SENTENCIA 2016-00005 DE FEBRERO 2 DE 2017

 

Sentencia 2016-00005 de febrero 2 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Radicación: 20001-23-33-003-2016-00005-02

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio

Actor: Omar Enrique Benjumea Ospino

Demandado: Diputados de la Asamblea Departamental del Cesar

Asunto: Nulidad electoral - apelación sentencia

Bogotá, D.C., dos de febrero de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia.

Esta Sección es competente para conocer, en segunda instancia, del recurso de apelación interpuesto por el apoderado del señor Manuel Guillermo Mejía Pallares, de conformidad con lo previsto en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el inciso segundo del artículo 292 ibídem.

2. Problema jurídico.

Le corresponde a esta corporación resolver, si de acuerdo con lo expuesto en el recurso de apelación, hay lugar a confirmar, modificar o revocar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar a través de la cual declaró la nulidad (i) parcial del acto de elección expedido por la comisión escrutadora departamental (Cesar), mediante el cual declaró la elección de los diputados de la Asamblea del departamento del Cesar, para el periodo constitucional de 2016-2019, contenido en el formulario E-26 ASA, de fecha 5 de noviembre de 2015, así como la nulidad de las resoluciones 12 y 13 de 3 de noviembre de 2015, los autos de trámite 8 y 10 del 4 de noviembre de 2015, los autos 11 y 12 de 5 de noviembre de 2015 la Resolución 5979 del 10 de diciembre de 2015, (ii) declaró la nulidad de la elección del señor Manuel Guillermo Mejía Pallares como Diputado del departamento del Cesar y (iii) declaró electo como diputado del departamento del Cesar para el periodo constitucional 2016-2019, por el partido Alianza Verde al señor Omar Enrique Benjumea Ospino.

Para el efecto habrá de establecerse: (i) si en este caso debía estudiarse la validez de los formularios E-14, toda vez que en el recurso de apelación se alega que la información que registran muchos de los formularios E-14 es falsa, ya que el número total de votos ingresados en la urna no coincide con los votos que los jurados asignaron a los distintos candidatos, partidos, votos en blanco, votos no marcados y nulos, lo cual afecta la verdad electoral y por tanto no pueden ser tenidos como prueba, por cuanto no es posible saber cuál parte del formulario se encuentra viciado de falsedad material, (ii) si hay lugar a hacer un nuevo pronunciamiento sobre la excepción de indebido agotamiento del requisito de procedibilidad.

3. Caso concreto.

Se procederá a resolver cada uno de los aspectos planteados en el recurso de apelación:

1. Validez de los formularios E-14.

La Sala en diferentes oportunidades ha dicho que la causal de nulidad por falsedad en los documentos o registro electorales asume diferentes formas(17), entre las que se encuentra:

(i) Causal de nulidad porque en una determinada mesa de votación resulta un mayor número de sufragios en los formularios E-14 y E-24 con respecto al número de electores que se registró en el formulario E-11 o lista y registro de votantes.

Al respecto esta corporación ha dicho:

“Si durante los escrutinios los jurados de votación observan que el número total de votos computados en el formulario E-24 es mayor al número total de sufragantes registrados en el formulario E-11, deben solucionar el impase en la forma dispuesta en el artículo 135 del C.E. Es decir, que todos los votos “se introducirán de nuevo en la urna y después de moverlos para alterar su colocación, se sacarán a la suerte tantos sobres cuantos sean los excedentes y sin abrirlos se quemarán inmediatamente”, procedimiento del cual debe quedar constancia en el acta de escrutinio, en particular del número final de tarjetas electorales, que servirán para escrutar en definitiva la mesa.

Empero, si en sede administrativa no se logra corregir la anterior anomalía, la misma puede servir de fundamento para alegar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo la falsedad en los registros electorales, pues como se dijo arriba el ordenamiento jurídico no admite la posibilidad de que resulten más votos que sufragantes, ya que esos votos excedentes necesariamente serán el resultado de la intervención de manos fraudulentas.

La Sección Quinta del Consejo de Estado dijo sobre esta forma de falsedad:

“La circunstancia de que en las actas de escrutinio de los jurados (formulario E-14) se consignen más votos que votantes (formulario E-11), produce una alteración de la verdad electoral, y puede dar lugar a la anulación del acto de elección.

Ello porque en la medida en que cada ciudadano está habilitado para depositar un voto, en la respectiva mesa solo puede aparecer un número de sufragios consecuente con el de electores. Aquellos que se contabilicen más allá del de votantes habrán sido incluidos en forma irregular.

Al respecto esta Sala ha dicho:

“... sí constituye una irregularidad cuando el acta de escrutinio del jurado de votación —formulario E-14— registra un número mayor que la lista y registro de votantes —formulario E-11—, puesto que el número de votos no puede ser superior al número de votantes, por la sencilla razón de que cada ciudadano tiene derecho a un solo voto””(18).

Entonces, para realizarse el estudio de esta específica causal de nulidad es necesario comparar el formulario E-11 con los E-14 y E-24 para establecer si hubo o no mayor número de votos que de votantes.

(ii) Diferencias en los formularios E-14 y E-24, sin justificación.

Cuando se alega falsedad de los datos consignados en los formularios E-14 y E-24, se ha precisado:

“Así, la falsedad electoral, que de ordinario ocurre en los registros electorales, se produce cuando esos documentos revelan una realidad contraria a la voluntad verdaderamente expresada en las urnas, cuya ocurrencia puede suscitarse porque la falsedad fue material o ideológica, esto es, en su orden, cuando la alteración deja una huella física en los documentos electorales, como podría ser la actuación directa sobre los números plasmados en los registros electorales, para simular un guarismo mayor o menor, según el interés de su autor; y, cuando la intervención del infractor no permite observar a simple vista la alteración en los registros, pero que bien puede inferirse estudiando en su conjunto los documentos electorales, como es el caso de insertar en el formulario E-24 una votación distinta a la escrutada por los jurados en el formulario E-14, que no aparece justificada en las actas de escrutinio por la práctica de un recuento.

Además, la falsedad en materia electoral corresponde a un estado del conocimiento que supera la conjetura y la probabilidad, pues solo se puede afirmar que un registro es falso o no. Por lo mismo, no es viable suponer la falsedad de un registro electoral, ni mucho menos equiparar la certeza de la falsedad con la probabilidad de su existencia. La causal que se examina exige grado de certeza, de modo que le incumbe al actor probar que es cierto que se alteraron los registros”(19).

En este contexto esta corporación ha dicho que el estudio se hace comparando los formularios E-14 y E-24. Al respecto dijo:

“Lo discurrido permite afirmar a la Sala que el cargo por falsedad en los registros electorales, cuando se cotejan los formularios E-14 y E-24, debe formularse comparando la información registrada en el último contra lo consignado en el E-14 claveros, por ser este el documento que se emplea para consignar la votación resultante del escrutinio que en la mesa realizan los jurados”(20).

En otra oportunidad sostuvo:

“Así las cosas, el cargo de falsedad que se formula en torno a la votación de los candidatos del Partido Liberal Colombiano Juan Carlos Lozada Vargas (102) y Andrés Felipe Villamizar Ortiz (111), se examinará teniendo como parámetros de comparación la información que a cada uno de ellos le figura en los formularios E-14 claveros y E-24 mesa a mesa, junto con las actas de escrutinio. Subsidiariamente y en ausencia del primero, se acudirá al formulario E-14 delegados, motivo por el cual igualmente aparecerá en la tabla, en la que se identificará la mesa por la zona, el puesto y su número, igualmente aparecerán el número del partido (P), el número del candidato (C), los valores que se registraron en los formularios E-14 claveros (E-14), E-14 delegados (E-14D), E-24 y la diferencia entre ellos (si la hay); igualmente tendrá una columna destinada a la constancia dejada por la comisión escrutadora, otra columna para calificar la situación en cuanto a si es o no normal y, por último, dos columnas que reflejarán los votos a sumar o restar al candidato respectivo”(21).

De acuerdo con lo anterior, es claro que para realizar el estudio de esta causal de nulidad deben compararse los datos consignados en los formularios E-14, E-24, y las actas de escrutinio.

Precisado lo anterior, se tiene que al revisar la demanda, la parte actora adujo como cargo:

“Alteración en el formulario E-26 declaración de elección. Por presentarse en las actas de escrutinios que determinaron la elección de los diputados a la Asamblea departamental del Cesar, para el periodo constitucional 2016-2019. La alteración ínsita de los documentos electorales cuando el acta de escrutinios o formulario E-26 y el resultado mesa a mesa contenido en el formulario E-24, los cuales reflejan un mayor o menor número de votos de los consignados en el acta de escrutinios de los jurados de votación o formulario E-14, sin mediar justificación alguna en el acta general de escrutinios, conforme da cuenta esta demanda, tal como se explica en el acápite VI, norma violada y concepto de la violación, y como se demuestra con la prueba documental consistente en los formularios E-14 y E-24 que anexo, y las actas de escrutinios de las comisiones escrutadoras auxiliares (acta general de escrutinios)”.

De lo anterior es claro que el demandante se limitó a plantear como cargo de nulidad, la alteración de los resultados de los escrutinios de los jurados de votación - E-14 con los consignados en el formulario E-24, en relación con algunas mesas.

Por su parte, el apoderado del señor Manuel Guillermo Mejía Pallares en la contestación de la demanda se limitó a señalar que en este caso no se agotó debidamente el requisito de procedibilidad de la acción, adujo que los cargos de la demanda carecen de fundamento porque la ley establece el procedimiento para subsanar los errores aritméticos que se registren durante el escrutinio, y si no se subsanan adquieren el carácter de resultados electorales en firme, sobre los cuales se declara la elección, sin embargo no presentó en ese momento algún argumento relacionado con la falta de veracidad de los formularios E-14.

Con base en lo anterior, en la audiencia que se llevó a cabo el 20 de junio de 2016, el tribunal fijó el litigio de la siguiente manera:

“Con fundamento en los supuesto fácticos expuestos en la demanda y en la contestación de la misma, la fijación del litigio se concreta en determinar si es nulo o no el acto de declaratoria de elección de los diputados a la Asamblea del departamento del Cesar, para el periodo constitucional 2016-2019, contenido en el formulario E-26 ASA, de fecha 5 de noviembre de 2015, expedido por la comisión escrutadora departamental del Cesar, y los demás actos acusados en la demanda, por supuestamente presentarse la causal de nulidad señalada en el numeral 3º del artículo 275 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por haberse generado fraude en los documentos electorales de las mesas señaladas en la demanda, de lo cual al parecer se restó votación obtenida por el demandante en el municipio de Valledupar en 29 votos y en el municipio de Agustín Codazzi en 32 votos y se aumentó la votación obtenida por Manuel Guillermo Mejía en el municipio de Valledupar en 39 votos y en el municipio Agustín Codazzi en 49 votos, sin justificación alguna, lo cual se obtiene de confrontar los resultados en los formularios E-14 y E-24.

Se les pregunta a los sujetos procesales si están de acuerdo con la fijación del litigio, a lo cual responden:

— Al apoderado del demandante: De acuerdo

— Al doctor Alberto Luis Gutiérrez Galindo, apoderado de los diputados ya mencionados: Sin ninguna objeción

— Al doctor Reinaldo Chavarro Buriticá, apoderado del diputado Manuel Guillermo Pallares: De acuerdo

— A la apoderada del Consejo Nacional Electoral: Sin objeción

— Al agente del Ministerio Público: Igualmente de acuerdo” (Negrillas fuera del texto original)

Ahora bien, al revisar el fallo de primera instancia, el Tribunal Administrativo del Cesar centró su análisis en comparar los formularios E-14 y E-24 de las mesas demandadas, en lo relacionado con los candidatos Omar enrique Benjumea y Manuel Guillermo Mejía Pallares.

Con base en lo expuesto, para esta Sala el Tribunal de primera instancia obró debidamente, puesto que la causal de nulidad consistía en la disconformidad de los datos consignados en los formularios E-14 y E-24 y por tanto al no haberse cuestionado la validez de la información de los formularios E-14 no había lugar a realizar tal estudio, puesto que en la demanda no se planteó la causal de nulidad relacionada con diferencias en los números de votantes y de votos.

Por lo anterior no le asiste razón al recurrente cuando afirma que revocarse la sentencia de primera instancia, por carecer de validez el formulario E-14, puesto que este argumento se trata de una causal de nulidad diferente a la que se fijó en el litigio.

Además de lo anterior, debe tenerse en cuenta que dichos documentos no fueron controvertidos ni tachados de falsos en las oportunidades correspondientes, y por tanto obran dentro del expediente y tienen pleno valor probatorio.

Así las cosas, este cargo no está llamado a prosperar.

2. Pronunciamiento sobre la excepción del requisito de procedibilidad.

El apoderado del señor Manuel Guillermo Mejía Pallares solicita que se reconsidere lo resuelto por parte de esta corporación en el auto de abril 28 de 2016, por medio del cual se revocó la decisión de declarar probada la excepción de falta de agotamiento de requisito de procedibilidad, visible a folios 1101 a 1107 del cuaderno principal del expediente.

Esta petición no está llamada a prosperar, pues el momento procesal oportuno para que se resuelvan las excepciones previas presentadas en las contestaciones de la demanda, es la audiencia inicial. De manera que al haber quedado resueltas las excepciones, ese punto queda decidido y no hay lugar a realizarse un nuevo pronunciamiento en la sentencia.

Por lo anterior, ninguno de los argumentos planteados en el recurso de apelación está llamado a prosperar y por tanto se confirmará la sentencia de primera instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

FALLA:

1. Confírmase la providencia apelada, esto es, la sentencia del 15 de septiembre, adicionada el 6 de octubre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar.

2. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».

17 Ver sentencia de 22 de octubre de 2015, expediente 2014-00048, M.P. Alberto Yepes. Demandado: representantes Cámara - Bogotá

18 Ibíd.

19 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta. Sentencia del 26 de noviembre de 2012. Expediente 2010-00055, M.P. Alberto Yepes. Demandados: representantes a la Cámara por Bogotá.

20 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta. Sentencia de 25 de agosto de 2011. Expedientes acumulados: 110010328000201000045-00 y otro. Demandantes: Sandra Liliana Ortiz Nova y otro. Demandados: Representantes a la Cámara por Boyacá. M.P. (E) Susana Buitrago Valencia.

21 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta. Sentencia de 22 de octubre de 2015, expediente 2014-00048, M.P. Alberto Yepes. Demandado: Representantes Cámara - Bogotá.