SENTENCIA 2016-00006 DE DICIEMBRE 15 DE 2016

 

Sentencia 2016-00006 de Diciembre 15 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente:

Dra. María Elizabeth García González

Ref: Exp.: 54001-23-33-3000-2016-00006-01

Recurso de apelación contra la sentencia de 14 de marzo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander.

Actor: José Fuentes Contreras

Bogotá, D.C., quince de diciembre de dos mil dieciséis.

Extractos: «V. Consideraciones de la Sala:

La causal que se le endilga al señor Luis Eduardo Guevara Jaimes, Concejal del Municipio de San José de Cúcuta (Norte de Santander), en el período constitucional 2001-2003, es la prevista en el artículo 48, numeral 4, de la Ley 617 de 2000, la cual prevé:

“ART. 48.—Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:

… 4. Por indebida destinación de dineros públicos. …”.

El actor, en el recurso de apelación, considera que debe revocarse el fallo de primera instancia y, en su lugar, decretar la pérdida de investidura, por cuanto el Concejo Municipal de San José de Cúcuta, en la sesión llevada a cabo el 22 de octubre de 2002, en la cual contestó el llamado a lista el señor Guevara Jaimes, Concejal demandado, creó a través del Acuerdo 0073 de 29 de ese mes y año unos factores salariales para lo cual no estaba facultado ni por la Constitución ni la Ley, por lo que se causó una indebida destinación de dineros públicos y, en consecuencia, detrimento patrimonial que se acreditó con la certificación expedida por la Tesorería Municipal de Cúcuta.

Agrega que el demandado como Concejal del Municipio de Cúcuta, validó todos sus actos con la contestación del llamado a lista y que la no constancia de ausencia del recinto o de haber votado negativamente el proyecto está regulada por cada Reglamento Interno de los Concejos Municipales, carga que le correspondía probar a la parte demandada, lo cual no hizo.

Para resolver la controversia, se tiene en cuenta lo siguiente:

Está acreditado en el proceso, que el demandado fue elegido Concejal del Municipio de San José de Cúcuta el 29 de octubre de 2000, cuya posesión se efectuó el 2 de enero de 2001, conforme consta a folios 25 a 31 del cuaderno principal.

Igualmente, que participó en el debate y votó la aprobación del proyecto núm. 088 de 2002, que se convirtió en el Acuerdo núm. 0073 de 29 de octubre de 2002, “Por el Cual se Crean, Como Factor Salarial, la Bonificación por Servicios Prestados, la Prima de Servicios, el Subsidio de Alimentación y el Auxilio de Transporte para los Empleados Públicos de la Administración Central y Descentralizada del Municipio de San José de Cucúta”, conforme consta en el Acta de la sesión del Concejo Municipal de Cúcuta llevada a cabo el 22 de octubre de 2002, en la cual contestó el llamado a lista y así lo acepta el demandado.

Sea lo primero advertir que frente a un asunto similar la Sala ya tuvo oportunidad de pronunciarse, esto es, en Sentencia de 28 de septiembre de 2016 (Exp. núm. 2015-00307-01 (PI), Consejero ponente doctor Roberto Augusto Serrato Valdés), que ahora se prohíja, por resultar aplicable al asunto bajo examen, en la que se revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, se decretó la pérdida de investidura del señor William Villamizar Laguado, en su condición de Concejal del Municipio de Cúcuta, para el período constitucional 2001-2003, por haber incurrido en la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 48, numeral 4º, de la Ley 617 de 2000, —indebida destinación de dineros públicos—, al haber votado el Acuerdo 0073 de 29 de octubre de 2002, mediante el cual el Concejo Municipal de dicho ente territorial creó unos factores salariales para los empleados públicos de la Administración Central y Descentralizada, para lo cual no estaba facultado ni por la Constitución ni la Ley.

Para ello, la Sala argumentó, entre otros, lo siguiente:

“… 2.2. Problema jurídico.

Corresponde establecer a la Sala si el concejal demandado, William Villamizar Laguado, incurrió en la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 4º de la Ley 617 de 2000, esto es, por indebida destinación de dineros públicos, al haber participado, con su voto afirmativo, en la expedición del Acuerdo 0073 de 29 de octubre de 2002, “(…) Por el Cual se Crean, como Factor Salarial, la Bonificación por Servicios, la Prima de Servicios, el Subsidio de Alimentación y el Auxilio de Transporte para los Empleados Públicos de la Administración Central y Descentralizada del Municipio de San José de Cúcuta (…)”, si se tiene en cuenta que conforme a los artículos 150 (num. 19) y 313 (num. 6º) de la Carta Política, los concejos municipales no tienen la atribución de establecer factores salariales.

Teniendo en cuenta que el actor señala en su demanda que la causal de pérdida se encontraría configurada en la medida en que “(…) se destinaron recursos del erario a objetos y propósitos prohibidos por la Constitución y la Ley, pues la Prima de Bonificación por Servicios Prestados y la Prima de Servicio solo puede ser devengada por los servidores públicos del orden nacional, razón por la cual se encuentra tipificada la causal de Pérdida de Investidura por indebida destinación de dineros públicos, en concordancia con la jurisprudencia del Consejo de Estado (…)”, la Sala limitará su análisis a estos dos factores salariales.

2.3. La Causal de Pérdida de Investidura por Indebida Destinación de Dineros Públicos en que Habría Incurrido el Demandado.

La inhabilidad que se le endilga al demandado es la prevista en el numeral 4º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, que al tenor señala:

“(…) ART. 48.—Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:

(…)

4. Por indebida destinación de dineros públicos (…)”.

En relación la configuración de esta causal de pérdida de investidura, ha indicado esta Sala, en forma reiterada, lo siguiente:

“(…) Para establecer si los Concejales demandados incurrieron o no en la causal prevista en el artículo 48, numeral 4, de la Ley 617 de 2000, esto es, la indebida destinación de dineros públicos, la Sala precisa lo siguiente:

Cabe señalar que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en Sentencia 30 de mayo de 2000 (Exp. núm. AC-9877, Consejero ponente doctor Germán Rodríguez Villamizar), se pronunció sobre los alcances del concepto de indebida destinación de dineros públicos, señalando que el elemento tipificador de esta causal de pérdida de investidura “está en el hecho de que el Congresista, en su condición de servidor público, con su conducta funcional al ejercer las competencias de las que ha sido revestido, traiciona, cambia o distorsiona los fines o cometidos estatales, preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento, para destinar los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o a otros sí autorizados pero diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados, o cuando aplica tales recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas, o cuando la finalidad es obtener un incremento patrimonial personal o de terceros, o cuando pretende derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas”.

Postura que ha sido objeto de múltiples reiteraciones por la misma Sala Plena de lo Contencioso Administrativo(1) y también por la Sección Primera del Consejo de Estado, entre otras, en Sentencias de 1º. de julio de 2004 (Exp. núm. 2003-00194, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), 9 de noviembre de 2006 (Exp. núm. 2005-01133, Consejero ponente doctor Camilo Arciniegas Andrade), 16 de julio de 2009 (Exp. núm. 2008-00700, Consejera ponente doctora Martha Sofía Sanz Tobón) y 14 de diciembre de 2009 (Exp. núm. 2009-00012 (Exp. núm. 2009-00012, Consejero ponente doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta). (…)”(2)

2.4. El Análisis del Caso Concreto y del Recurso de Apelación Formulado por la Parte Demandante.

2.4.1. La Participación del Demandado en la Aprobación del Acuerdo 073 de 2002.

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander consideró en la decisión de primera instancia que “(…) el actor no logró siquiera probar que el Señor William Villamizar Laguado votó favorablemente para la aprobación del Proyecto 088 de 2002, que se convirtió posteriormente en el Acuerdo 073 de ese año, pues el acta del 22 de octubre de 2002, sólo da cuenta de que el demandado asistió a la plenaria del respectivo debate (…)”.

En relación con esta afirmación de la primera instancia, resulta necesario acudir a la demanda de pérdida de investidura. En ella, el demandante relata como un hecho que sustenta su solicitud que “(…) En la aprobación del este acuerdo participó y voto el Honorable Concejal William Villamizar Laguado (…)”.

En la contestación de la demanda, la defensa del concejal claramente afirma, frente a los hechos esbozados por el demandante, que “(…) Es cierto, y eso data ya trece años, son circunstancias objetivas que efectivamente sucedieron y que este extremo procesal no desconoce, por cuanto ello está certificado en las actas y documentos que acompañan la demanda (…)”.

Dicha manifestación, conforme los lineamientos del artículo 191 del Código General del Proceso(3) se hizo libre y conscientemente sobre hechos personales del demandado, respecto de los que la ley no exige otro medio de prueba y que claramente le producen consecuencias jurídicas adversas al concejal, además de que el apoderado judicial del demandado se encuentra autorizado para hacerla conforme el artículo 193 del Código General del Proceso(4).

Esta Sala, entonces, encuentra probado que el demandante votó afirmativamente el proyecto de acuerdo que se convirtió en el Acuerdo 073 de 2002.

… 2.4.2. El Acuerdo 0073 de 29 de octubre de 2002.

El demandado es acusado de destinar, indebidamente, dineros públicos tras haber participado en la aprobación, emitiendo su voto favorable, del Acuerdo 0073 de 2002.

Mediante el Acuerdo 0073 de 29 de octubre de 2002 se crean, como factor salarial, la bonificación por servicios prestados, la prima de servicios, el subsidio de alimentación y el auxilio de transporte para los empleados públicos de la administración central y descentralizada del municipio de San José de Cúcuta. El contenido del acuerdo, en lo que interesa a este proceso, es el siguiente:

“(…) El Concejo Municipal de San José de Cúcuta

En uso de las facultades contenidas en el Artículo 313, numeral 6º, de la Constitución Política y atendiendo lo dispuesto por las Leyes 4ª de 1992 y 617 de 2000, y los Decretos 693 y 1919 de 2002 de la Presidencia de la República

(…)

Acuerda

Título I

Factores salariales - campo de aplicación

“ART. 1º.—Factores Salariales. Además de la asignación básica, los empleados públicos al servicio de la Administración Central y Descentralizada, de San José de Cúcuta tendrán derecho a los factores salariales establecidos por este acuerdo.

Exceptuándose de este acuerdo los empleados oficiales del Instituto Municipal de Salud E.S.E. —Imsalud—, conforme al artículo 2º del Decreto 1919 de 2002, y los empleados de la Secretaría de Salud y la Secretaría de Educación Municipal cuyos regímenes prestacionales vienen regidos por disposiciones del orden Nacional.

TÍTULO II

Bonificación por Servicios Prestados

“ART. 2º:—De la Bonificación por Servicios Prestados. Créase la bonificación por servicios prestados para los funcionarios a que se refiere el artículo 1º de este acuerdo.

Esta bonificación se reconocerá y pagará al empleado cada vez que cumpla un año continuo de labor en una misma entidad, organismo o corporación pública. Sin embargo, cuando un funcionario pase de un organismo, entidad o corporación a otro u otra de los enumerados en el artículo 1º de este acuerdo, el tiempo laborado en el primero se tendrá en cuenta para efectos del reconocimiento y pago de la bonificación siempre que no hay solución de continuidad en el servicio.

Se entenderá que no hay solución de continuidad si entre el retiro y la fecha de la nueva posesión no transcurrieron más de quince (15) días hábiles.

La bonificación de que trata el presente artículo es independiente de la asignación básica.

“ART. 3º—Cuantía. La bonificación por servicios prestados será equivalente al cincuenta por ciento (50%) del valor conjunto de la asignación básica y los gastos de representación que correspondan al funcionario en la fecha en que se cause el derecho a percibirla, siempre que no devengue una remuneración mensual por concepto de asignación básica y gastos de representación superior a setecientos sesenta y ocho mil novecientos ochenta y seis pesos ($768.986) moneda corriente.

Para los demás empleados, la bonificación por servicios prestados será equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) del valor conjunto de los factores de salario señalados en inciso anterior.

“ART. 4º.—Reajuste Anual. El concejo Municipal, a iniciativa del Alcalde, podrá variar anualmente el límite establecido en el artículo anterior.

“ART. 5º.—Cómputo de Tiempo para la Bonificación por Servicios Prestados. El cómputo de tiempo para el primer reconocimiento de la bonificación por servicios prestados se contará así:

a) Para los funcionarios que actualmente se hallen vinculados al servicio y con fundamento en el Decreto 1919 de 2002 expedido por el Presidente de la República, la primera causación del derecho a la bonificación por servicios prestados se dará a partir del primero (1º) de septiembre de 2002.

b) Para los funcionarios que se vinculen con posterioridad a la vigencia de este acuerdo, la fecha de su respectiva posesión determinará cada momento de causación del derecho a percibirla.

“ART. 6º.—Termino para el Pago de Bonificación por Servicios Prestados. La bonificación por servicios prestados se pagará dentro de los veinte días que sigan a la fecha en que se haya causado el derecho a percibirla.

TÍTULO III

Prima de Servicio

“ART. 7º.—La Prima de Servicio. Los funcionarios a quienes se aplica el presente acuerdo tendrán derecho a una prima de servicio anual equivalente a quince (15) días de remuneración, que se pagará en los primeros quince días del mes de julio de cada año.

PAR. TRANS.—La primera prima de servicio se causará en 2003 para el personal actualmente vinculado al servicio, al cual se le reconocerá su antigüedad.

A los funcionarios que se vinculen con posterioridad, la fecha de su respectiva posesión determinará cada momento de causación del derecho a percibirla.

“ART. 8º.—Base para Liquidar la Prima de Servicio. La prima a que se refiere el artículo anterior se liquidará sobre los factores de salario que se determinan a continuación:

a) el sueldo básico fijado para el respectivo cargo

b) los gastos de representación

c) los auxilios de alimentación y de transporte, y

d) la bonificación por servicios prestados

Para liquidar la prima de servicio, se tendrá en cuenta la cuantía de los factores señalados en los literales precedentes a 30 de junio de cada año.

“ART. 9º.—Pago Proporcional de la Prima de Servicio. Cuando a treinta de junio de cada año el empleado no haya trabajado el año completo, tendrá derecho al reconocimiento y pago en forma proporcional de la prima de servicio de que trata el artículo 7º de este acuerdo, siempre que hubiere prestados sus servicios al organismo por un término mínimo de seis (6) meses.

También se tendrá derecho al reconocimiento y pago en forma proporcional de esta prima cuando el empleado se retire del servicio y haya prestado sus servicios por un término mínimo de seis (6) meses. En este evento la liquidación se efectuará teniendo en cuenta la cuantía de los factores señalados en el artículo anterior causados a la fecha de retiro.

No obstante lo dispuesto en el presente artículo, cuando un funcionario pase del servicio de una a otra entidad, organismo, unidad administrativa o corporación de las que trata el artículo 1º, el tiempo laborado en la primera se computará para efectos de la liquidación de esta prima, siempre que no haya solución de continuidad en el servicio. Se entenderá que hubo solución de continuidad cuando medien más de quince (15) días hábiles entre el retiro de una entidad y el ingreso a otra (…)”.

2.4.3. La Competencia para Fijar el Régimen Salarial y Prestacional de los Servidores Públicos del Orden Territorial.

El artículo 150 de la Carta Política, reguló las funciones del Congreso de la República, señaló lo siguiente:

“(…) ART. 150.—Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejercer las siguientes funciones:

(…)

19) Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos:

(…)

e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso nacional (sic) y de la fuerza pública. (…)”

En relación con las competencias de los concejos municipales en materia salarial y prestacional, el artículo 313 indicó:

“(…) ART. 313.—Corresponde a los concejos:

(…)

6º) Determinar (…) las escalas de remuneración correspondientes a la distintas categorías de empleos (...)”

La ley de que trata el artículo 150, numeral 19), literal e) es la Ley 4ª de 1992. El artículo 12 de dicha ley establece:

“(…) ART. 12º.—El régimen prestacional de los servidores públicos de la entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley. En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad. (…)”

La Corte Constitucional, en Sentencia C-315 de 1995 fijó el alcance de esta disposición legal indicando:

“(…) Régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales.

(…)

La expresión “servidores públicos” que utiliza la norma examinada, por las razones expuestas, no puede aplicarse a los trabajadores oficiales territoriales ni a los miembros de las Corporaciones públicas territoriales. Con esta salvedad, la disposición acusada será declarada exequible. (…)”

V. Decisión.

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

1. Declarar EXEQUIBLES los artículos 6º y 7º de la Ley 4ª de 1992.

2. Declarar EXEQUIBLE el artículo 12 de la Ley 4ª de 1992 siempre que se entienda que las facultades conferidas al gobierno se refieren, en forma exclusiva, a la fijación del régimen prestacional de los empleados públicos territoriales, al régimen prestacional mínimo de los trabajadores oficiales territoriales y al límite máximo salarial de los empleados públicos de las entidades territoriales. (…)” (resaltado fuera de texto).

La Sección Segunda del Consejo de Estado(5), con sustento en las disposiciones mencionadas, ha concluido que los entes territoriales carecen de competencia para crear salarios y prestaciones, esgrimiendo como argumentos los siguientes:

“(…) En efecto, conforme al artículo 150 de la Constitución Política, al Congreso de la República le compete dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los que debe sujetarse el Gobierno para “fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos”.

Es decir, existe una competencia compartida entre el legislador y el ejecutivo para estos efectos: aquel determina unos parámetros generales conforme a los cuales este ha de fijar todos los elementos propios del régimen salarial y prestacional.

En relación con los empleados públicos de las entidades territoriales, compete al Gobernador fijar los emolumentos con sujeción a la Ley y a las Ordenanzas (Art. 305 num. 7º).

La Ley 4ª de 1992, al señalar los principios a los que debe someterse el Gobierno al fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, inclusive del sector territorial, en su artículo 12, señaló:

“El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley.

En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad.

PAR.—El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencia con cargos similares en el orden nacional”.

Este precepto fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-315 del 19 de julio de 1995, en la que se dijo que esta facultad del Gobierno no pugna con la que el Constituyente expresamente otorgó a las entidades territoriales para fijar las escalas de remuneración y los emolumentos de los empleos de sus dependencias, en los artículos 287, 300-7, 305-7, 313-6 y 315-7.(6)

En consecuencia, como ya lo ha precisado esta Corporación,(7) la determinación del régimen prestacional de los empleados públicos territoriales compete al Gobierno Nacional, de acuerdo con los parámetros señalados por el legislador, y no a las Corporaciones Públicas Territoriales, las que, además, tienen prohibido arrogársela; y en lo que se refiere al régimen salarial, el Gobierno señaló el límite máximo salarial de los servidores públicos territoriales teniendo en cuenta su equivalencia con los del orden nacional.

Existe pues, para efectos de fijar salarios, un régimen de competencia concurrente entre el Congreso, el Gobierno Nacional, las Corporaciones Administrativas Colegiadas del orden departamental y municipal (Asambleas y Concejos) y el ejecutivo territorial (Gobernadores y Alcaldes) que fue ratificada por la Corte Constitucional en Sentencia C-510 del 14 de julio de 1999(8).

En conclusión, las entidades territoriales no tienen competencia para crear salarios ni prestaciones, desbordando lo dispuesto por la Constitución y la ley y, en consecuencia, cualquier disposición de esa jerarquía que establezca salarios o prestaciones debe ser inaplicada por inconstitucional. (…)”

2.4.4. Los Pronunciamientos Judiciales en Torno al Reconocimiento de Factores Salariales y Prestacionales a los Empleados Públicos del Orden Territorial.

A pesar del contenido de las disposiciones constitucionales y legales reseñadas anteriormente, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander subraya:

"(…) la posición sobre el reconocimiento y pago de la bonificación por servicios prestados y la prima de antigüedad no ha sido pacífica ni siquiera en el H. Consejo de Estado, pues a pesar de que el Decreto 1919 de 2002 extendió al nivel territorial únicamente el régimen de prestaciones sociales de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, el órgano de cierre en materia contenciosa administrativa, reconoció el derecho de empleados del orden territorial a percibir la prima de bonificación por servicios, pero no por lo previsto en el Decreto 1919 de 2002, sino al aplicar la expresión "del orden nacional" contenida en el artículo 1º del Decreto 1042 de 1978, la cual fue declarada exequible en el año 2013 mediante la Sentencia C-402 de esa anualidad por la H. Corte Constitucional (…)".

Conforme lo advierte la primera instancia, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en diferentes decisiones judiciales, ha reconocido a los empleados públicos del orden territorial prestaciones salariales y prestacionales, inaplicando la expresión “(…) del orden nacional (…)” del artículo 1º del Decreto 1042 de 1978, con el fin de hacer extensivas las prestaciones previstas en esta disposición a dichos empleados.

Así, en Sentencia de 27 de septiembre de 2007, la Sección Segunda del Consejo de Estado(9), manifestó:

“(…) Del Auxilio de Alimentación y de Transporte; y de la Prima de Servicios.

El régimen prestacional de los servidores públicos, tanto de régimen general como especial, corresponde al legislador.

El auxilio de alimentación fue creado por el Decreto 2477 de 1970 a favor de empleados adscritos a entidades del orden nacional (Art. 3º); posteriormente el Decreto 165 de 1971 lo amplió a los supernumerarios y finalmente el Decreto 1042 de 1978 en su artículo 51 lo reafirmó a favor de los empleados vinculados a las entidades señaladas en el artículo 1º, todas ellas del orden nacional. Posteriormente, la ley se ha limitado a reajustar su cuantía y a determinar las asignaciones básicas que permiten su reconocimiento.

El auxilio de transporte fue regulado en el artículo 50 del Decreto 1042 de 1978 a favor de los empleados públicos de las entidades a que se refiere el artículo 1º del Decreto, es decir, ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional.

La prima de servicios es una acreencia laboral que conforme a la normatividad prevista en el Decreto 1042 de 1978 sólo se ha establecido para los empleados del orden nacional, sin incluir dicha prestación para los empleados públicos del orden territorial.

De acuerdo con la certificación que obra a folio 2 del cuaderno 2 del expediente, la prima de servicios fue pagada por la administración municipal solo hasta el año de 1999.

Se dice en la certificación:

“Por otra parte las prestaciones sociales reconocidas por los servicios prestados a la señora antes mencionada han sido la: Prima de Navidad, Prima de Vacaciones, Vacaciones y prima de servicios, ésta última fue reconocida y pagada por la Administración Municipal solo hasta el año de 1999”.

Si bien es cierto que el municipio no podía arrogarse la facultad de fijar prestaciones salariales y sociales para sus empleados públicos, pues ésta es una función reservada al Gobierno Nacional, también lo es que esta Corporación ha reconocido a los empleados territoriales prestaciones del orden nacional. Para el efecto, en virtud del artículo 4º de la Código Penal ha inaplicado la expresión “del orden nacional” de las normas que regulan los salarios y prestaciones de los empleados nacionales, en aras de proteger el derecho a la igualdad contenido en el artículo 13 de la Código Penal.

Adoptando esta tesis para el caso concreto, procede la Sala a inaplicar la expresión “del orden nacional” del artículo 1º del Decreto 1042 de 1978, con el propósito de hacer extensivas estas prestaciones a la demandante en su condición de empleada del orden territorial.

Esta ha sido la filosofía que inspiró el legislador al expedir el Decreto 1919 de 2002, en tanto que extendió el régimen salarial y prestacional de los empleados nacionales al de los territoriales, cuando textualmente estableció en su artículo 1º que los empleados de los entes territoriales “gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional”. (…)”

Posteriormente, en Sentencia de 6 de agosto de 2008(10), esa Sección decidió lo siguiente:

“(…) De los Valores Descontados en el Acto.

La entidad ordenó deducir de la liquidación definitiva del señor Mario Graco Yepes del Portillo los siguientes conceptos:

(…)

La prima de servicios y la bonificación por servicios constituyen acreencias laborales que conforme a la normatividad prevista en el Decreto 1042 de 1978 sólo fueron establecidas para los empleados del orden nacional, sin incluirlas para los empleados públicos del orden territorial.

Si bien es cierto las entidades territoriales no pueden arrogarse la facultad de fijar prestaciones salariales y sociales para sus empleados públicos pues esta es una función reservada al Gobierno Nacional, esta Corporación en aras de proteger el derecho a la igualdad contenido en el artículo 13 de la Código Penal, y con fundamento en el artículo 4º ibídem, ha inaplicado la expresión “del orden nacional” de las normas que regulan los salarios y prestaciones de los empleados nacionales, para reconocer a los empleados territoriales prestaciones del orden nacional(11).

En criterio de la Sala, se inaplica la expresión “del orden nacional” del artículo 1º del Decreto 1042 de 1978, con el propósito de hacer extensivas estas prestaciones a los empleados del orden territorial.

Esta ha sido la filosofía que inspiró el legislador al expedir el Decreto 1919 de 2002, en tanto que extendió el régimen salarial y prestacional de los empleados nacionales al de los territoriales, cuando textualmente estableció en su artículo 1º que los empleados de los entes territoriales “gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional”.

Los artículos 45(12) y 58(13) del Decreto 1042 de 1978, consagran en su orden, a favor de empleados del orden nacional, la bonificación por servicios prestados y la prima de servicios.

Sobre la bonificación de servicios pagada al actor, debe decir la Sala que no hay lugar a ordenar su descuento, toda vez que de acuerdo con lo previsto en el mencionado artículo 45 del Decreto 1042 de 1978 su reconocimiento opera cada vez que el empleado cumpla un año continuo de labor en una misma entidad oficial, como acontece en el presente caso en el que el demandante estuvo vinculado al Departamento del Atlántico desde el 4 de noviembre de 1994 hasta el 14 de enero de 2001 y a la Contraloría Departamental desde el 15 de enero de 2001 al 5 de enero de 2004, es decir sin que mediara solución de continuidad para efectos de la liquidación de la mencionada bonificación de servicios.

Sobre la prima de servicios causada por el año 2001 tampoco es procedente su descuento en tanto que, siguiendo la misma regla de inaplicación de la expresión “del orden nacional” del artículo 1º del Decreto 1042 de 1978, con el propósito de hacer extensivas las prestaciones previstas en dicha normatividad a los empleados del orden territorial, y como no hubo solución de continuidad para efectos de la liquidación de la prima de servicios del año 2001 de acuerdo con la preceptiva que antecede, no hay lugar a su descuento. (…)”

Luego, en providencia de 25 de septiembre de 2008(14), resaltó:

“(…) b. De la Prima de Servicios

Esta Sala ha admitido que aunque algunas prestaciones son reguladas por normas dirigidas a empleados del orden nacional, en virtud del derecho a la igualdad, son aplicables también a los empleados del orden territorial. Al respecto, sostuvo la Sentencia de 23 de agosto de 2007, con ponencia que quien ahora lo es en el presente asunto, radicado interno 0176-2004, actora: Elvia Vargas Osorio:

“La prima de servicios es una acreencia laboral que conforme a la normatividad prevista en el Decreto 1042 de 1978 sólo fue establecida para los empleados del orden nacional, sin incluir dicha prestación para los empleados públicos del orden territorial.

Si bien es cierto las entidades territoriales no pueden arrogarse la facultad de fijar prestaciones salariales y sociales para sus empleados públicos pues esta es una función reservada al Gobierno Nacional, esta Corporación en aras de proteger el derecho a la igualdad contenido en el artículo 13 de la Código Penal, y con fundamento en el artículo 4º ibídem, ha inaplicado la expresión “del orden nacional” de las normas que regulan los salarios y prestaciones de los empleados nacionales, para reconocer a los empleados territoriales prestaciones del orden nacional.

En criterio de la Sala, se inaplica la expresión “del orden nacional” del artículo 1º del Decreto 1042 de 1978, con el propósito de hacer extensivas estas prestaciones a los empleados del orden territorial.

Esta ha sido la filosofía que inspiró el legislador al expedir el Decreto 1919 de 2002, en tanto que extendió el régimen salarial y prestacional de los empleados nacionales al de los territoriales, cuando textualmente estableció en su artículo 1º que los empleados de los entes territoriales “gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional”.

Es este aspecto dispone el artículo 58 del Decreto 1042 de 1978:

“Los funcionarios a quienes se aplica el presente Decreto tendrán derecho a una prima de servicio anual equivalente a quince días de remuneración que se pagará en los primeros quince días del mes de julio de cada año.

Esta prima no regirá para los funcionarios que con anterioridad tengan asignada esta contraprestación cualquiera que sea su nombre.”. (…)”

Siguiendo la misma posición, esa Sección, en decisión judicial de 23 de agosto de 2012(15), consideró:

“(…) Del fondo del asunto.

Se decide a continuación lo pedido, en el siguiente orden: i). Prima de servicios. ii). Dotación de calzado y vestido de labor. iii). Prima de alimentación y Auxilio de Transporte.

i). Prima de servicios.

En forma preliminar es importante aclarar que su reconocimiento y pago fue solicitado en la demanda,(16) como también lo dejó consignado el a quo(17) en el acápite de la sentencia denominado “Pretensiones, Cargos y Fundamentos,” no obstante lo cual, el tema no fue decidido en el fallo de primer grado, y aunque el apelante no hizo alusión a esta omisión, la materia fue tratada en la sustentación del recurso.

A pesar de lo expuesto, la Sala proferirá sentencia complementaria en este sentido, como lo ordena el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión que hace el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, el cual señala en su inciso segundo que “El superior deberá complementar la sentencia del a quo cuando pronuncie la segunda instancia, siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado o adherido a la apelación; si dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que se dicte sentencia complementaria”, toda vez que el demandante presentó recurso de apelación contra el fallo de primer grado (Resaltado declarado exequible por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-404 de 1997. M.P. Jorge Arango Mejía).

Así las cosas, se precisa, que aunque la prima de servicios está contemplada en normas referentes a empleados del orden nacional, en virtud del derecho a la igualdad, son aplicables también a los empleados del orden territorial. Al respecto, sostuvo esta Subsección en Sentencia de 23 de agosto de 2007, Código Penal doctor Jesús María Lemos Bustamante, radicado interno 0176-2004, actora: Elvia Vargas Osorio:

La prima de servicios es una acreencia laboral que conforme a la normatividad prevista en el Decreto 1042 de 1978 sólo fue establecida para los empleados del orden nacional, sin incluir dicha prestación para los empleados públicos del orden territorial.

Si bien es cierto las entidades territoriales no pueden arrogarse la facultad de fijar prestaciones salariales y sociales para sus empleados públicos pues esta es una función reservada al Gobierno Nacional, esta Corporación en aras de proteger el derecho a la igualdad contenido en el artículo 13 de la Código Penal, y con fundamento en el artículo 4º ibídem, ha inaplicado la expresión “del orden nacional” de las normas que regulan los salarios y prestaciones de los empleados nacionales, para reconocer a los empleados territoriales prestaciones del orden nacional.

En criterio de la Sala, se inaplica la expresión “del orden nacional” del artículo 1º del Decreto 1042 de 1978, con el propósito de hacer extensivas estas prestaciones a los empleados del orden territorial.

Esta ha sido la filosofía que inspiró el legislador al expedir el Decreto 1919 de 2002, en tanto que extendió el régimen salarial y prestacional de los empleados nacionales al de los territoriales, cuando textualmente estableció en su artículo 1º que los empleados de los entes territoriales “gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional(18).

El artículo 58 del Decreto 1042 de 1978 prescribe:

“ART. 58º.—La prima de servicio. Los funcionarios a quienes se aplica el presente Decreto tendrán derecho a una prima de servicio anual equivalente a quince días de remuneración, que se pagará en los primeros quince días del mes de julio de cada año.

(…)

El apelante aclara en la sustentación del recurso, que “Es evidente que la demanda al ser interpuesta en fecha 2001, pretende el pago de las sumas adeudadas con anterioridad a la misma, es decir desde la fecha de vinculación del demandante a la administración, hasta el año 2000, este último que como efectivamente lo identifica el Despacho, ya fue cancelado por la demandada.”(19) (…)”

La existencia de las decisiones judiciales transcritas (entre otras citadas en dichos fallos judiciales), dio lugar a que esta Sección considerara que existía un precedente sólido, reiterado y uniforme en relación con la extensión de los beneficios contenidos en el Decreto 1042 de 1978 a los empleados públicos del orden territorial. Esta Sala, en decisión de 7 de marzo de 2013(20), resaltó:

“(…) 3.4.3 Análisis del caso en concreto. Vulneración del precedente vertical fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en lo referente al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales consagradas en el Decreto 1042 de 1978 a los empleados públicos del orden territorial.

La accionante interpone acción de tutela contra el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca proferido el 18 de diciembre de 2012, por cuanto, en su criterio e interpretación, se ha desconocido el precedente elaborado por el Consejo de Estado, en relación con el reconocimiento y pago de los beneficios prestacionales consagradas en el Decreto 1042 de 1978 a los empleados públicos del orden territorial.

Al respecto, debe entrar a considerarse que, a diferencia de lo que aseveran el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el departamento de Cundinamarca, en el sub lite si existe un precedente judicial vinculante sentado por la Sección Segunda de esta Corporación.

En este sentido, cabe anotar que éstos erraron al considerar que no hay lugar a aplicar el precedente sobre el tema de la extensión de los beneficios prestacionales contemplados en el Decreto 1042 de 1978 a los empleados públicos del orden territorial porque no se ha expedido una sentencia de unificación respecto de ésto, pues si bien es cierto que no existe claridad acerca de la existencia de dicha providencia, se advierte que para el caso de la Sección Segunda este tipo de providencias obedece a una disparidad de criterios entre sus subsecciones, lo cual no sucede en este caso pues la línea jurisprudencial expuesta acerca del tema ha sido sólida, reiterada y uniforme, lo que descarta de plano la necesidad de una providencia de unificación.

En efecto, a partir de la interpretación del artículo 13 de la Constitución, en repetidas ocasiones ha extendido los beneficios prestacionales contenidos en el Decreto 1042 de 1978 a los empleados públicos del orden territorial mediante la inaplicación de la expresión “del orden territorial” contenida en su artículo 1º, esto por cuanto considera que aun cuando las entidades territoriales no pueden arrogarse la facultad de fijar prestaciones salariales y sociales para sus empleados públicos, no existe justificación para establecer tal diferenciación entre dos grupos de personas en circunstancias similares. Al respecto, esta Corporación en Sentencias de 23 de agosto de 2007 (C.P. Jesús María Lemos Bustamante), 22 de noviembre de 2007 (C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado), 27 de septiembre de 2007 (C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado), 6 de agosto de 2008 (C.P. Gerardo Arenas Monsalve)(21), 25 de septiembre de 2008 (C.P. Jesús María Lemos Bustamante)(22),16 de abril de 2009 (C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila), 21 de octubre de 2010 (C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren)(23) y, 23 de agosto de 2012 (C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila)(24), ha señalado:

esta Corporación en aras de proteger el derecho a la igualdad contenido en el artículo 13 de la Código Penal, y con fundamento en el artículo 4º ibídem, ha inaplicado la expresión “del orden nacional” de las normas que regulan los salarios y prestaciones de los empleados nacionales, para reconocer a los empleados territoriales prestaciones del orden nacional.

En criterio de la Sala, se inaplica la expresión “del orden nacional” del artículo 1º del Decreto 1042 de 1978, con el propósito de hacer extensivas estas prestaciones a los empleados del orden territorial

Esta ha sido la filosofía que inspiró el legislador al expedir el Decreto 1919 de 2002, en tanto que extendió el régimen salarial y prestacional de los empleados nacionales al de los territoriales, cuando textualmente estableció en su artículo 1º que los empleados de los entes territoriales “gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional”. (Se resalta)

Es oportuno precisar que en materia de precedente, por regla general, las decisiones proferidas por los jueces de mayor jerarquía y, en especial, las de los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones constituyen precedente obligatorio para todas las autoridades e incluso para los particulares, no así respecto del precedente horizontal fijado por el mismo Tribunal u otro de igual jerarquía, razón por la cual no se procederá a analizar el presunto desconocimiento del precedente horizontal alegado por la actora.

Ahora bien, según la jurisprudencia constitucional(25), el funcionario judicial en virtud de la autonomía que les reconoce la Constitución Política puede apartarse del precedente, cuando i) presente de forma explícita las razones con base en las cuales se aparta del precedente, y ii) demuestre con suficiencia que la interpretación brindada aporta un mejor desarrollo a los derechos y principios constitucionales. Lo anterior se sustenta en que en el sistema jurídico colombiano el carácter vinculante del precedente está matizado, a diferencia de como se presenta en otros sistemas en donde el precedente es obligatorio con base en el stare decisis.

En uso de la anterior facultad el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se apartó del precedente jurisprudencial fijado por la Sección Segunda de esta Corporación, limitándose a señalar que la supuesta incompatibilidad entre el artículo 13 de la Constitución y el artículo 1º del Decreto 1042 de 1978, en lo que tiene que ver con la expresión “del orden nacional”, no se encuentra justificada toda vez que para inaplicar una disposición legal dicha contradicción debe ser evidente al confrontarla con el texto Constitucional, lo cual estima no sucede en el asunto bajo estudio.

A los efectos de la decisión por adoptarse en el presente fallo cabe anotar que a la luz de la jurisprudencia constitucional(26), el principio de igualdad está compuesto por cuatro mandamientos, estos son: (i) un mandato de trato idéntico a destinatarios que se encuentren en circunstancias idénticas, (ii) un mandato de trato enteramente diferenciado a destinatarios cuyas situaciones no comparten ningún elemento en común, (iii) un mandato de trato paritario a destinatarios cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias, pero las similitudes sean más relevantes a pesar de las diferencias y, (iv) un mandato de trato diferenciado a destinatarios que se encuentren también en una posición en parte similar y en parte diversa, pero en cuyo caso las diferencias sean más relevantes que las similitudes.

La Sala considera que el Tribunal incurrió en error de apreciación de la situación fáctica y jurídica de los empleados públicos del orden territorial, pues a pesar de que en principio el Decreto 1042 de 1978 otorgó una serie de beneficios prestacionales únicamente a los empleados públicos del orden nacional y, que los municipios no pueden arrogarse la facultad de fijar prestaciones salariales y sociales para sus empleados públicos, no es menos cierto que estos se encuentran en una situación idéntica, máxime cuando el legislador amparado en esta postura equiparó el régimen prestacional aplicable a los empleados públicos nacionales y territoriales al expedir el Decreto 1919 de 2002(27).  

Asimismo, debe aclararse, que aun cuando se habilite a las autoridades judiciales apartarse del precedente aplicable bajo los supuestos antes reseñados, esto no significa que puedan admitirse las posturas que sustenten un cambio jurisprudencial en el entendido particular que el juez o tribunal tenga de las normas aplicables.

De esta manera se encuentra que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al no satisfacer la carga argumentativa requerida para apartarse de un precedente sólido, reiterado y uniforme, incurrió en evidente desconocimiento del mismo en lo relacionado con la extensión de los beneficios prestacionales contenidos en el Decreto 1042 de 1978 a los empleados públicos del orden territorial.

En este orden de ideas, la Sala revocará la sentencia impugnada y, en su lugar, amparará los derechos fundamentales a la igualdad y, al debido proceso de la actora. En consecuencia, se dejará sin efecto la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca a través de la cual revocó la decisión del Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión de Bogotá (…)”

La Corte Constitucional se alejó de la posición anterior en la Sentencia C-402 de 2013, aclarando el alcance de las disposiciones del Decreto 1042 de 1978:

“(…) La aplicación del principio de concurrencia en la determinación del régimen salarial de los servidores de la Rama Ejecutiva en el orden territorial. Reiteración de jurisprudencia

5. La Corte se ha pronunciado en diversas oportunidades acerca de las reglas sobre la concurrencia de competencias del Congreso, el Gobierno y las entidades territoriales, respecto a la fijación del régimen salarial de los servidores públicos adscritos a estas últimas.(28) Por ende, en este apartado se sintetizarán las reglas fijadas por ese precedente, como se explica a continuación.

6. De manera general, las normas constitucionales aplicables a la materia determinan un régimen articulado y concurrente para el ejercicio de las competencias mencionadas. Esta fórmula parte de lo regulado por el numeral 19 del artículo 150 Código Penal, precepto que determina aquellos ámbitos en donde el Constituyente determinó la expedición de leyes marco, a través de las cuales el Congreso dicta las normas generales que contienen los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para regular diferentes asuntos. Uno de ellos, previsto en el literal e) ejusdem, corresponde a la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública. Esta misma disposición prescribe una restricción consistente en que el ejercicio de la mencionada facultad, cuando se trata de prestaciones sociales, es indelegable por el Ejecutivo a las corporaciones públicas territoriales, quienes también tienen vedado arrogárselas.

Esta competencia se acompasa con lo previsto por la Constitución en cuanto a las facultades de las mencionadas corporaciones públicas sobre la materia. Así, para el nivel departamental, el artículo 300-7 Código Penal confiere a las asambleas la competencia de determinar la estructura de la administración departamental, las funciones de sus dependencias y las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo. A partir de estas reglas, en los términos del artículo 305-7 Código Penal, los gobernadores están investidos de la competencia para crear, suprimir y fusionar los empleos de sus dependencias, señalar sus funciones especiales y fijar sus emolumentos con sujeción a la ley y las ordenanzas respectivas.

De manera análoga, en lo que respecta al ámbito municipal, el artículo 313-6 Código Penal confiere a los concejos la competencia para determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias, al igual que las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos. De la misma forma, el artículo 315-7 Código Penal habilita a los alcaldes para crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias, señalarles funciones especiales y fijar sus emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes.

7. La jurisprudencia ha destacado que la articulación entre las mencionadas competencias opera a partir de dos premisas: (i) la necesidad de reconocer la vigencia del principio de Estado unitario, que impone que sea el Congreso y el Gobierno los que fijen las reglas generales en materia de régimen salarial de los servidores públicos; y (ii) la imposibilidad de vaciar las competencias constitucionales de las entidades territoriales sobre la determinación de las escalas salariales y los emolumentos de sus servidores estatales que integran la Rama Ejecutiva en ese ámbito local.

Para la Corte, una articulación de ese carácter se logra a partir de una fórmula concurrente en la que el Legislador determinar los criterios y objetivos generales mediante ley marco, la que corresponde a la actualidad a la Ley 4 de 1992 y el Gobierno determina el régimen salarial del nivel central y los criterios generales para que las entidades territoriales ejerzan las competencias citadas. Esto sin perjuicio de la competencia privativa y excluyente para la determinación del régimen prestacional, antes explicada.

(…)

8. En otras palabras, frente al régimen salarial de los servidores de Rama Ejecutiva en el nivel territorial, opera un mecanismo de armonización entre el principio del Estado unitario, que se expresa en la potestad del Congreso de prever objetivos y criterios generales y del Gobierno de prescribir la regulación particular, y el grado de autonomía de las entidades territoriales, que comprende la facultad para fijar las escalas de remuneración y los emolumentos correspondientes, en concordancia con el marco y topes previstos en la ley. Esta articulación responde, por ende, a un modelo jerárquico en el que las normas de raigambre legal, así como las de origen gubernamental, operan como marco de referencia para el ejercicio de la competencia que en materia de régimen salarial tienen los entes locales y respecto de sus servidores públicos. Esto, por supuesto, sin que esas normas de superior jerarquía estén constitucionalmente habilitadas para regular en su integridad el asunto, desconociendo con ello el mencionado grado de autonomía.

Sobre el particular, la Sala ha señalado que concurre una “fórmula de armonización entre el principio de Estado unitario (Art. 1º C.P.) y el grado de autonomía que la Constitución reconoce a las entidades territoriales, la cual se proyecta en la definición de la escala salarial de los empleos que ejercen los servidores públicos adscritos a ellas. De acuerdo con esta fórmula, es al Congreso al que le corresponde proferir una ley marco que determine el régimen salarial y prestacional de los servidores del Estado, a partir de la cual el Gobierno Nacional determinará los aspectos particulares y concretos de dicho régimen. Estos presupuestos normativos sirven de marco legal para que los órganos de representación popular de las entidades territoriales, ejerzan la competencia constitucional de definir las escalas salariales de los empleos correspondientes. || A este respecto debe resaltarse que el grado de autonomía que la Constitución reconoce a las entidades territoriales no tiene carácter absoluto, sino que por expreso mandato superior, la gestión de sus intereses se ejerce dentro de los límites de la Constitución y la ley (Art. 287 C.P.). En igual sentido, esa comprensión de la autonomía es corolario de lo previsto en el artículo 388 Superior, que establece que las competencias atribuidas a los distintos niveles territoriales serán ejercidas conforme a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, en los términos que establezca la ley. En ese sentido, la presunta antinomia entre las disposiciones de la Carta Política que reconocen esa autonomía y aquellas que confieren al Congreso y al Ejecutivo la potestad de definir el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, es apenas aparente. || Ello debido a que las normas adoptadas por el Legislativo y el Gobierno Nacional constituyen el marco de referencia vinculante a los concejos y asambleas, respecto del ejercicio de la competencia para la definición de escalas salariales. Existe, de acuerdo con las normas constitucionales interpretadas por la Corte, una relación de jerarquía identificable entre los preceptos de orden nacional, que son expresión del contenido y alcance del principio de Estado unitario, y la organización particular de la estructura de las administraciones locales y la previsión de sus escalas de remuneración, instancia en que se concreta la autonomía de los poderes territoriales.”(29) (Resaltado no originales).

9. En conclusión, el precedente analizado está unívocamente dirigido a prever una fórmula de articulación concurrente entre las competencias analizadas, lo que a su vez permite inferir que la Constitución impide que se concreten dos extremos: bien la regulación integral y específica del régimen salarial de los servidores públicos por parte del Congreso y el Gobierno, o bien la soberanía de las entidades territoriales para definir el régimen salarial de sus servidores públicos, con ausencia de todo marco o límite fundado en normas jurídicas de superior jerarquía.

(…)

Improcedencia general del juicio de igualdad respecto de regímenes salariales disímiles.

(…)

11. En el caso particular de los diferentes regímenes laborales, la Corte ha concluido la improcedencia general del juicio de igualdad entre sus prestaciones. Esto en consideración a que no son equiparables y responden cada uno de ellos a los requerimientos específicos del orden o entidad de que se traten, el grado de responsabilidad y calificación profesional requerida o, lo que resulta particularmente importante para el caso analizado, a si se trata de empleos del orden nacional o territorial.

Este fue el asunto resuelto por la Corte en la Sentencia C-313/03, la cual desestimó el cargo por violación del derecho a la igualdad respecto a la aplicación del Decreto 1278/02 - Estatuto de Profesionalización Docente para el caso de determinados trabajadores, con exclusión de aquellos vinculados al amparo de un régimen anterior.

(…)

En ese orden de ideas esta Corporación ha explicado que cada beneficio en particular establecido en un régimen específico no puede ser descontextualizado a efectos de llevar a cabo, tan solo respecto de él, un examen de igualdad.

(…)

Al respecto la Corte además ha hecho énfasis en que sólo si una prestación social de la cual se predica la posible discriminación es lo suficientemente autónoma como para advertir que ella, en sí misma, constituye una verdadera discriminación respecto del régimen general, podría el juez constitucional retirarla del ordenamiento jurídico(30). Circunstancia que sin embargo solamente podría darse (i) si la prestación es verdaderamente autónoma y separable, lo cual debe ser demostrado claramente (ii) la ley prevé un beneficio indudablemente inferior para el régimen especial, y (iii) que no exista otro beneficio superior en ese régimen especial que compense la desigualdad frente al sistema general de seguridad social y que la carencia de compensación resulte evidente(31).” (Resaltado no originales).

12. A partir de las consideraciones siguientes, se tiene que la comparación de prestaciones entre regímenes laborales diversos, dirigida a definir la existencia de un tratamiento discriminatorio injustificado, no resulta posible de manera general. Esto debido a que las prestaciones incluidas en cada régimen se comprenden en el marco del sistema normativo en que se inscriben y, por ende, no son extrapolables a otra normatividad prevista para regular una pluralidad diversa de servidores públicos o trabajadores de derecho privado. A su vez, uno de los factores de diferenciación entre regímenes laborales, en el caso de los servidores públicos, es el nivel central o territorial al que se encuentren inscritos, lo que inhibiría promover un juicio de igualdad en ese escenario.

Es importante insistir, en este sentido, que la imposibilidad expuesta se basa en las dificultades que subyacen a la identificación de un criterio de comparación entre beneficios laborales que pertenecen a regímenes distintos. Como ha indicado la jurisprudencia, el juicio de igualdad solo es posible cuando se acrediten argumentos relativos a la definición de “(i) “con claridad los grupos involucrados, (ii) el trato introducido por las normas demandadas que genera la vulneración del derecho a la igualdad y (iii) qué justifica dar un tratamiento distinto al contenido en las normas acusadas”,(32) toda vez que “la realización de la igualdad no le impone al legislador la obligación de otorgar a todos los sujetos el mismo tratamiento jurídico, ya que no todos se encuentran bajo situaciones fácticas similares ni gozan de las mismas condiciones o prerrogativas personales e institucionales.”(33)(34)

Por ende, para que un juicio de igualdad en el escenario planteado sea posible, debe demostrarse que el beneficio laboral correspondiente es extrapolable del régimen en que se encuentra inserto y que, a su vez, no existe ninguna razón constitucionalmente atendible para el tratamiento diferente. Si estos requisitos no están presentes, se está ante la inexistencia de los presupuestos para la conformación del tertium comparationis, imprescindible para inferir un trato discriminatorio injustificado.

(…)

Solución del cargo propuesto.

(…)

En efecto, se ha explicado en esta sentencia que la determinación del régimen salarial de los servidores públicos del orden territorial responde a una fórmula de armonización entre el principio de Estado unitario y el grado de autonomía que la Constitución reconoce a las entidades locales. A partir de ese marco, el Congreso y el Gobierno fijan los criterios y objetivos generales a los que se sujetan las entidades territoriales para el ejercicio de sus competencias, se insiste de raigambre constitucional, para la fijación de las escalas salariales y los emolumentos de los cargos adscritos a ellas.

14. De esta manera, cada entidad territorial está investida de la facultad de determinar los aspectos concretos de su régimen salarial, que respondan a las particularidades del ejercicio de la función pública en cada departamento, municipio o distrito, así como las variables presupuestales, la estructura institucional de la entidad territorial, el nivel de especialización profesional requerida, etc.

(…)

Así, tanto a partir de la Constitución derogada como de la Carta Política vigente, el Gobierno tenía vedado extender el campo de regulación a la determinación del régimen salarial de los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del nivel territorial. Además, dicha extensión uniforme no puede llevarse válidamente a cabo de acuerdo al parámetro constitucional vigente, merced del grado de autonomía anteriormente explicado.

15. Con base en los anteriores argumentos, se tiene que el primer problema jurídico materia de decisión debe resolverse de manera negativa. En consecuencia, no están los presupuestos para decidir acerca del segundo problema jurídico, relativo a la presunta vulneración del principio de igualdad, en tanto su supuesto metodológico es la existencia de un mandato constitucional de regulación uniforme del régimen salarial, que sirviera como criterio de comparación entre los servidores del nivel nacional y del territorial. Como ese mandato no concurre en la Carta Política, dicho juicio no puede llevarse a cabo. Por ende, se impone la declaratoria de exequibilidad de los apartes normativos acusados, por el cargo analizado en esta sentencia.

VII. Decisión.

En Mérito de lo Expuesto, la Corte Constitucional Administrando Justicia en Nombre del Pueblo y por Mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Declarar EXEQUIBLES, por los cargos analizados en esta sentencia, las siguientes expresiones contenidas en el Decreto 1042 de 1978 “por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones.”

1. “del orden nacional”, contenida en el artículo 1º.

2. “a quienes se aplica este Decreto”, contenida en el artículo 31.

3. “para los funcionarios a que se refiere el artículo 1º” y “de los enumerados en el artículo 1º de este Decreto”, contenidas en el artículo 45.

4. “por la ley”, prevista en el artículo 46.

5. “a que se refiere el artículo 1º del presente Decreto”, prevista en el artículo 50.

6. “señaladas en el artículo 1º de este Decreto”, indicada en el artículo 51.

7. “Los funcionarios a quienes se aplica el presente Decreto”, contenida en el artículo 58.

8. “a que se refiere el presente decreto”, prevista en el artículo 62. (…)”

2.4.5. La Expedición del Acuerdo 073 de 2002 y la Indebida Destinación de Dineros Públicos.

Para efectos de determinar si el concejal demandado incurrió en la causal de indebida destinación de dineros públicos debe tenerse en cuenta que las decisiones judiciales de 27 de septiembre de 2007, 6 de agosto de 2008, 25 de septiembre de 2008, 23 de agosto de 2012 y 7 de marzo de 2013 inaplicaron la expresión “(…) del orden nacional (…)” del artículo 1º del Decreto 1042 de 1978, con el fin de hacer extensivos los factores salariales allí previstos a los empleados del orden territorial, empleando la figura de la excepción de inconstitucionalidad en aras de proteger el artículo 13 de la Carta Política.

La Jurisprudencia de la Corte Constitucional, en Sentencia C-600 de 1998, ha resaltado las características de la figura de la excepción de inconstitucionalidad, así:

“(…) Ante todo, ha de resaltar la Corte la diferencia existente entre las instituciones del control de constitucionalidad en abstracto —a cargo de esta Corporación (Art. 241 C.P.) y residualmente del Consejo de Estado cuando se trata de decretos presidenciales de puro carácter administrativo (Art. 237-2 C.P.)— y el control de constitucionalidad concreto y difuso que tiene lugar en desarrollo del artículo 4º de la Carta cuando, en el momento de aplicar una norma legal o de inferior jerarquía, se advierte su ostensible e indudable oposición (incompatibilidad) a mandatos constitucionales.

La Corte Constitucional, en lo que hace a las normas sometidas a su examen, define, con la fuerza de la cosa juzgada constitucional (Art. 243 C.P.), su exequibilidad o inexequibilidad, total o parcial, con efectos erga omnes y con carácter obligatorio general, oponible a todas las personas y a las autoridades públicas, sin excepción alguna.

El Consejo de Estado, también con carácter general, ante el ejercicio de acciones de nulidad por inconstitucionalidad, decide si están llamadas a prosperar las pretensiones de los accionantes, y en caso afirmativo anula el acto administrativo correspondiente, retirándolo del ordenamiento jurídico.

En cambio, la hipótesis del artículo 4º de la Constitución carece justamente de la nota de la generalidad, puesto que la definición acerca de si existe o no la incompatibilidad entre la norma inferior y las fundamentales debe producirse en el caso específico, singular, concreto, y en relación con las personas involucradas en el mismo, sin que pueda exceder ese marco jurídico preciso. Se habla entonces de un efecto inter partes, o circunscrito a quienes tienen interés en el caso. Y la norma inaplicada no se afecta en su vigencia general, aunque, por motivo de la inaplicación, no haya producido efectos en el asunto particular del que se trata.

La excepción de inconstitucionalidad no ocasiona consecuencias en abstracto, ni puede significar la pérdida de vigencia o efectividad de la disposición sobre la cual recae, ni tampoco se constituye, dentro de nuestro sistema jurídico, en precedente forzoso para decidir otros casos que, bajo distintas circunstancias, también estén gobernados por aquélla.

Como lo ha expresado esta Corte, el principio que rige la operatividad del Estado de Derecho y que hace posible el funcionamiento de las instituciones es el de la obligatoriedad y ejecutabilidad de las normas que, dentro del esquema de la organización política, profieren los organismos y las autoridades competentes, según la Constitución.

En general, la norma jurídica, independientemente de su jerarquía, obliga a sus destinatarios y es deber de las autoridades públicas, en el ámbito de las atribuciones que a cada una de ellas corresponda, hacerla efectiva. Es cabalmente la inobservancia de ese deber lo que provoca, bajo el imperio de la actual Constitución, el ejercicio de la acción de cumplimiento, de la cual es titular toda persona, y la verificación acerca de si aquél ha sido o no acatado constituye el objeto específico de la sentencia que el juez ante quien dicha acción se instaura debe proferir. (…)”

Frente al caso concreto, no cabe duda que la tesis planteada en las decisiones judiciales mencionadas, solo pueden tener efectos entre las partes que tienen interés en el caso y, en consecuencia, no pueden derivarse unas consecuencias en abstracto.

Adicionalmente, la aplicación de dicha figura no puede significar que las disposiciones del Decreto 1042 de 1978 pierdan su vigencia o efectividad(35), por lo que de esas providencias judiciales no puede deducirse una autorización a los entes territoriales para que establezcan, mediante actos de carácter general, el régimen salarial de los empleados públicos territoriales (siguiendo dicho decreto), puesto que, como se indicó líneas atrás, “(…) la determinación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos territoriales compete al Gobierno Nacional, de acuerdo con los parámetros señalados por el legislador y no a las Corporaciones Públicas Territoriales. (…)”(36).

En esa medida, las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que constituyen el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos siempre han sido de obligatorio cumplimiento y no podían haber sido desconocidas por el concejo municipal de Norte de Santander, el cual violó el artículo 121 de la Carta Política al crear para los empleados públicos de la administración central y descentralizada del municipio de San José de Cúcuta, en el Acuerdo 073 de 2002, la bonificación por servicios y la prima de servicios.

Nótese como las providencias judiciales de 27 de septiembre de 2007, 6 de agosto de 2008, 25 de septiembre de 2008, 23 de agosto de 2012 y 7 de marzo de 2013, inician su análisis resaltando que “(…) las entidades territoriales no pueden arrogarse la facultad de fijar prestaciones salariales y sociales para sus empleados públicos pues esta es una función reservada al Gobierno Nacional (…)”.

Siendo la prima de servicios(37) y la bonificación por servicios(38), factores salariales, los mismos se aplican, únicamente, a “(…) los empleados públicos que desempeñen las distintas categorías de empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, con las excepciones que se establecen más adelante. (…)”, por virtud del artículo 1º del Decreto 1042 de 1978 y “(…) no podrían regirse por el Decreto 1919 de 2002, por cuanto lo único que extendió éste al orden territorial fue el régimen de prestaciones sociales del nivel Nacional, no el régimen salarial. (…)”(39).

De otro lado, la Sala no considera que la expedición del Decreto 2351 de 2014, “(…) por el cual se regula la prima de servicios para los empleados públicos del nivel territorial (…)”, hubiere convalidado el Acuerdo 0073 de 2002, en primer lugar, porque en su parte motiva, el Gobierno Nacional no ha indicado que esté empleando dicha figura(40), sino que ejerce las competencias y facultades que la Constitución Política y la ley le han asignado tratándose del régimen salarial de los empleados públicos del nivel territorial. Dicha parte motiva, indica:

“(…) Que la Constitución Política, en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f), faculta al Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales, de conformidad con los objetivos y criterios señalados en la ley.

Que en desarrollo de la anterior disposición constitucional el Congreso de la República expidió la Ley 4ª de 1992, señalando las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre ellos, los de los niveles departamental, distrital y municipal y de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales, consagrando en el artículo 12 de la citada ley que las corporaciones públicas territoriales no podrán arrogarse esta facultad.

Que mediante el Decreto 1919 de 2002 se extendió el régimen prestacional de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional a los empleados de las entidades territoriales señaladas en su campo de aplicación.

Que los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, perciben la prima de servicios en los términos señalados en el Decreto-Ley 1042 de 1978 y en las normas que lo han modificado y adicionado.

Que el Decreto Ley 1042 de 1978, de conformidad con lo señalado en el artículo 1º y en la Sentencia C-402 de 2013, es aplicable únicamente a los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional.

Que las entidades territoriales han solicitado al Gobierno Nacional extender dicho beneficio salarial a los empleados públicos del nivel territorial.

Que para la fijación del régimen salarial el Gobierno Nacional debe respetar los principios señalados en la Ley 4ª de 1992, la cual consagra que todo régimen salarial debe sujetarse al marco general de la política macroeconómica y fiscal, la racionalización de los recursos públicos y su disponibilidad, esto es, las limitaciones presupuestales para cada organismo o entidad.

Que el Gobierno Nacional considera viable la regulación de la prima de servicios para los empleados públicos del nivel territorial, en los mismos términos y condiciones señaladas para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, en el Decreto-Ley 1042 de 1978 y demás normas que lo modifican o adicionan. 

En segundo lugar y en concordancia con su parte motiva, el Decreto 2351 de 2014 no ordena convalidar régimen salarial alguno, sino que lo crea.

Así, este decreto ordena que los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Territorial, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías Territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales y el personal administrativo del sector educación, tengan derecho “(…) a partir de, 2015, a percibir la prima de servicios de que trata el Decreto Ley 1042 de 1978 en los mismos términos y condiciones allí señalados y en las normas que lo modifican, adicionan o sustituyan. (…)”, regulando con detalle los factores de salario que se tendrían en cuenta para su liquidación (Art. 2º).

Es por ello que el demandante, como integrante del concejo municipal y emitiendo su voto favorable para la aprobación del Acuerdo 073 de 2002, permitió que se destinaran dineros públicos a objetos, actividades no autorizados por la Constitución, la ley y el reglamento(41), incurriendo en indebida destinación de dineros públicos, lo que amerita la revocatoria de la providencia de primera instancia y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda.

Esta conclusión se muestra acorde con la posición de la Sala(42), que al resolver una cuestión análoga, resaltó:

“(…) De lo hasta aquí expuesto, forzoso es concluir que los Concejos Municipales, en materia salarial, de conformidad con el artículo 313, numeral 6, de la Constitución Política, solo están facultados para determinar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, atribución que no comprende la de crear factores salariales, como lo entendieron los Concejales demandados al otorgar una prima técnica al Alcalde, a la Contralora y al Personero de la época de los hechos, por cuanto ello es función privativa del Congreso de la República y el Gobierno Nacional.

(…)

Lo precedente pone de manifiesto que los Concejales demandados al expedir los Acuerdos 002 de 14 de enero, 006 de 25 de febrero y 019 de 21 de julio de 2008, a través de los cuales crearon una prima técnica para el Alcalde, la Contralora y el Personero, de la época, respectivamente, del Municipio de Floridablanca (Santander), se arrogaron una función dada al Congreso de la República por el artículo 150, numeral 19, literal e), de la Constitución Política, la cual, de conformidad con el inciso final de la citada disposición es indelegable en las Corporaciones Públicas Territoriales(43).

Lo anterior, aunado al hecho de que dicha prestación social está prevista para los empleados públicos del orden nacional(44), que estén nombrados con carácter permanente, como un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios altamente calificados que se requiera para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo, presupuestos que no concurren en el sub lite, dado que los cargos de Alcalde, Contralor y Personero Municipal son del orden territorial y de período fijo.

Cabe señalar que según Oficio de 29 de diciembre de 2011, en respuesta a un derecho de petición elevado por el actor a la Contraloría Municipal de Floridablanca (Santander), visible a folios 54 a 56 del cuaderno principal, por concepto de la prima técnica creada en los Acuerdos en mención, el Alcalde de la época recibió la suma de $49’200.408.oo(45); la Contralora $39’632.309.oo(46); y el Personero $21’63.960.oo, en el año 2008(47), lo cual pone en evidencia la indebida destinación de dineros públicos, pues se destinaron a objetos y propósitos no autorizados por la Constitución y la Ley, por lo que se configura la causal de pérdida de investidura endilgada (…)”.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

1. REVOCAR la Sentencia de seis (06) de octubre de dos mil quince (2015), proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander.

2. DECRETAR la pérdida de la investidura de William Villamizar Laguado, concejal del municipio de San José de Cúcuta, para el período 2001-2003, de acuerdo con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia judicial…”.

Comoquiera que las consideraciones transcritas resultan aplicables al caso sub examine, dada la identidad de hechos, la causal y el punto de derecho discutido, la Sala las prohíja y, en consecuencia, revocará el fallo impugnado y, en su lugar, decretará la pérdida de investidura del Concejal demandado.

Ello, por cuanto, como ya se indicó, está demostrado que el Concejal demandado participó en el debate y votó la aprobación del proyecto núm. 088 de 2002, que se convirtió en el Acuerdo núm. 0073 de 29 de octubre de 2002, “Por el Cual se Crean, Como Factor Salarial, la Bonificación por Servicios Prestados, la Prima de Servicios, el Subsidio de Alimentación y el Auxilio de Transporte para los Empleados Públicos de la Administración Central y Descentralizada del Municipio de San José de Cucúta”, conforme consta en el Acta de la sesión del Concejo Municipal de Cúcuta llevada a cabo el 22 de octubre de 2002, en la cual contestó el llamado a lista y así lo acepta el demandado.

En efecto, en la citada Acta se lee:

“… La sesión fue precedida por el Doctor Javier Orlando Prieto Peña, se llamó a lista contestando los siguientes Honorables Concejales: Moral Liliana, Ortega Pinto Judith, Prieto Peña Javier, Torres Castellanos Rodolfo, Zaida Yanet Lindarte, Leonardo Villamizar, Andrade Fajardo Carlos Arturo, Guevara Jaimes Luis Eduardo, Abel Moreno, Edgar Díaz Contreras, Alfredo Duarte, Rocio Dávila Jiménez, Hernando Pérez, William Villamizar, Manuel Alberto Luna, Juan Gacia Negron, Blanca Cruz Gonzalez, Hernández Vargas Raymond, Vélez Gonzalez Julio Cesar.

Teniendo quórum decisorio, el señor Presidente declara legal y formalmente instalada la sesión plenaria.

Se da lectura al orden del día, se sometió a consideración de la plenaria, intervienen el Dr. García Negrón para solicitar se modifique el orden del día en el sentido de incluir el estudio en segundo debate del Proyecto de Acuerdo 087/02 y 088/02, puesta en consideración con la modificación presentada es aprobado.

Estudio en Segundo Debate del Proyecto 088/02.

“Por el cual se crean como factor salarial, la bonificación por servicios prestados, la prima de servicios, el subsidio de alimentación y el auxilio de transporte para los empleados públicos del municipio de San José de Cúcuta”.

El presidente solicita al señor Secretario General, leer el informe de Comisión:

Se da lectura al informe de Comisión, puesto en consideración aprobado.

Se le concede la palabra al Dr. Jorge Pinzón Dueñas, Secretario General de la Alcaldía, quien hace una clara exposición de los alcances del Proyecto, el Presidente solicita al Secretario dar lectura al oficio enviado por el Señor Alcalde modificatorio del proyecto de Acuerdo.

El Señor Presidente solicita leer el articulado, la parte normativa y el título.

Leído el artículo 1º, puesto en consideración es aprobado con la modificación presentada.

Leído el artículo 2º, con la modificación presentada puesto en consideración es aprobado.

Leídos los artículos 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º, 10º, 11, 12, 13, 14, 15, son aprobados por la plenaria.

Leída la parte normativa, puesta en consideración es aprobada.

Leído el título, con las modificaciones presentadas, puesto en consideración es aprobado.

El presidente pregunta si quiere la plenaria que este Proyecto de Acuerdo sea norma municipal, la plenaria responde afirmativamente.

El presidente ordena a la secretaría llevar el proyecto al despacho del Señor Alcalde para su sanción y publicación, el secretario señala que así se hará. …”. (Negrillas fuera de texto).

De los apartes transcritos del Acta de la sesión del Concejo Municipal de San José de Cúcuta de 22 de octubre de 2002, colige la Sala que el Concejal demandado participó en el debate y votó la aprobación del Proyecto núm. 088 de 2002, que se convirtió en el Acuerdo núm. 0073 de 29 de octubre de 2002; además de que si en dicha Acta se lee claramente que la plenaria respondió afirmativamente la aprobación de todo el articulado contenido en el citado Proyecto de Acuerdo y no hay constancia de que alguno de los Concejales presentes hubiera votado negativamente, se infiere que el demandado votó afirmativamente.

No sobra resaltar que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación en diversos pronunciamientos, que fueron recogidos en Sentencia de 8 de marzo de 2016 (Expedientes acumulados núms. 2014-00925-00, 2014-01306-00, 2014-01779-00 y 2014-01857-00, Actores: Fernando Javier Meza Puente y Otros, Consejera ponente María Elizabeth García González), ratificó una vez más el criterio según el cual contribuir con el quorum es una forma de participar en el trámite legislativo y dependiendo de las particularidades del caso concreto constituye pérdida de investidura, circunstancia que acontece en este caso.

Lo anterior, enerva la afirmación del demandado respecto de la ausencia de prueba en tal sentido y, en consecuencia, concurren los presupuestos de la causal de pérdida de investidura que se le endilga.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE el fallo impugnado y, en su lugar, se dispone: DECRÉTASE la pérdida de investidura del Concejal del Municipio de Cúcuta, señor Luis Eduardo Guevara Jaimes.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, Notifíquese, Comuníquese y Cúmplase».

1. En Sentencias de 20 de junio de 2000 (Exp. núm. 9876); de 6 de marzo de 2001 (Exp. núm. AC-11854) y de 17 de julio de 2001 (Exp. núm. 0063-01).

2. Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera ponente: María Elizabeth Garcia Gonzalez, Bogotá, D.C., doce (12) de febrero de dos mil quince (2015), Radicación número: 68001-23-33-000-2013-01077-01(PI), Actor: Jose Gualdron Guerrero, Demandado: Concejales del Municipio de Floridablanca - Santander. Reiterada en Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés, Bogotá, D.C., once (11) de diciembre de dos mil quince (2015), Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00419-01(PI), Actor: Veeduría Ciudadana por Dosquebradas, Demandado: Julián Alonso Chica Cardona y Otros, Referencia: Medio de Control de Pérdida de Investidura.

3. CGP. ART. 191.—Requisitos de la Confesión. La confesión requiere:
1. Que el confesante tenga capacidad para hacerla y poder dispositivo sobre el derecho que resulte de lo confesado.
2. Que verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria.
3. Que recaiga sobre hechos respecto de los cuales la ley no exija otro medio de prueba.
4. Que sea expresa, consciente y libre.
5. Que verse sobre hechos personales del confesante o de los que tenga o deba tener conocimiento.
6. Que se encuentre debidamente probada, si fuere extrajudicial o judicial trasladada.
La simple declaración de parte se valorará por el juez de acuerdo con las reglas generales de apreciación de las pruebas.

4. CGP. ART. 193.—Confesión por Apoderado Judicial. La confesión por apoderado judicial valdrá cuando para hacerla haya recibido autorización de su poderdante, la cual se entiende otorgada para la demanda y las excepciones, las correspondientes contestaciones, la audiencia inicial y la audiencia del proceso verbal sumario. Cualquier estipulación en contrario se tendrá por no escrita.

5. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, Bogotá, siete (7) de diciembre de dos mil once (2011), Radicación número: 68001-23-15-000-2001-02579-01(2200-07), Actor: Matilde Hernández De Garcia, Demandado: Municipio de Floridablanca.

6. La Corte Constitucional, expresamente señaló: “La economía, eficacia y eficiencia en el gasto público, en todos los ámbitos, es un principio que tiene pleno sustento constitucional y sobre su importancia en una sociedad democrática, soportada en la tributación equitativa y en el correlativo deber de las autoridades de hacer un uso adecuado de los recursos aportados por la comunidad, no es necesario abundar. La fijación a este respecto de un límite máximo al gasto burocrático, constituye un medio idóneo para propugnar la eficiencia y economía del gasto público y, de otro lado, estimular que los recursos del erario nacional y de las entidades territoriales en mayor grado se destinen a la atención material de los servicios públicos.
La razonabilidad de la medida legislativa se descubre también si se tiene en cuenta que el patrón de referencia — los sueldos de los cargos semejantes del nivel nacional —, garantiza que el anotado límite no sea en sí mismo irracional y desproporcionado. Las premisas sentadas, llevan a la Corte a concluir que la norma examinada, por lo que respecta a los empleados públicos territoriales, es exequible.”.

7. Ver entre otras, Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 29 de marzo de 2001, Expediente 6179 (3241-00), actor Víctor Manuel Rojas Gutiérrez; y fallo del 19 de mayo de 2005, Expedientes 11001032500020020211 01, interno: 4396 - 2002, actor Luis Eduardo Cruz Porras (Acumulados 11001032500020020209 01 (4333-02), actor Augusto Gutiérrez y Otros; 11001032500020020213 01 (4406-02), actor Enrique Guarín Álvarez; y 11001032500020020230 01 (4767-02), actor Pablo Emilio Ariza Meneses y Otros), Consejero Ponente Dr. Jesús María Lemos Bustamante.

8. En esa Sentencia se señaló: “[...] 4.3. En estos términos, para la Corte es claro que existe una competencia concurrente para determinar el régimen salarial de los empleados de las entidades territoriales, así: Primero, el Congreso de la República, facultado única y exclusivamente para señalar los principios y parámetros generales que ha de tener en cuenta el Gobierno Nacional en la determinación de este régimen. Segundo, el Gobierno Nacional, a quien corresponde señalar sólo los límites máximos en los salarios de estos servidores, teniendo en cuenta los principios establecidos por el legislador. Tercero, las asambleas departamentales y concejos municipales, a quienes corresponde determinar las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias, según la categoría del empleo de que se trate. Cuarto, los gobernadores y alcaldes, que deben fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias, teniendo en cuenta las estipulaciones que para el efecto dicten las asambleas departamentales y concejos municipales, en las ordenanzas y acuerdos correspondientes. Emolumentos que, en ningún caso, pueden desconocer los límites máximos determinados por el Gobierno Nacional”.

9. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero ponente: Alejandro Ordoñez Maldonado, Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil siete (2007), Radicación número: 15001-23-31-000-2001-01719-01(4327-05), Actor: Blanca Edelmira Reyes Alfonso, Demandado: Municipio de Ramiriquí, Referencia: Autoridades Municipales

10. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de dos mil ocho (2008), Radicación número: 08001-23-31-000-2004-01018-01(0507-06), Actor: Mario Yepes del Portillo, Demandado: Departamento del Atlántico, Referencia: Autoridades Departamentales.

11. Entre otras, Sentencia de 27 de septiembre de 2007 Exp. 4327-2005 Actor: Blanca Edelmira Reyes Alfonso. Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado. Sentencia de 23 de agosto de 2007 Exp. 0176-2004 Actora: Elvia Vargas Osorio. Magistrado Ponente: Dr. Jesús María Lemos Bustamante.

12. “ART. 45.—De la Bonificación por Servicios Prestados. <Modificado por los Decretos anuales salariales> A partir de la expedición de este Decreto crease una bonificación por servicios prestados para los funcionarios a que se refiere el artículo 1º.
Esta bonificación se reconocerá y pagará al empleado cada vez que cumpla un año continuo de labor en una misma entidad oficial. Sin embargo, cuando un funcionario pase de un organismo a otro de los enumerados en el artículo 1º., de este Decreto, el tiempo laborado en el primero se tendrá en cuenta para efectos del reconocimiento y pago de la bonificación, siempre que no haya solución de continuidad en el servicio.
Se entenderá que no hay solución de continuidad si entre el retiro y la fecha de la nueva posesión no transcurrieren más de quince días hábiles.
La bonificación de que trata el presente artículo es independiente a la asignación básica y no será acumulativa.

13. “ART. 58.—La Prima de Servicio. Los funcionarios a quienes se aplica el presente Decreto tendrán derecho a una prima de servicio anual equivalente a quince días de remuneración que se pagará en los primeros quince días del mes de julio de cada año.
Esta prima no regirá para los funcionarios que con anterioridad tengan asignada esta contraprestación cualquiera que sea su nombre.

14. Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero ponente: Jesús María Lemos Bustamante, Bogotá D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil ocho (2008). Radicación número: 52001-23-31-000-2001-01650-01(5816-05), Actor: Monica Perpetua Casanova Zamora, Demandado: Municipio de el Tambo - Nariño.

15. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero ponente: Victor Hernando Alvarado Ardila, Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil doce (2012). Radicación número: 15001-23-31-000-2001-01674-01(0686-12), Actor: Reinaldo Castañeda Parra, Demandado: Municipio de Ramiriqui - Boyaca.

16. Folio 9.

17. Folio 166.

18. Posición reiterada por esta Subsección, en Sentencia de 25 de septiembre de 2008, C.P. doctor Jesús María Lemos Bustamante, radicado interno 5816-2005, actor: Mónica Perpetua Casanova Zamora.

19. Folio 177.

20. Consejo de Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera Ponente: María Claudia Rojas Lasso, Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil trece (2013). Radicación número: 11001-03-15-000-2013-00131-00(AC), Actor: Luz Marina Zamudio de González.

21. Rad: 2004-01018, Actor: Mario Yepes del Portillo. Acción de Nulidad y Restablecimiento instaurada por el actor en calidad de empleado público del orden territorial del departamento del Atlántico. Dirigida a obtener la nulidad del acto administrativo por medio de la cual “se reconoce y ordena el pago de unas cesantías definitivas y prestaciones sociales”, esto en atención a lo dispuesto en el Decreto 1042 de 1978.

22. Rad: 2001-01650, Actor: Mónica Perpetua Casanova Zamora. Acción de Nulidad y Restablecimiento instaurada por la actora en calidad de empleado público del orden territorial del municipio del Tambo. Dirigida a obtener la nulidad del acto administrativo por medio de la cual “liquidó las cesantías definitivas y omitió reconocer tres años de compensación por vacaciones, las primas de navidad y servicios, el auxilio de maternidad, la sanción por despido y la indemnización por supresión del cargo”, esto aplicándose los beneficios prestacionales contemplados en el Decreto 1042 de 1978.

23. Rad: 2008-00412, Actor: Juan Guillermo Córdoba Correa. Acción de Nulidad y Restablecimiento instaurada por la actora en calidad de empleado público del orden territorial del municipio de Abeita, Antioquia. Dirigida a obtener la nulidad de los actos administrativos por medio de la cual se han pagado factores salariales que no debían pagarse como la “prima de servicios”, asegura el actor que se deben equiparar los regímenes de los empleados públicos del orden territorial con los del orden nacional de acuerdo a los reiterados desconocimientos de la expresión “del orden nacional” del artículo 1º del Decreto 1042 de 1978.

24. Rad: 2001-01674, Actor: Reinaldo Castañeda Parra. Acción de Nulidad y Restablecimiento instaurada por la actora en calidad de empleado público del orden territorial del municipio de Ramiriquí, Boyacá. Dirigida a obtener la nulidad de los actos administrativos por medio de la cual se negó el reconocimiento y pago “prima de servicios, prima de alimentación, subsidio de transporte y el suministro de la dotación de calzado y vestido de labor, o su compensación, y las prestaciones causadas durante el tiempo en que estuvo vinculado con el municipio”, esto de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978.

25. Entre otras sentencias al respecto se pueden consultar Sentencia T-656/11, T-766/08 y, T-1033/12

26. C.Constitucional C-250 de 2012, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto

27. Por el cual se fija el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial

28. Corte Constitucional, Sentencias C-112/93, C-315/95, C-054/98, C-1218/01 y C-173/09.

29. Corte Constitucional, Sentencia C-173/09.

30. Ibídem Sentencia C-956/01 M.P... Eduardo Montealegre Lynett

31. Sentencia C-890 de 1999 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. En dicha sentencia se señaló lo siguiente “‘Así las cosas, es posible concluir que existe una discriminación (i) si la prestación es separable y (ii) la ley prevé un beneficio inferior para el régimen especial, sin que (iii) aparezca otro beneficio superior en ese régimen especial que compense la desigualdad frente al sistema general de seguridad social. Sin embargo, en virtud de la especialidad de cada régimen de seguridad social, en principio éste es aplicable en su totalidad al usuario, por lo cual la Corte considera que estos requisitos deben cumplirse de manera manifiesta para que puede concluirse que existe una violación a la igualdad. Por consiguiente, (i) la autonomía y separabilidad de la prestación deben ser muy claras, (ii) la inferioridad del régimen especial debe ser indudable y (iii) la carencia de compensación debe ser evidente. En el mismo sentido ver la Sentencia C-956 de 2001 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

32. Corte Constitucional, Sentencia C-913 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).

33. Corte Constitucional, Sentencia C-1115 de 2004 (MP Rodrigo Escobar Gil).

34. Corte Constitucional, Sentencia C-101/11.

35. “ART. 1º.—Del campo de aplicación. El sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de cargos que se establece en el presente Decreto regirá para los empleados públicos que desempeñen las distintas categorías de empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, con las excepciones que se establecen más adelante.

36. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón, Bogotá D.C., catorce (14) de febrero de dos mil catorce (2014), Radicación número: 68001-23-31-000-2008-00235-01(1918-13), Actor: Beatriz Cecilia Montoya Fernández, Demandado: E.S.E. Hosptial Universitario San Juan de Dios del Socorro en Liquidación.

37. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, Consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, Bogotá, D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil doce (2012), Radicación número: 70001-23-31-000-2002-01697-02(1941-08), Actor: Elvia Salgado Cueto, Demandado: Departamento de Sucre: “(…) i. Naturaleza de las primas semestral y de antigüedad. Tanto la prima de servicio y/o semestral, como la de antigüedad, son consideradas por el legislador y la doctrina como incrementos a los que se hace merecedor el empleado por su permanencia en el servicio. Normativamente están consagradas en los artículos 42 y 49 del Decreto 1042 de 1978, como factor salarial, por lo cual no es equivocado concluir que su naturaleza es salarial en el entendido de que forman parte integral del salario, definido por la ley laboral colombiana como la retribución al trabajador por su servicio, por ello, todo pago recibido del empleador que además de tener un propósito retributivo constituya un ingreso personal del trabajador y sea habitual, tiene naturaleza salarial (…)”.

38. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gomez Aranguren, Bogotá, D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil quince (2015), Radicación número: 54001-23-31-000-2008-00157-01(4294-13), Actor: Margarita María Ramón Durán: “(…) Pero vale anotar que aún con la equiparación realizada por el artículo 1º del Decreto 1919, la bonificación por servicios y la prima de antigüedad constituyen factores de salario conforme se deriva de los literales a) y g) del artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, en consecuencia no podrían regirse por el Decreto 1919 de 2002, por cuanto lo único que extendió éste al orden territorial fue el régimen de prestaciones sociales del nivel Nacional, no el régimen salarial. (…)”.

39. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gomez Aranguren, Bogotá, D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil quince (2015), Radicación número: 54001-23-31-000-2008-00157-01(4294-13), Actor: Margarita María Ramón Durán.

40. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de abril ocho (8) de mil novecientos noventa y siete (1997), Consejero Ponente: Amado Gutiérrez Velásquez, Ref: Expediente S-650, Actor: Francisco Luís Buitrago. Recurso Extraordinario de Súplica. En esta decisión se indica que “(…) El fenómeno jurídico denominado «Purga de Ilegalidad» que hace parte del tema de la convalidación, según el cual se considera no viciado de nulidad un acto administrativo que fue ilegal en el momento de su nacimiento si la norma quebrantada ha desaparecido de la vida jurídica por derogatoria, subrogación o declaratoria de inexequibilidad o nulidad, producidas antes de que el juez contencioso administrativo hubiera proferido el fallo.- También si ha recibido sustento legal posterior a su expedición. (…)”.

41. De folio 196-285 del Expediente, se encuentra “(…) relación del Libro de Definitivas donde se evidencia el monto de los pagos por concepto de Bonificación por Servicios Prestados y Prima de Servicios de enero a diciembre de las vigencias 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, 2014 y con corte a julio de 2015 (…)”, remitida por el señor Carlos Arturo Parra Luna, Subsecretario de Despacho, Área de Gestión Financiera de la Alcaldía de San José de Cúcuta.

42. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera ponente: María Elizabeth Garcia Gonzalez, Bogotá, D.C., doce (12) de febrero de dos mil quince (2015), Radicación número: 68001-23-33-000-2013-01077-01(PI), Actor: Jose Gualdron Guerrero, Demandado: Concejales del Municipio De Floridablanca - Santander, Referencia: Apelación Sentencia - Perdida de Investidura.

43. El inciso final del numeral 19 del artículo 150 Constitucional, prevé: “Estas funciones en lo pertinente a prestaciones sociales son indelegables en las corporaciones públicas territoriales y éstas no podrán arrogárselas”. (Negrilla fuera de texto)

44. Y de conformidad con el artículo 184 de la Ley 136 de 1994, en casos excepcionalísimos, para los “servidores municipales altamente calificados que requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos, científicos o especializados”, cuyo reconocimiento y pago está en cabeza de los Alcaldes, previa autorización por parte del Concejo Municipal.

45. Otorgada a través del Acuerdo 002 de 14 de enero de 2014 por el tiempo que ejerza dicho cargo, según el artículo 1º.

46. Mediante Acuerdo 006 de 25 de febrero de 2008 se otorgó la prima técnica por el término de un año a la Contralora Municipal de Floridablanca (Santander).

47. De conformidad con el artículo 1º del Acuerdo 019 de 21 de julio de 2008, la citada prima técnica le fue otorgada al Personero Municipal de Floridablanca (Santander) desde la fecha de publicación del Acuerdo hasta el 31 de diciembre de 2008.