1º de enero de 2016 a su cargo en propiedad en el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Arauca, conforme a lo dispuesto por la titular de ese despacho mediante Resolución 40 del 19 de diciembre de 2015, en la que también dispuso la desvinculación laboral de la actora, IRIS GUNSELLY GUTIÉRREZ SÁNCHEZ, de lo cual le informó a esta última y al Consejo Seccional de la Judicatura debido al estado de embarazo de la afectada(10).

— Que el 31 de agosto de 2015, antes de su desvinculación laboral, la accionante le informó de su estado de embarazo a la Juez Tercera Promiscuo Municipal de Arauca y acompañó examen clínico de gravidez y copia del reporte ecográfico pertinente que lo acredita.

— Que la actora manifestó que la desvinculación laboral ocasionada dentro del fuero de maternidad, ha lesionado sus derechos fundamentales por cuanto el salario percibido constituye el único ingreso para su sostenimiento y el de su familia. Aparte de eso no cuenta con los servicios de salud indispensables por tener un embarazo de alto riesgo al ser insulinodependiente, carencia que también afecta a la criatura en gestación.

— Que la actora se encuentra amparada aún por el fuero de maternidad porque al 6 de enero de 2016, fecha de presentación de la acción de tutela en la Oficina de Apoyo judicial de Arauca, manifestó que contaba con 25 semanas de embarazo, y la protección foral se extiende hasta tres (3) meses después del parto.

En relación con la estabilidad laboral de las mujeres en embarazo que prestan su servicio a la Rama Judicial, por haber sido nombradas en provisionalidad para desempeñar temporalmente un cargo de carrera, la Corte Constitucional se ha pronunciado en diferentes oportunidades. De estas decisiones se destacan las siguientes:

En la Sentencia T-885 de 2003, la Corte Constitucional concluyó que el goce de este derecho fundamental no depende del tipo de nombramiento por el cual la mujer se encuentra vinculada a la Rama Judicial. En tal sentido, señaló que no hay norma constitucional que restrinja la estabilidad laboral reforzada por motivo de embarazo a ciertas empleadas o funcionarias judiciales por la forma de su vinculación al empleo.

En esa ocasión estudió el caso de una mujer nombrada en provisionalidad como citadora de un juzgado quien quedó en embarazo. El titular del cargo ocupado por la tutelante había sido nombrado en propiedad y, previa licencia, se encontraba ejerciendo de manera transitoria como sustanciador en el mismo despacho. La embarazada fue declarada insubsistente en razón a que, el Consejo Superior de la Judicatura suprimió el cargo de sustanciador, por lo cual el empleado titular regresó a su puesto en propiedad. La Corte concedió el amparo, ordenó al Consejo Superior de la Judicatura pagarle a la demandante el valor correspondiente a los meses dejados de trabajar desde cuando fue retirada hasta cuando terminara el fuero de maternidad. También dispuso que se le pagaran las cotizaciones a la EPS hasta cuando cumpliera un año el hijo que hubiese tenido.

De esa misma manera se pronunció en la Sentencia T-173 de 2005 al decidir hechos y pretensiones semejantes.

Mediante Sentencia T-894 de 2011, la misma Corporación decidió el caso de una mujer nombrada en provisionalidad en el cargo de secretaria de un juzgado penal, quien posteriormente quedó en embarazo y luego le fue notificado el traslado al cargo que ella ocupaba, de un empleado que desempeñaba un empleo en propiedad en otro despacho judicial. La Corte dispuso el amparo del derecho a la estabilidad laboral reforzada de la actora y se ordenó a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial que le pagara el salario dejado de percibir, desde cuando fue retirada hasta tres (3) meses después del parto, así como también las cotizaciones a la EPS a la cual se encontraba afiliada, desde el momento de su retiro hasta cuando su hijo cumpliera un (1) año de vida.

Con todo, cabe recordar que la Corte Constitucional en Sentencia SU-070 de 13 de febrero de 2013, estableció unos criterios unificados respecto del alcance de la protección laboral reforzada a las trabajadoras en estado de embarazo y señaló diversas alternativas. Lo hizo teniendo en cuenta: i) el conocimiento de dicha condición por parte del empleador y, ii) la alternativa laboral de la embarazada.

Es decir, fijó reglas unificadas para hacer valer el fuero de maternidad a la mujer trabajadora y dispuso la adopción de diversas órdenes de protección de conformidad con la modalidad laboral ejercida por la titular del fuero.

Previo a ello, dejó en claro que la protección reforzada derivada de la maternidad procede cuando se demuestre, sin ninguna otra exigencia adicional: i) la existencia de una relación laboral o de prestación y, ii) que la mujer se encuentre en estado de embarazo o dentro de los tres (3) meses siguientes al parto, en vigencia de dicha relación laboral o de prestación. Ello significa que solo tales exigencias se constituyen como requisitos para la protección de la aforada, mientras que el alcance de dicha protección se determinará de conformidad con la modalidad bajo la cual se encuentre vinculada y el conocimiento o no por parte del empleador de su estado de gravidez.

En el fallo de unificación se decidieron 33 casos dentro de los cuales no se encuentra uno igual al ahora estudiado. Es más, se pone expresamente de presente que la sentencia no aplica, entre otras, a funcionarias de la Rama Judicial que se encuentren: i) en período de prueba; ii) en carrera administrativa y obtengan una evaluación de servicios no satisfactoria y iii) a quienes se les suprima el cargo de carrera que ocupan por razones del buen servicio; dado que dichas situaciones vienen reguladas en el artículo 51 de la Ley 909 de 2004, cuyos efectos resultan aplicables a las empleadas y funcionarias de la Rama Judicial, pues la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia no regula dichas situaciones.

En punto de las diversas medidas de protección a dispensar, en el fallo de unificación se estableció su alcance o contenido de conformidad con las alternativas laborales derivadas de:

1) el contrato a término indefinido; 2) el contrato a término fijo; 3) el contrato de obra; 4) la labor realizada a través de cooperativa de trabajo asociado; 5) a través de empresas de servicios temporales; 6) el contrato de prestación de servicio; 7) la vinculación en provisionalidad de un cargo de carrera que sale a concurso o es suprimido; 8) la vinculación en cargos de libre nombramiento y remoción; y 9) la vinculación en cargos suprimidos por liquidación de la entidad pública o necesidad del servicio.

Aplicando al caso bajo estudio los anteriores lineamientos jurisprudenciales unificados, resulta evidente que la situación de la señora GUTIÉRREZ SÁNCHEZ, no se encuadra rigurosamente en los supuestos descritos en los numerales 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 8º, y 9º.

Sin embargo, la situación fáctica descrita guarda cercanía o puede asimilarse a la hipótesis planteada en el numeral 7º referente a la “Vinculación en provisionalidad en un cargo de carrera que sale a concurso o es suprimido”, en tanto a la actora se nombró en provisionalidad en un cargo de carrera, mientras su titular, quien lo obtuvo por concurso y fue nombrado en propiedad, desempeñaba otro cargo de mayor jerarquía, para lo cual se le concedió la licencia no remunerada correspondiente, a cuyo vencimiento se ha reintegrado al mismo.

Según la referida hipótesis, las medidas de protección a aplicar son las siguientes:

“7. Cuando se trata de una trabajadora que ocupaba en provisionalidad un cargo de carrera y el cargo sale a concurso o es suprimido, se aplicarán las siguientes reglas: (i) Si el cargo sale a concurso, el último cargo a proveerse por quienes lo hayan ganado, deberá ser el de la mujer embarazada. Lo anterior teniendo en cuenta que el cargo a ser proveído y la plaza en la que se desempeñará quien ganó el concurso, debe ser el mismo para el que aplicó. Cuando deba surtirse el cargo de la mujer embarazada o lactante por quien ganó el concurso de mérito, se deberá pagar a la mujer embarazada la protección consistente en el pago de prestaciones que garanticen la licencia de maternidad; (ii) si hubo supresión del cargo o liquidación de la entidad, se le debe garantizar a la trabajadora en provisionalidad, la permanencia en el cargo hasta que se configure la licencia de maternidad o de ser ello imposible, el pago de salarios y prestaciones, hasta que la trabajadora adquiera el derecho a gozar de la licencia”. Resaltados no originales(11).

En consecuencia, en este caso, en virtud de la estabilidad laboral reforzada que le asiste a la tutelante, el Consejo Superior de la Judicatura - Sala Administrativa - Dirección Seccional de Administración Judicial de Cúcuta - Norte de Santander, debe pagar a la EPS a la cual se encuentre afiliada IRIS GUNSELLY GUTIÉRREZ SÁNCHEZ las prestaciones económicas en materia de seguridad social en salud que garanticen la licencia de maternidad, correspondientes al período comprendido entre la terminación de su vínculo laboral, los tres (3) meses siguientes al parto, con el fin de que el sistema de seguridad social le brinde la prestación integral del servicio de salud que tanto ella como su hijo(a) requieren.

Esta misma exégesis de asimilar una situación concreta a las hipótesis fácticas descritas en el fallo de unificación de la Corte Constitucional, ya la había efectuado la Sala al decidir en segunda instancia la situación de una mujer con seis (6) semanas de embarazo, nombrada como auxiliar judicial grado 1 en un despacho del Tribunal de Descongestión de Santa Marta, cuya supresión se dispuso. La situación se asimiló a la hipótesis fáctica de contrato a término fijo. Se determinó que no había lugar a la reubicación ni al pago de salarios, y se ordenó el pago de cotizaciones al sistema de seguridad social en salud, hasta tanto se adquiera el derecho a la licencia de maternidad, confirmando la decisión de primera instancia(12).

Sin embargo, la actora pretende que en esta instancia se ordene a la Administración Judicial reubicarla en un cargo similar ocupado en provisionalidad o, si ello fuere imposible, que se ordene el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales, hasta que se cumpla la licencia de maternidad, con miras a hacer valer verdaderamente, su derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada.

Al tenor de lo dispuesto en la jurisprudencia constitucional, una es la protección objetiva emanada del Texto Superior y otra muy distinta es el campo de protección iusfundamental del fuero de maternidad(13). Por tanto, el amparo que se obtiene en un determinado caso como consecuencia de la protección objetiva dispuesta en la Carta Política, se concreta finalmente en medidas de protección principales como el reintegro o la renovación de la relación laboral, o en medidas de protección sustitutas, como el reconocimiento de las prestaciones en materia de seguridad social en salud necesarias para adquirir el derecho a la licencia de maternidad.

La medida de reintegro o renovación del contrato se entiende como de protección principal en tanto garantiza a la mujer trabajadora embarazada su derecho efectivo al trabajo, al permitirle conservar la relación laboral que ostenta y de la cual deriva su sustento.

Empero, se ha determinado que en los casos en que no sea posible ordenar al empleador el reintegro o la renovación del contrato, se deberá proceder al reconocimiento de medidas sustitutas de protección como el otorgamiento de las prestaciones en materia de seguridad social en salud, hasta el momento que la mujer adquiera el derecho al reclamo de la prestación económica de la licencia de maternidad, que garanticen a la embarazada la especial protección derivada del fuero de maternidad(14).

En el presente caso está demostrado que la accionante ocupaba en provisionalidad un cargo de carrera logrado en propiedad por otra persona, que accedió al mismo por concurso de méritos, a quien se había concedido licencia no renumerada para separarse del mismo, la cual se venció y se dispuso su retorno al empleo. Además, no hay duda que la actora conocía desde un comienzo que su vinculación laboral estaba sujeta a la licencia antes referida. Por tanto, resulta evidente que la permanencia de la tutelante o el reintegro a él, se torna imposible.

La reubicación que pretende en otro cargo similar que se encuentre ocupado en provisionalidad, la cual sustenta con el hecho de haber concursado para la provisión de un empleo igual y superado el examen de conocimiento, tampoco resulta posible bajo el entendido de que tal situación no le otorga derecho alguno al tratarse de una etapa de las previstas en un concurso donde aún no se ha conformado la lista de elegibles.

Sin que constituyan situaciones en modo alguno taxativas o excluyentes de otras, resulta pertinente hacer referencia a los casos en los cuales la Corte Constitucional ha considerado que la medida de reintegro no procede. Ellos se presentan:

i) Cuando la empresa se ha liquidado o está en proceso de extinción de la persona jurídica que la sustenta(15); ii) Cuando el origen de la desvinculación es que el cargo que la mujer embarazada ocupaba, ha sido provisto por concurso de méritos(16); iii) cuando el origen de la desvinculación es que el cargo que la mujer embarazada ocupaba fue creado por la administración pública, para el desempeño puntual de funciones transitorias relativas a la eficacia, celeridad y mejoramiento de la función pública, como por ejemplo los cargos denominados de descongestión(17) y; iv) cuando la existencia de la relación laboral entre la mujer gestante y el empleador, dependía íntimamente de la subsistencia de un contrato previo celebrado por el empleador(18).

Por similitud, dentro de estas situaciones tiene cabida la que ahora se presenta, constituida por el hecho de que la desvinculación de la mujer embarazada del cargo que ocupaba en provisionalidad, la origina el regreso al mismo de su titular, con ocasión del vencimiento de una licencia no remunerada concedida por tiempo específico para separarse de él. Es decir, que la desvinculación la origina el regreso al cargo de quien lo obtuvo por concurso y fue nombrado en propiedad.

Dentro del precedente contexto y ante la imposibilidad del reintegro desde el punto de vista fáctico, es procedente la medida de protección sustitutiva, es decir el reconocimiento a la actora de las prestaciones económicas en materia de seguridad social en salud que garanticen la licencia de maternidad, correspondientes al período comprendido entre la terminación de su vínculo laboral, los tres (3) meses siguientes al parto, con el fin de que el sistema de seguridad social le brinde la prestación integral del servicio de salud que tanto ella como su hijo(a) requieren.

En consecuencia, se modificará el ordinal segundo de la parte resolutiva de la sentencia impugnada para, en su lugar, disponer lo antes expuesto. Los demás ordinales se confirmarán. Todo ello, de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia.

Como la accionante pretende que, en esta instancia, se decida de conformidad con lo dispuesto en las sentencias T-885 de 2003 y T-138 de 2015 de la Corte Constitucional, en las que, respectivamente, se ordenó el pago de los meses dejados de trabajar desde cuando la demandante fue retirada hasta el vencimiento del fuero de maternidad; y se dispuso mantener el contrato laboral existente por el tiempo de la gestación, la correspondiente licencia de maternidad y el pago de los salarios dejados de percibir, la Sala ha de precisar lo siguiente:

— La decisión que aquí se adopta está sujeta a las directrices fijadas en la Sentencia de Unificación SU-070 de 13 de febrero de 2013 por la Corte Constitucional, asimilando el caso bajo estudio a la hipótesis fáctica referente a la “Vinculación en provisionalidad en un cargo de carrera que sale a concurso o es suprimido”, que establece como medida de protección “…pagar a la mujer embarazada la protección consistente en el pago de prestaciones que garanticen la licencia de maternidad”.

— La Sentencia T-885 de 2 de octubre de 2003, aunque se refiere a una situación fáctica similar a la de la señora GUTIÉRREZ SÁNCHEZ, no se aplica estrictamente en esta oportunidad porque se profirió mucho antes de la Sentencia SU-070 de 13 de febrero de 2013, dictada para unificar las diversas posiciones existentes en la jurisprudencia constitucional “sobre la perspectiva desde la que se debe analizar el sentido de la protección laboral reforzada de las trabajadoras gestantes y sobre cómo han de solucionarse estos casos para brindar dicha protección a estas mujeres”, en la cual se prevé una solución distinta.

— La Sentencia T-138 de 2015 concede el amparo en un caso donde la situación fáctica la asimila al contrato a término fijo, respecto del cual la Sentencia de Unificación SU-070 de 13 de febrero de 2013, tiene previsto que se proteja integralmente a la trabajadora, manteniendo su contrato laboral por el tiempo del fuero de maternidad y pagándole los salarios dejados de percibir, porque la terminación de la relación se dio con posterioridad al conocimiento del estado de embarazo y la labor contratada subsiste. Se trata de hechos distintos a los acreditados en el caso de la señora GUTIÉRREZ SÁNCHEZ.

En mérito de los expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFICAR, el ordinal segundo de la parte resolutiva de la sentencia impugnada, esto es la proferida el 25 de enero de 2016 por el Tribunal Administrativo de Arauca - Sala Única de Decisión, que quedará así:

ORDENAR al CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA - SALA ADMINISTRATIVA - DIRECCIÓN SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DE CÚCUTA - NORTE DE SANTANDER que, inmediatamente a la notificación de este fallo, adopte las medidas de todo orden, inclusive las presupuestales, para que proceda a pagar oportunamente a la EPS a la cual se encuentre afiliada la señora IRIS GUNSELLY GUTIÉRREZ SÁNCHEZ las prestaciones económicas en materia de seguridad social que le garanticen la licencia de maternidad, correspondientes al período comprendido entre la terminación de su vínculo laboral, los tres (3) meses siguientes al parto, con el fin de que el sistema de seguridad social le brinde la prestación integral del servicio de salud que tanto ella como su hijo(a) requieran.

2. CONFIRMAR, en los demás aspectos lo dispuesto en la parte resolutiva de la sentencia impugnada.

3. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase,

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

Magistrados: Roberto Augusto Serrato Valdés, Presidente —María Elizabeth García González—María Claudia Rojas Lasso—Guillermo Vargas Ayala.

1 “Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente. (…)”.

2 Sobre el tema también pueden consultarse los autos 016/95, 026/95, 036/95 y 010/96, entre otros.

3 Período concedido a la trabajadora dentro de la jornada de trabajo para que amamante a su hijo.

4 Durante el embarazo y después de parto la mujer gozará de especial asistencia y protección del Estado.

5 Protección especial a la mujer y a la maternidad.

6 Concede especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto.

7 Prohíbe el despido por motivo de embarazo, implementa la licencia de maternidad con sueldo pagado o prestaciones sociales similares, sin que implique pérdida del empleo ni efectos contra la antigüedad y los beneficios sociales.

8 Diagnóstico a folio 52 del expediente.

9 Folios 30 a 37.

10 Folios 38 y 39.

11 Sentencia SU-070 de 2013.

12 Expediente 2014-00199-01. Actora: Ada Pacheco Altamar. Demandada: Dirección Seccional de Administración Judicial de Santa Marta. Sentencia de 18 de septiembre de 2014, C.P. Dra. María Elizabeth García González.

13 Ver, entre otras, las sentencias T-095 de 2008 y T-649 de 2009.

14 Sentencia T-082 de 2012.

15 Sentencia T-534 de 2009.

16 Sentencia T-245 de 2007.

17 Sentencia T-633 de 2007.

18 Sentencias T-069 de 2007 y T-1210 de 2005.