SENTENCIA 2016-00005 DE ENERO 13 DE 2017

 

Sentencia 2016-00005 de enero 13 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 11001-03-28-000-2016-00005-00

Consejera Ponente:

Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez

Actor: Arturo Rafael Calderón Rivadeneira

Demandado: Francisco Fernando Ovalle Angarita - gobernador del departamento del Cesar

Asunto: Sentencia - niega nulidad electoral - no hay doble militancia - no se reúnen las condiciones para considerar que el demandado, en su condición de coordinador del partido Cambio Radical haya sido directivo de esa agrupación.

Bogotá, D. C., trece de enero de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Competencia.

Esta Sección es competente para conocer y decidir la presente demanda en única instancia, de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 149.14 del CPACA y el Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. Problema jurídico.

Se contrae a determinar si el acto de elección del señor Francisco Fernando Ovalle Angarita como gobernador del departamento del Cesar para el período 2016-2019 debe ser anulado por incursión del demandado en la prohibición de doble militancia: “… por haber sido: i) miembro militante activo [del] Partido Cambio Radical, ii) dirigente del Partido Cambio Radical al ostentar el cargo de coordinador en el departamento del Cesar y, iii) precandidato a la Alcaldía de Valledupar por el mismo Partido”(17).

3. Cuestión previa.

Dentro del término del traslado para alegar la parte demandante aportó documentos para ser tenidos como prueba.

Sin importar cuál sea su contenido, es menester precisar que, sobre el particular, el artículo 212 del CPACA dispone:

“Artículo 212. Oportunidades probatorias. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este código.

En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada.

Las partes podrán presentar los dictámenes periciales necesarios para probar su derecho, o podrán solicitar la designación de perito, en las oportunidades probatorias anteriormente señaladas”.

En tal sentido, la Sala se relevará de darles valor probatorio, comoquiera que fueron aportados por fuera de la oportunidad prevista por la norma, en este caso, con la demanda o su reforma.

4. Caso concreto.

Antes de adentrarse en los pormenores del caso, la Sala estima conveniente realizar algunas precisiones en torno a la doble militancia como causal de nulidad electoral.

En relación con esta causal, el artículo 275.8 del CPACA establece:

“Artículo 275. Causales de anulación electoral. Los actos de elección o de nombramiento son nulos en los eventos previstos en el artículo 137 de este Código y, además, cuando:

(…)

8. Tratándose de la elección por voto popular, el candidato incurra en doble militancia política al momento de la elección”.

En fallo de 20 de noviembre de 2015(18), la Sección esbozó aspectos concernientes a la naturaleza y fines de la doble militancia, así:

“La prohibición de doble militancia enfocada al fortalecimiento de los partidos políticos y por ende con la finalidad de otorgarle legitimidad al sistema político en general ‘tiene como corolario la sanción del ‘transfuguismo político’, ‘entendido, en términos amplios, como una deslealtad democrática. En efecto, dicho fenómeno perverso, constante en partidos políticos latinoamericanos y que ha conducido a aquello que la doctrina denomina ‘electoral volatility’, denota en el elegido una falta de firmeza ideológica, debilidad de convicciones, exceso de pragmatismo y anteposición de intereses personales y egoístas sobre aquellos programas e ideario del partido político que lo llevó a ocupar un cargo de representación popular, y por supuesto, un fraude a los electores”.

La Corte Constitucional ha definido la doble militancia como una ‘limitación, de raigambre constitucional, al derecho político de los ciudadanos a formar libremente parte de partidos, movimientos y agrupaciones políticas (art. 40-3 C.P.). Ello en el entendido que dicha libertad debe armonizarse con la obligatoriedad constitucional del principio democrático representativo, que exige que la confianza depositada por el elector en determinado plan de acción política, no resulte frustrada por la decisión personalista del elegido de abandonar la agrupación política mediante la cual accedió a la corporación pública o cargo de elección popular’.”.

A su turno, en sentencia de 1º de noviembre de 2012(19), la Sala resumió las modalidades de doble militancia, tal y como se sigue:

“… la figura de “doble militancia” tiene cinco modalidades, las tres primeras previstas por el artículo 107 de la Constitución Política y las dos subsiguientes por el legislador estatutario en la Ley 1475 de 2011. Están dirigidas a:

i) Los ciudadanos: “En ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político con personería jurídica” (inciso 2º del artículo 107 de la Constitución Política).

ii) Quienes participen en consultas: “Quien participe en las consultas de un partido o movimiento político o en consultas interpartidistas, no podrá inscribirse por otro en el mismo proceso electoral.” (Inciso 5º del artículo 107 de la Constitución Política)

iii) Miembros de una corporación pública: “Quien siendo miembro de una corporación pública decida presentarse a la siguiente elección, por un partido distinto, deberá renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones. (Inciso 12 del artículo 107 de la Constitución Política)

iv) Miembros de organizaciones políticas para apoyar candidatos de otra organización: “Quienes se desempeñen en cargos de dirección, gobierno, administración o control, dentro de los partidos y movimientos políticos, o hayan sido o aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular, no podrán apoyar candidatos distintos a los inscritos por el partido o movimiento político al cual se encuentren afiliados. Los candidatos que resulten electos, siempre que fueren inscritos por un partido o movimiento político, deberán pertenecer al que los inscribió mientras ostenten la investidura o cargo, y si deciden presentarse a la siguiente elección por un partido o movimiento político distinto, deberán renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones”. (Inciso 2º del artículo 2º de la Ley 1475 de 2011)

v) Directivos de organizaciones políticas: “Los directivos de los partidos y movimientos políticos que aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular por otro partido o movimientos políticos o grupo significativo de ciudadanos, o formar parte de los órganos de dirección de estas, deben renunciar al cargo doce (12) meses antes de postularse o aceptar la nueva designación o ser inscritos como candidatos” (Inciso 3º del artículo 2º de la Ley 1475 de 2011)”.

Teniendo en cuenta la fijación del litigio que tuvo lugar en la audiencia inicial, procede la Sala a desglosar el problema jurídico planteado, a partir de las modalidades i), ii) y v) antes reseñadas; en este caso, por haber fungido en Cambio Radical como i) militante activo, ii) precandidato a la alcaldía de Valledupar y v) coordinador en el Cesar.

4.1. Modalidad i): Por haber sido militante activo del partido Cambio Radical

Para que en el sub examine se configure esta modalidad de doble militancia como causal de nulidad electoral, es necesario que al momento de la inscripción de su candidatura el demandado tuviera la condición de militante del partido Cambio Radical y al mismo tiempo de militante del partido de la U.

Pues bien, a folios 290 y 400 del expediente se observa que el señor Francisco Fernando Ovalle Angarita, el 20 de mayo de 2015 radicó ante el Partido Cambio Radical escrito con el que renunció a su militancia en esa agrupación política.

En lo que respecta a su contenido, basta decir que presenta sello de recibido del partido y que, además, en la bitácora de correspondencia de dicho colectivo, allegada por su representante legal, se relaciona el documento “renuncia Francisco Ovalle Angarita”, con idéntica fecha(20), quien además así lo corroboró en certificación que obra a folio 291.

Sobra decir que este aspecto es independiente del cumplimiento de las obligaciones que tiene el partido frente al registro de afiliación y retiro que, sobre el particular, lleva el Consejo Nacional Electoral, pues se trata de una carga que no se puede endilgar al ciudadano. Luego, no obligando los estatutos Cambio Radical a formalidades distintas para la renuncia, debe tenerse como válida la examinada por la Sala.

De otra suerte, el formulario E-6 GO visible a folio 49 del plenario da cuenta de que el demandado inscribió su candidatura a la Gobernación del Cesar, por el partido de la U(21), el 21 de julio de 2015, fecha en la cual ya había renunciado a la militancia en el partido Cambio Radical.

Así, comoquiera que no hubo militancia simultánea del demandado en los dos partidos mencionados, resulta diáfano que el reproche examinado en el presente acápite no está llamado a prosperar.

4.2. Modalidad ii): Por haber sido precandidato a la alcaldía de Valledupar por Cambio Radical.

La prosperidad de este cargo requiere la demostración de que, en efecto, el demandado haya sido precandidato a la alcaldía de Valledupar por Cambio Radical dentro del mismo proceso electoral en el que resultó elegido como Gobernador del Cesar, esto es, el que se llevó a cabo el pasado 25 de octubre de 2015.

El actor funda su aserto en diversas publicaciones periodísticas que sugieren tal acontecimiento.

Al respecto, la Sala se permite reiterar su criterio en relación con el valor precario que tienen las notas periodísticas para acreditar la ocurrencia del hecho que informan(22), más allá de las excepciones acogidas por la Sala Plena de la Corporación(23) en tratándose de hechos notorios o de declaraciones entregadas por autoridades públicas.

Para este juzgador, las publicaciones a que alude el demandante, dan cuenta de la existencia del hecho noticioso en sí mismo, esto es, de que un medio de comunicación divulgó un determinado contenido, pero no son suficientes para concluir que el señor Francisco Fernando Ovalle Angarita fue precandidato a la alcaldía de Valledupar por el partido Cambio Radical.

Antes, las certificaciones emitidas por los diversos órganos de la Registraduría Nacional del Estado Civil, emitidas en respuesta a la prueba decretada de oficio por la Consejera Conductora de la audiencia inicial, que reposan a partir de los folios 380 y 649 del expediente, desmienten ese hecho, al reportar que el partido Cambio Radical no realizó proceso de consulta alguno para definir candidaturas a la alcaldía de Valledupar.

Y en similar sentido, se destaca la certificación entregada por el representante legal de esa agrupación política (fl. 405 y s.s.) en la que informa que el encargado de entregar avales en el departamento del Cesar, para los comicios de 25 de octubre de 2015 era el representante a la Cámara Eloy Quintero Romero, y que para la alcaldía de Valledupar solo fueron solicitados por los señores Jaime Andrés González Mejía y Faraj Obregón Wisam Hassan.

Lo anterior, a falta de prueba que demuestre lo contrario, descarta judicialmente que el ciudadano accionado hubiera tenido la aspiración al burgo municipal que se le endilga, y más aún que hubiera concretado una precandidatura al amparo del partido en el que otrora militó.

Quien participe en las consultas de un partido o movimiento político o en consultas interpartidistas, no podrá inscribirse por otro en el mismo proceso electoral.” (Inciso 5º del artículo 107 de la Constitución Política)

En ese orden de ideas, la acusación que sobre él pesa por la incursión de doble militancia en la modalidad de “ii) Quienes participen en consultas”, merece ser desestimada por parte de esta Sala de lo electoral.

4.3. Modalidad v): Por haber sido coordinador de Cambio Radical en el Cesar.

A juicio del libelista, el rol de coordinador departamental en Cambio Radical confiere la calidad de directivo a quien lo ostenta y, por tal, la validez de la aspiración del demandado, bajo las toldas del partido de la U, en la Gobernación del Cesar, solo era posible en la medida en que hubiere renunciado a su rol de directivo de Cambio Radical con 12 meses de antelación, lo cual, en su criterio, no ocurrió.

Bajo ese prisma, antes de examinar si el señor Ovalle Angarita cumplió con el deber de dimisión oportuna, se torna imperioso determinar si, en efecto, el hecho de fungir como coordinador podía aparejarle la connotación de directivo, pues de lo contrario, cualquier otro análisis sobre esta modalidad de doble militancia resultaría inane.

Siguiendo con esa línea argumental, es de destacar que el artículo 9º de la Ley 1475 de 2011(24) establece:

“Artículo 9º. Directivos. Entiéndase por directivos de los partidos y movimientos políticos aquellas personas que, de acuerdo con los estatutos de la organización, hayan sido inscritas ante el Consejo Nacional Electoral como designados para dirigirlos y para integrar sus órganos de gobierno, administración y control. El Consejo Nacional Electoral podrá de oficio, exigir que se verifique la respectiva inscripción si ella no se ha realizado dentro de los diez (10) días siguientes a su elección o designación, y aun realizarla si dispone de la prueba correspondiente. Cualquier delegado al congreso o convención del partido podrá impugnar ante el Consejo Nacional Electoral la designación de esas directivas dentro de los quince (15) días siguientes a su inscripción, por violación grave de los estatutos del partido o movimiento. Para todos los efectos, el Consejo Nacional Electoral sólo reconocerá como autoridades de los partidos y movimientos a las personas debidamente inscritas en él” (negrillas propias).

De ahí que la calidad de directivo ante el Consejo Nacional Electoral depende de dos circunstancias. La primera, que se hallen debidamente inscritos ante esa entidad; y la segunda, que tal inscripción recaiga sobre personas designadas de acuerdo con los estatutos de la respectiva organización política para integrar sus órganos de gobierno, administración y control.

Descendiendo al caso concreto, encuentra la Sala que del plenario se extrae que no existe acto administrativo del Consejo Nacional Electoral que reconozca la calidad de “directivo nacional” ni tampoco alguno otro relacionado con “la designación, retiro, remoción y/o aceptación de renuncia como Coordinador del Departamento del Cesar por el Partido Cambio Radical del señor Francisco Fernando Ovalle Angarita”. Así lo expresa la certificación emitida por el Asesor Subsecretario de esa autoridad electoral, según se mira a folios 470 y 531.

Ahora, ello no descarta que el demandado haya fungido como directivo dentro del nivel territorial del partido Cambio Radical, pues nótese que ninguna de las expresiones en cita aborda de forma específica esa posibilidad. Además, no puede perderse de vista que son los estatutos del respectivo partido, en virtud de la autonomía que le confieren la Constitución y la ley(25) a este tipo de agrupaciones, los que determinan los distintos órganos de dirección que puede haber en su interior.

En lo que atañe a los de Cambio Radical, su artículo 9º consagra:

“… ARTÍCULO NOVENO. De los órganos del partido. La dirección del partido estará conformada por:

a) Director Nacional

b) Comité Central

c) Comisión Política Nacional

d) Secretario General

e) Consejo de Control Ético

f) Veedor

g) Directorios regionales, departamentos, distritales, municipales y locales

h) Comité de Juventudes, Mujeres, Negritudes y los demás que se creen por Resolución…” (negrillas propias).

De lo anterior, se observa que entre los órganos de dirección del partido no existe ninguno que remita al de “coordinador”, razón por la cual, si bien podría tenerse como de la estructura de tal colectivo, en todo caso, no sería posible ubicarlo, prima facie, en la categoría de directivo.

En otro sentido, cabría pensar que tal remisión podría surgir de lo contenido en el artículo 43 del precepto ejusdem, que a la letra ora:

“… ARTÍCULO CUADRAGÉSIMO TERCERO. Los senadores y los Representantes a la Cámara tienen las atribuciones para “COORDINAR” o a quienes ellos designen como coordinadores para la conformación del directorio departamental, los directorios municipales o locales, teniendo en cuenta los estatutos del partido, y principalmente las listas completas que se presentaron a escrutinio para las elecciones de asamblea, concejos o juntas administradoras locales; tanto los candidatos electos como los no electos, los cuales conformarán los directorios correspondientes.

Parágrafo Primero. En los departamentos donde no haya Senador o Representante a la Cámara, propios del partido, el Director Nacional a través del Secretario General determinará el coordinador.

Parágrafo Segundo. Se debe incluir en el Directorio Departamental a los senadores y los representantes a la Cámara del respectivo departamento; respetando como mínimo de mujeres el porcentaje de ley.

Parágrafo tercero. También formarán parte de los directorios municipales tres personas nombradas por el alcalde elegido, antes de la toma de su posesión, si lo hay o el candidato si lo hubo a la alcaldía, que no fue elegido junto con otra persona nombrada por el (sic)” (negrillas propias)

Nótese que tal disposición refiere a las personas que pueden llegar a integrar, al menos, los directorios departamentales, municipales y locales –aunque no menciona a los regionales y a los distritales–.

De estos, el que importa al presente estudio es el departamental, pues en la demanda se aduce como razón de doble militancia la presunta condición de coordinador del departamento del Cesar del ciudadano Francisco Fernando Ovalle Angarita.

En punto a ello, la norma estatutaria previene quiénes hacen parte del directorio departamental, estos son, en primer lugar: (i) los congresistas del respectivo departamento –parágrafo 2º– y (ii) los candidatos del partido a la correspondiente asamblea, electos o no –inciso 1º–.

No obstante, dicha preceptiva también apunta a la participación de coordinadores por medio de designación, pues así se desprende de una lectura armónica, integral y sistemática de los distintos incisos y parágrafos que conforman el artículo en cita.

Dicha participación es imperativa en unos casos, y facultativa en otros:

(i) La designación es imperativa: el director nacional del partido designa al coordinador, a falta de congresista propio(26) en determinado departamento.

(ii) Hipótesis dos. La designación es facultativa: habiendo congresista propio en determinado departamento, no es necesario que se designe un coordinador, pues, en principio, es el parlamentario el que debe desempeñar dicho rol.

Para esta Sala de lo electoral, es esta comprensión la que satisface el cometido del precitado artículo y para ello es necesario desglosar el enunciado principal (inciso 1º), que subordina a las disposiciones restantes del artículo (parágrafos), de acuerdo con las siguientes premisas:

(i) “Los senadores y los representantes a la Cámara tienen las atribuciones para “COORDINAR…”.

(ii) “o a quienes ellos designen como coordinadores para la conformación del directorio departamental,”

(iii) “los directorios municipales o locales”

Una adecuada conjugación de estas expresiones, debe llevar a que la atribución que tienen los congresistas es para “COORDINAR”, motu proprio, los directorios departamentales, municipales y locales que hacen parte del departamento al que pertenecen. Ello, sin perjuicio de la potestad que les asiste para designar a un coordinador dentro del directorio departamental para que lo haga en su reemplazo.

A esta conclusión se llega siempre que se pruebe que la premisa (ii) es una oración subordinada a otra principal, en este caso, conformada por la conjugación de la (i) y la (iii). Y claramente lo es.

Ello, comoquiera que la norma es enfática al señalar que la participación que le asiste a cada congresista, es en relación con su respectivo departamento –principal protagonista de su modelo de organización territorial–, ya que si pudiera coordinar directorios municipales y locales ajenos al suyo, no sería necesario que en el parágrafo 1º se indicase que “… [e]n los departamentos donde no haya Senador o Representante a la Cámara, propios del partido, el Director Nacional (…) determinará el coordinador”, ni que en el parágrafo 2º se especificase la pertenencia del mismo al “… Directorio Departamental (…) del respectivo departamento”, y no a otro distinto.

Esto último resulta aún más relevante, en la medida en que, si el congresista tiene atribuciones para coordinar, y de paso hace parte del respectivo directorio departamental, cabe preguntarse, entonces, ¿por qué este mismo parlamentario tendría que designar a alguien para que desempeñe una idéntica función en el directorio al que pertenece?

Así las cosas, cuando la norma consagra la expresión “o a quienes ellos designen como coordinadores para la conformación del Directorio Departamental”, no hace más que afirmar a los coordinadores como miembros del correspondiente directorio departamental, al tiempo en que condiciona la existencia de dicho rol a la designación que realice el Senador o el Representante a la Cámara de Cambo Radical en el respectivo departamento, o, en su defecto, el director nacional del partido.

Descendiendo al caso concreto, encuentra la Sala que de acuerdo con la certificación remitida por el representante legal de Cambio Radical, “… el encargado de dar los avales fue el representante a la Cámara por el departamento del Cesar, Dr. Eloy Quintero Romero”(27), quien, como es de dominio público, ejerce tal dignidad dentro del período constitucional que inició el pasado 20 de julio de 2014 (art. 132 C. P.).

En ese orden de ideas, es claro que, por lo menos desde esa fecha, la condición de coordinador del demandado Francisco Fernando Ovalle Angarita dependía de la existencia de un acto de designación que, en tal sentido, debía realizar el mencionado legislador quien, por derecho propio, asumió la coordinación del directorio departamental del Cesar.

Sin embargo, se extraña dentro del plenario la existencia de dicho documento, razón por la cual mal podría concluirse que se encuentran acreditados los supuestos de hecho necesarios para dar por probada la calidad de directivo de Cambio Radical dentro de los 12 meses anteriores a la inscripción de su candidatura a la gobernación del Cesar por el partido de la U para el período 2016-2019, que, se recuerda, tuvo lugar el 21 de julio de 2015, según se mira en el formulario E-6 GO visible a folio 49 del plenario; más aún cuando, a pesar del amplio despliegue probatorio que se dio al interior del proceso, y del uso de las facultades oficiosas del juez de lo electoral para develar los pormenores del asunto, los elementos de juicio no permiten formar tal convencimiento.

En ese orden de cosas, y viendo que la eventual calidad de directivo del señor Ovalle Angarita, no depende de la presentación de una posible renuncia a la condición de Coordinador de Cambio Radical, que presuntamente radicó el 10 de abril de 2014 ante ese partido, según dijo, luego de conocer los resultados que determinaron la elección del representante Eloy Quintero Romero, resulta inocuo cualquier examen que la Sala pueda efectuar respecto del precitado documento.

Como corolario de los anteriores motivos, para este colegiado es claro que tampoco se configura la doble militancia en la modalidad de directivo, razón por la cual el reparo objeto del presente acápite debe ser despachado negativamente.

En ese orden de ideas, comoquiera que ninguno de los cargos planteados tiene la aptitud de enervar la presunción de legalidad que se erige en torno al acto de elección enjuiciado, esta Sala negará las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

NEGAR las pretensiones de la demanda.

Contra lo resuelto no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase».

17 Tal y como se resolvió en la fijación del litigio.

18 C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-28-000-2014-00091-00, demandado: Vicepresidente de la República.

19 C. P. Mauricio Torres Cuervo, rad. 63001-23-31-000-2011-00311-01, demandada: gobernadora del Quindío. Reiterada, entre otras, en la sentencia de 28 de septiembre de 2015, C. P. Rad. Nº. 11001-03-28-000-2014-00057-00. C.P: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, demandada: Representante a la cámara por Santander.

20 Folio 409.

21 En el que milita desde el 29 de mayo de 2015 (folio 292).Aunque cabe aclarar que la fecha que importa para el presente examen de doble militancia es la de la inscripción de la candidatura.

22 Cfr. Sentencia de 3 de diciembre de 2015, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Exp. 11001-03-28-000-2014-00135-00, demandado: Alexander Vega Rocha - magistrado del Consejo Nacional Electoral.

23 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C. P. Alberto Yepes Barreiro, 14 de julio de 2015, Exp. (SU) 11001-03-15-000-2014-00105-00.

24 Por la cual se adoptan reglas de organización y funcionamiento de los partidos y movimientos políticos, de los procesos electorales y se dictan otras disposiciones.

25 Recuérdese que el artículo 9º de la Ley 1475 de 2011 dispone que la calidad de directivo, que se mira al momento de la inscripción ante el CNE, debe consultar los estatutos de la respectiva organización.

26 Ya que existe la posibilidad de que en un departamento resulte elegido, por ejemplo, un candidato de coalición que milite en otra agrupación política.

27 Folio 405.