Sentencia 2016-00008 de agosto 4 de 2016

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Exp.: 54001-23-33-000-2016-00008-01

Consejera Ponente:

Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez

Demandante: Luis Jesús Botello Gómez

Demandado: José Luis Enrique Duarte Gómez, diputado a la Asamblea del departamento de Norte de Santander para el período 2016-2019.

Asunto: Fallo nulidad electoral de segunda instancia

Bogotá D.C., cuatro de agosto de dos mil dieciséis

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 12 de mayo de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

Antecedentes:

1. La demanda.

1.1. La pretensión de la demanda.

El señor Luis Jesús Botello Gómez, en nombre propio y en ejercicio de la acción de nulidad electoral solicitó:

“3.1. Declárese: Que José Luis Enrique Duarte Gómez (…) mayor de edad, domiciliado y residenciado en el municipio de Chinácota (Norte de Santander), elegido como diputado a la asamblea por el departamento de Norte de Santander para el período constitucional 2016-2019 elegido el 25 de octubre de 2015, por el Partido Opción Ciudadana incurrió en las causales de incompatibilidad e inhabilidad de que trata el artículo 33 numeral 5º de la Ley 617 del 2000, e igualmente vigente para la fecha en que se realizó la inscripción, aceptación y elección cuya nulidad solicito.

(…)

3.2. Declárese: Como consecuencia del pronunciamiento anterior, que es nulo el acto administrativo por el cual la comisión escrutadora deparatamental (sic) en fecha 5 de noviembre de 2015 declaró electo como diputado a la asamblea del departamento Norte de Santander a José Luis Enrique Duarte Gomez (…) en las elecciones efectuadas el 25 de octubre de 2015.

(…)

3.4. Qué (sic) como consecuencia de lo anterior, se ordene la cancelación de la credencial expedida al señor José Luis Enrique Duarte Gomez (…) donde se declara elegido diputado a la asamblea por el Partido Opción Ciudadana para el período constitucional 2016-2019 elegido el 25 de octubre de 2015”.

1.2. Soporte fáctico.

El demandante señala que José Luis Enrique Duarte Gómez se inscribió como candidato a la asamblea del departamento de Norte de Santander el 24 de julio de 2015 para las elecciones que se celebraron el 25 de octubre del mismo año, y fue elegido como se demuestra en los formularios E-6 AS y E-26 ASA. Además, esta situación fue declarada por la comisión escrutadora departamental el 5 de noviembre de 2015.

Advierte que Duarte Gómez es el padre de José Luis Duarte Contreras quien desempeñó el cargo de profesional universitario, código 2044, grado 07, en provisionalidad, en el Departamento Administrativo Nacional de Estadística —DANE— territorial centro oriental, sub sede Cúcuta, nombrado el 20 de marzo de 2013 y posesionado el 4 de abril del mismo año hasta el 29 de octubre de 2015.

1.3. Normas violadas y concepto de violación.

El demandante considera que las funciones desempeñadas por el hijo del señor Duarte Gómez constituyen autoridad civil y administrativa por lo que este quedó inhabilitado para ser candidato a la Asamblea Departamental de Norte de Santander, de conformidad con el artículo 33, numeral 5º, de la Ley 617 de 2000.

El actor considera que el lazo de consanguinidad que existe entre los señores Duarte Gómez y Duarte Contreras, así como la autoridad que ejerció este último en el cargo de profesional universitario código 2044, grado 07, sustentan la existencia de la inhabilidad referida. Para sustentar la afirmación cita la sentencia dictada dentro del expediente 2007 00376 01, en la que se desarrollaron algunas pautas constitucionales de la inhabilidad de los diputados. también transcribe varios párrafos de la Sentencia 2011-00637-01 en la que se desarrollan algunos componentes de la inhabilidad contenida en el artículo 33-5 de la Ley 617 de 2000. A partir de esta última se citaron dos sentencias en las que se desarrolla el concepto de autoridad con base en dos criterios: uno orgánico (la ubicación jerárquica del cargo) y el otro funcional (el poder ejercido por el funcionario)(1).

Finalmente, el demandante reprodujo algunos párrafos de la Sentencia 2004-00456-01 de la que resaltó que se puede inferir autoridad administrativa “de las funciones correspondientes al personal docente y administrativo y al reporte de novedades e irregularidades del personal a la secretaría de educación distrital, municipal, departamental, o quien haga sus veces; o la administración del personal asignado a la institución en lo relacionado con las novedades y los permisos; o la participación en la definición de perfiles para la selección del personal docentey (sic) en su selección definitiva; (…) La injerencia en los aspectos reseñados les da a los rectores de establecimientos educativos influencia sobre los docentes, padres de familia, directivos, personal administrativo del respectivo plantel, los que, a la postre son potenciales electores”.

1.4. Trámite del proceso.

Presentada la demanda, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander la admitió mediante auto del 18 de enero de 2016, en el cual se ordenaron, conforme a la normativa aplicable, las debidas notificaciones.

1.5. Contestaciones.

1.5.1. Registraduría Nacional del Estado Civil.

Esta entidad declaró que no tiene la calidad procesal para contradecir las pretensiones invocadas por el actor ya que no es un sujeto que haga parte de la “relación jurídica sustancial”, teniendo en cuenta que el acto de elección y la credencial no fueron expedidos por ella, sino por la comisión escrutadora departamental de Norte de Santander. Para este efecto pone de presente el Código Electoral Colombiano y luego refirió sus funciones dentro de un proceso electoral, lo cual sintetizó de la siguiente manera: “la Registraduría Nacional del Estado Civil, por mandato constitucional y legal, le corresponde dirigir y organizar el proceso electoral y elaborar los respectivos calendarios electorales y nada tiene que ver con las comisiones escrutadoras y el Consejo Nacional Electoral (…)”.

En lo que se refiere a las funciones de la Registraduría la entidad afirmó lo siguiente:

“Para el caso bajo estudio, se tiene que el señor José Luis Enrique Duarte Gómez, presentó ante la delegación departamental de la Registraduría Nacional del Estado Civil en Norte de Santander, todos los requisitos formales exigidos por la entidad para inscribir su candidatura como aspirante a la asamblea de ese departamento, para el período constitucional 2016-2019, por el Partido Opción Ciudadana, dentro de los cuales se encuentran, la solicitud de inscripción (formulario E6-CO), debidamente diligenciado, el aval que le fue otorgado por el Partido Opción Ciudadana, la fotocopia simple de su cédula de ciudadanía y el formato de información del candidato debidamente diligenciado, siendo esto aceptado por los señores delegados departamentales del Registrador Nacional del Estado Civil en Norte de Santander, pues cumplió con todos los requisitos exigidos por la ley”.

Finalmente solicitó su desvinculación del proceso de nulidad electoral por cuanto la Registraduría no es la entidad que profiere el acto que declaró la elección del señor José Luis Enrique Duarte Gómez como diputado del departamento de Norte de Santander.

1.5.2. El demandado.

José Luis Enrique Duarte Gómez, a través de apoderado(2), se refirió a los hechos señalando que al demandante corresponde determinar la existencia de la inhabilidad, así como el parentesco alegado y las funciones que suponen el ejercicio de la autoridad civil, política, administrativa o militar.

Declaró que se opone a la prosperidad de las pretensiones debido a que las funciones desplegadas por la persona señalada como familiar del demandado no suponen el ejercicio de autoridad en el respectivo departamento. Adujo que el régimen de inhabilidades es taxativo, no tiene aplicación extensiva y, por tanto, a la causal de inelegibilidad invocada no se le puede dar el alcance dado por el demandante.

Aclaró que afirmar que el cumplimiento de las funciones de un profesional universitario, código 2044, grado 07, en el DANE implican autoridad, constituye una interpretación muy extensiva y subjetiva del artículo 33-5 de la Ley 617 de 2000. Trajo a colación que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido los criterios para establecer el ejercicio de la autoridad: (i) orgánico, cuando el solo hecho de ejercer ciertos cargos conlleva el ejercicio del tipo de poder establecido en la norma; (ii) funcional para el caso de los funcionarios que pueden ejercer influencia a través de ciertas actividades.

Dedujo que lo primero que se debe esclarecer es si el funcionario señalado en la demanda tiene la categoría requerida en la norma y en la jurisprudencia. En este caso —concluyó— no se cumple ninguna de esas pautas “puesto que ninguna de ellas le confieren a su titular poder de mando, facultad decisoria y dirección de asuntos propios, no corresponden al poder de dictar medidas de política, ni de hacerlas cumplir incluso con el auxilio de la fuerza pública. || Tampoco, en el esquema jerárquico, dicho cargo, cuenta con independencia o autonomía, pues sus funciones se encuentran bajo la subordinación de su superior inmediato, es decir del director territorial del DANE con sede en Bucaramanga (…)”.

Luego de reproducir las funciones del cargo mencionado coligió que “ninguna implica competencia para celebrar contratos o convenios, no hay ninguna que señale la posibilidad de ordenar gastos con cargos a fondos departamentales, (…)” y agregó que no hay ninguna razón para derivar la causal inhabilitante dentro de las previsiones del artículo 33 de la Ley 617 de 2000.

El demandado consideró que el actor no cumplió con su deber de hacer una invocación normativa y sustentar los cargos, ya que solo se limitó a hacer la relación de varias jurisprudencias, las cuales no guardan relación estricta con este caso. Respecto de la primera sentencia citada (Rad: 2007- 000376-01) advirtió que se refería a la inhabilidad surgida como consecuencia del vínculo de consanguinidad con quien se desempeñó como secretario de desarrollo social del departamento de Norte de Santander. Frente a la segunda (2011-00637-01) aclaró que se trata de una familiar que ejerció el cargo de asesora y de secretaria de hacienda encargada. Por último, en cuanto a la tercera sentencia, informó que no pudo acceder a su texto completo, aunque de lo transcrito por el demandante resaltó que se trata de un rector de una institución educativa pública que fue electo concejal de un municipio.

Concluyó que no se probó que el ejercicio del cargo tuviere atribuciones de dirección administrativa y el ejercicio de autoridad por lo que no hay lugar a que se decrete la nulidad electoral pretendida.

II. Audiencia inicial

Mediante auto del 26 de febrero de 2016 se fijó como fecha para celebrar la audiencia inicial el 9 de marzo del mismo año (fl. 104), la cual se desarrolló en la forma prevista en la Ley 1437 de 2011 (fls. 106 ss) para sanear nulidades (que no hubo), establecer la competencia del tribunal para fallar y se fijó el litigio de la siguiente manera:

Fijación del Litigio del a quo.

Determinar si José Luis Enrique Duarte Gómez se encuentra incurso en la causal de inhabilidad descrita en el numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, al haber laborado el señor José Luis Duarte Contreras en el DANE – territorial centro oriental con sede en Cúcuta en el cargo de profesional universitario, código 2044, grado 07 en provisionalidad, con quien el demandado tiene aparentemente una relación de consanguinidad dentro del primer grado.

III. Audiencia de pruebas

Como consecuencia de lo ordenado en la audiencia inicial, el 11 de abril de 2016 se celebró la audiencia de pruebas de conformidad con los artículos 181 y 285 del CPACA. A partir de esta se relató que la secretaría del tribunal ofició al área de gestión humana del DANE para que certificara qué funciones desempeñó en el cargo el señor José Luis Duarte Contreras. Este documento fue allegado oportunamente y, por tanto, se dispuso que dentro de los diez días siguientes se presentaran los escritos de los alegatos de conclusión.

IV. Alegatos de conclusión de primera instancia

4.1. Registraduría Nacional del Estado Civil.

Reiteró que no tiene la calidad para formular o contradecir las pretensiones invocadas por el actor, ya que no declaró la elección del demandado y no tiene competencia para exigir como requisito de inscripción algún documento con el cual se de fe de que el candidato no se encuentra inmerso en causal alguna de inhabilidad.

4.2. El demandante.

El ciudadano Luis Jesús Botello Gómez repitió los argumentos de la demanda, nuevamente reprodujo las funciones que desempeñó José Luis Duarte Contreras y concluyó que a partir del criterio funcional del cargo el demandado estaba inhabilitado para inscribirse, elegirse o posesionarse como diputado del departamento de Norte de Santander. Trascribió unos párrafos de una sentencia dictada por la Sala Plena del Consejo de Estado el 13 de junio de 2000, en donde se desarrolla el concepto de autoridad civil, lo que lo llevó a concluir que no hay discusión sobre el cumplimiento de los requisitos de la causal de inelegibilidad. Al respecto se afirmó:

“Honorable magistrado, todas las funciones que cumple el Dr. Duarte Contreras, tienen implícito el ejercicio de autoridad civil y administrativa y por ello ustedes deben decretar la nulidad de la elección de José Luiz Enrique Duarte Gómez como diputado a la asamblea del departamento Norte de Santander período constitucional 2016-2019, por el Partido Opción Ciudadana”.

4.3. El demandado.

José Luis Enrique Duarte Gómez, a través de su apoderado, reiteró los argumentos que —según su concepto— demuestran que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar. Insistió en el carácter restrictivo de la aplicación de las inhabilidades, reprodujo el texto del numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000 y advirtió: “Lo anterior no indica como lo pretende hacer ver el accionante, que por el solo hecho de ser un funcionario público, se genere una inhabilidad, cuando lo que exige la norma de forma taxativa es que se trate de una autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo departamento”. Contrario a lo colegido por el demandante, refirió que de las funciones certificadas por el DANE no se deriva el ejercicio de autoridad de ningún tipo, pues su cargo correspondía a un nivel profesional desempeñado en provisionalidad que no puede encuadrarse dentro de los criterios funcional u orgánico desarrollados por la jurisprudencia.

Finalmente advirtió que de la prueba recaudada se estableció que José Luis Duarte Contreras no tenía funciones de dirección, decisión o para celebrar contratos o convenios, ni para para conceder vacaciones o licencias, etc.

Debido a la falta de prueba del único cargo que sustenta la demanda de nulidad, concluyó que se debe inferir que no existía la inhabilidad y lo procedente es que se nieguen las “súplicas de la demanda”.

4.4. Procuraduría General de la Nación.

La Procuraduría 24 judicial II en lo administrativo de Cúcuta emitió concepto en el que hace un resumen de las actuaciones efectuadas dentro del proceso y luego refirió que está probado el vínculo de consanguinidad entre los señores Duarte Gómez y Duarte Contreras, así como el hecho de que el último desempeñó el cargo de profesional universitario en el DANE.

Sobre el otro elemento de la causal de inelegibilidad invocada en la demanda puso de presente la definición de autoridad civil incluida en el artículo 188 de la Ley 136 de 1994 y concluyó lo siguiente:

“(…) lejos está el profesional universitario código 2044 Grado 07, en provisionalidad del Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE territorial centro oriental, subsede Cúcuta, desempeñadas por el señor José Luis Duarte Contreras, de desempeñar funciones de autoridad civil o dirección administrativa, como tal no aflora en momento alguno trasgresión de la causal de inhabilidad invocada por el accionante”.

Bajo esas condiciones solicitó no acceder a las pretensiones de la demanda.

V. Fallo de primera instancia

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia del 12 de mayo de 2016, decidió lo siguiente:

“Primero: Denegar las pretensiones de la demanda de nulidad electoral interpuesta por el señor Luis Jesús Botello Gómez (…) en contra del señor José Luis Enrique Duarte Gómez (…) por las razones expuestas en la parte motiva”.

Segundo: Una vez en firme la presente, ARCHÍVESE el expediente, previas las anotaciones secretariales de rigor”.

Como fundamento de la decisión transcribió las inhabilidades de los diputados consignadas en el artículo 33 de la Ley 617 de 2000 y citó la sentencia del 17 de octubre de 2013 (Rad: 2011-00442-01) dictada por esta sección.

Sobre el caso concreto dio por probado que el señor Duarte Contreras sí laboró pare el DANE en el cargo de profesional universitario 2044-7 con ubicación en la territorial centro oriental – subsede Cúcuta, desde el 4 de abril de 2013. Luego reprodujo las funciones certificadas para el cargo y citó el artículo 188 de la Ley 136 de 1994. A partir de la sentencia del 10 de marzo de 2016 (Rad: 2012-00001-03) dictada por esta Sección, sentenció que el hijo del demandado no cumplió funciones de autoridad civil, política o administrativa por las siguientes razones:

“pues en aplicación del criterio orgánico, su cargo no corresponde a los descritos en los artículos 188, 189 y 190 de la Ley 136 de 1994, de manera que el ejercicio como profesional universitario no implicaba dirección administrativa o poder de decisión dentro de la estructura de la entidad; menos aún en aplicación del criterio funcional, pues de las funciones desempeñadas acreditadas por la entidad, luego de analizadas, de ninguna se desprende el ejercicio de autoridad, esto en la medida que no se infiere la existencia de una relación de mando - obediencia en razón del cargo”.

Conforme a lo anterior el tribunal consideró que no se presentaba la inhabilidad invocada en la demanda.

VI. Apelación

El demandante presentó recurso de apelación en el cual reprodujo una parte de los argumentos que componen la demanda y agregó que las sentencias citadas en el fallo no fueron aplicadas de manera correcta. Explicó que en este caso solamente se puede aplicar el criterio funcional para establecer la existencia de la autoridad civil y administrativa. Sin embargo, estimó que la sentencia de primera instancia efectuó una pobre argumentación sobre el particular lo que lo llevó a acudir a la apelación. En contraste con la posición del a quo refirió lo siguiente:

“(…) las funciones cumplidas por el Sr. Duarte Contreras, no dan lugar a equívocos como lo ha hecho el Tribunal, al manifestar que el ejercicio de la autoridad no se desprenden en el cumplimiento de las funciones que cumple el Sr. Duarte Contreras, posición equivocada por las siguientes razones:

Honorables magistrados, la jurisprudencia reiterada y pacífica del Honorable Consejo de Estado, ha dicho que con el criterio funcional endógeno puede un funcionario tener autoridad pública hacia el interior de la administración. Este es el caso del señor Duarte Contreras, quien al ocupar el cargo de profesional universitario código 2044 grado 07, ubicado en la dirección territorial Centro Oriente Subsede Cúcuta y dentro de la descripción de sus funciones el numeral 3º dice:

4. Participar en el proceso de selección y contratación de servicios personales adelantados en la dirección territorial así como los planes y programas relacionados con el talento humano.

Honorables magistrados, si un funcionario participa en la selección y contratación de servicios personales este funcionario decide, por lo tanto no existe duda de que está cumpliendo con una función pública endógena, es decir, que debe cumplirse al interior de la administración, por lo tanto se reviste esta función como el ejercicio de autoridad y esa es la que cumplió en el ejercicio de sus funciones el Sr. Duarte Contreras e inhabilitó a su padre el Sr. Duarte Gómez, para poder ser candidato a la Asamblea del departamento Norte de Santander”.

Siguiendo la misma lógica, el apelante citó los numerales 5º (participar en la administración de bienes) y 6º (efectuar cotizaciones para la adquisición de bienes y/o servicios) de las funciones desplegadas por el profesional universitario grado 7 en el DANE e insistió en que el cumplimiento de esos deberes comportan el ejercicio de una autoridad “en concordancia con el Criterio Funcional endógeno”. Sobre la última función citada efectuó el siguiente análisis:

“Entendible es, honorables magistrados, que si un funcionario efectúa los trámites de cotización de los procesos de adquisición de bienes, la decisión que tome debe cumplirse por lo tanto cumple esta función con el criterio funcional endógeno, o sea que debe cumplirse al interior de la administración”.

El apelante considera que si el tribunal hubiera efectuado un análisis minucioso de las funciones del empleo referido, habría concluido que sí existe la inhabilidad y que, por tanto, la elección del señor Duarte Gómez debe anularse.

VI. Alegatos de conclusión en segunda instancia y concepto del ministerio público.

Mediante auto del 23 de junio de 2016 la consejera ponente admitió el recurso de apelación y ordenó poner el escrito correspondiente a disposición del demandado, así como la entrega del expediente al agente del Ministerio Público. Como consecuencia de esta providencia se remitieron los siguientes documentos:

6.1. El demandado.

El ciudadano Duarte Gómez, a través de su apoderado, resumió las actuaciones generadas en el proceso y resaltó uno de los párrafos de la sentencia apelada. Argumentó que el recurso está sustentado en consideraciones despectivas sobre el fallo y explicó que el demandante le da un sentido que no tienen a las tres funciones referidas en el recurso.

Señaló que participar en los procesos de selección y contratación de servicios no implica que el cargo de profesional universitario tenga el poder de decisión sobre dichos procesos. Afirmó que si ese deber implicaba el ejercicio de autoridad administrativa, era obligación del demandante demostrarlo. Para sustentar su argumento citó el artículo 4º del Decreto 770 de 2005 en el que se establecen los requisitos generales de los empleos públicos para luego concluir:

“Como puede verse, la función señalada por el apelante no es sino el desarrollo de la naturaleza general de las funciones que debe desarrollar un empleado del nivel profesional en una entidad del orden nacional desconcentrada, mereciendo el mismo comentario las funciones previstas en los numerales 5º y 6º traídas a cuento en el recurso presentado”.

6.2. Registraduría Nacional del Estado Civil.

Esta entidad insistió en que no tiene injerencia para discutir las pretensiones de la demanda pues no tiene poder alguno sobre el tema que se debate. Solicitó se confirme la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander.

6.3. El demandante.

Mediante escrito allegado por correo electrónico el ciudadano Botello Gómez repitió los argumentos del recurso de apelación y agregó a su alegato otra de las funciones que habría desempeñado el señor Duarte Contreras (la consignada en el numeral 10 del certificado correspondiente).

6.4. Concepto del Ministerio Público.

El Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado definió las inhabilidades, señaló que estas no pueden ser interpretadas por analogía o extensión, y analizó la causal que se invoca en la demanda.

Consideró que en este asunto se encuentra comprobado que existe el vínculo de parentesco alegado, que también existió la prestación del servicio público dentro de los 12 meses anteriores a la elección y al interior del departamento respectivo. Estimó que queda por determinar si las funciones desempañadas constituyen el ejercicio de autoridad para lo cual acudió a varias sentencias de esta corporación.

A partir de esas herramientas concluyó lo siguiente: “De estas funciones como lo concluyó el a-quo no es posible inferir el ejercicio de autoridad administrativa por cuanto que el servidor que las ejerce no está investido de la facultad de imponer, decretar, mandar y hacerse obedecer, las que desempeña son funciones acordes con el cargo en el cual está vinculado, el cual, es por su esencia subordinado, pues corresponde al nivel profesional (…)”.

Como consecuencia de lo anterior solicitó que se confirme la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander.

Consideraciones de la Sala

De conformidad con el artículo 150 del CPACA., como también en el artículo 13 del Acuerdo 58 de 15 de septiembre de 1999 —Reglamento del Consejo de Estado—, modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003, esta Corporación es competente para conocer de la apelación interpuesta por el demandante contra el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander que denegó las pretensiones de la demanda.

1. Acto demandado.

Se trata del acto de elección del ciudadano José Luis Enrique Duarte Gómez contenido en el formulario E-26 ASA, expedido el 5 de noviembre de 2015 por la Comisión Escrutadora, dentro de las elecciones de Asamblea en el departamento de Norte de Santander, que obra en los folios 32 a 39 del expediente.

2. Problema jurídico.

2.1. En la audiencia inicial la fijación del litigio fue la siguiente:

“¿Se encuentra el demandado José Luis Enrique Duarte Gómez, Diputado electo para el periodo 2016-2019 para la Asamblea de Norte de Santander, incurso en la causal de inhabilidad descrita en el numeral 5 del artículo 33 de la Ley 617 del 2000, al haber laborado el señor José Luis Duarte Contreras en el DANE-territorial centro oriental con sede en Cúcuta en el cargo de profesional universitario código 2044 grado 07 en provisionalidad, con quien aparentemente tiene una relación de consanguinidad dentro del primer grado?”

2.2. El a quo denegó las pretensiones de la demanda por cuanto no se cumplió uno de los elementos que integran la inhabilidad establecida en el artículo 33 numeral 5 de la Ley 617 de 2000, a saber: el ejercicio de autoridad civil, política o administrativa en el respectivo departamento.

En efecto, aunque el tribunal comprobó (i) la existencia del vínculo de parentesco entre el demandado y el señor Duarte Contreras, (ii) así como la ejercicio de un cargo público por parte de este al interior de la territorial centro oriental sede Cúcuta del DANE, (iii) dentro de los 12 meses anteriores a la elección del demandado, no evidenció que dentro del cumplimiento de las funciones adscritas al empleo, denominado profesional universitario código 2044, grado 07 en provisionalidad, se hubiera ejercido alguna forma de autoridad civil, política o administrativa, para lo cual se amparó en las definiciones de autoridad establecidas en la Ley 136 de 1994 (arts. 188 a 190) y a los conceptos jurisprudenciales acerca de los criterios orgánico y funcional.

2.3. El recurso de apelación está soportado en que el tribunal habría entendido y aplicado incorrectamente el alcance del criterio funcional endógeno. Según su parecer, las funciones que debía desempeñar el profesional universitario del DANE referido, especialmente las incluidas en los numerales 4º, 5º y 6º de la correspondiente certificación, implican que el hijo del demandado tenía (i) poder de decisión sobre la selección y contratación de los servicios personales, (ii) administraba los bienes a cargo de la dirección y (iii) decidía definitivamente a partir de las cotizaciones efectuadas para la adquisición de bienes.

2.4. Así las cosas, corresponde a la Sala verificar si en este caso, a partir del cargo de profesional universitario desempeñado por el hijo del demandado en la territorial centro oriental del DANE, sede Cúcuta, dentro del año anterior a la elección de los diputados de Norte de Santander, puede evidenciarse el ejercicio de autoridad civil, política o administrativa.

Para resolver la anterior cuestión, la Sala reiterará el marco teórico básico para el entendimiento de las inhabilidades y luego abordará el estudio del criterio funcional para determinar el ejercicio de autoridad.

3. Naturaleza de las causales de inhabilidad en el proceso de nulidad electoral(3). 

El proceso de nulidad electoral tiene como principal objetivo salvaguardar la legalidad de los actos de elección frente a los eventos taxativos que señala la ley(4), que pueden guardar relación con el proceso de elección mismo o con las calidades que debe reunir el funcionario nombrado o electo.

Dentro de las exigencias negativas predicables del servidor designado se encuentran las que versan sobre el régimen de inhabilidades del cargo ocupado o a ocupar.

Así, contraviene la legalidad de un acto de elección el hecho de que recaiga sobre una persona incursa en cualquiera de las causales de inelegibilidad predicables al cargo, en virtud de los mandatos constitucionales y legales que lo regulen.

En palabras de la Corte Constitucional, “(…) Las inhabilidades son aquellas circunstancias creadas por la Constitución o la ley que impiden o imposibilitan que una persona sea elegida, o designada para un cargo público (…) y tienen como objetivo primordial lograr la moralización, idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos (…)”(5).

Claramente, se trata de exigencias que limitan o condicionan la garantía constitucional de acceso a los cargos públicos por motivos inspirados en el bien común y el interés general.

Esa connotación excluyente impone que cualquier pretensión hermenéutica que sobre ellas recaiga se oriente por el principio de interpretación restrictiva, que demanda que ante la dualidad o multiplicidad de intelecciones frente al precepto que las consagra, se prefiera la más benigna; y, al mismo tiempo, conlleva la proscripción de razonamientos basados en la extensión y la analogía.

Ahora, debe quedar claro que esta regla de interpretación opera necesariamente en los estudios normativos, mas no en la valoración probatoria, pues, mientras en el primer escenario se persigue la comprensión de una figura jurídica, de cara a la voluntad del constituyente o el legislador, entre las ambigüedades y vaguedades del lenguaje; en el segundo, se precisa la búsqueda armónica de la verdad material, como faro iluminador de la administración de justicia, para lo cual no sería dable tener en consideración las pruebas que solo favorezcan a determinada parte, habida cuenta que lo que prima en este caso es la autonomía del juez —unipersonal o colegiado—.

Lo anterior, lógicamente, sin perder de vista la teleología del proceso de nulidad electoral, que, como se dijo, en principio, no es otra que preservar la legalidad de la elección y la vigencia del orden jurídico.

Entonces, este mecanismo judicial, al menos en cuanto versa sobre los vicios del acto de elección, derivados del quebrantamiento del régimen de inhabilidades, constituye, si se quiere, “(…) el medio instituido para discutir en sede jurisdiccional, tanto la legalidad misma del acto de elección, como la pureza del sufragio y el respeto a la voluntad del elector (…)”(6).

Es la propia naturaleza del estudio que concierne a esta vía judicial la que impone la objetividad del examen de las causales de inhabilidad, habida cuenta que, teniendo por propósito el acatamiento de las normas que gobiernan el proceso y la elección, no hay lugar a subjetivar la restricción a la elegibilidad, ya que, se insiste, es la legalidad de la elección —incluidos sus actos preparatorios o de trámite— lo que se juzga, y no el derecho del funcionario electo o sus condiciones de dignidad, virtud y moralidad para ocupar el cargo.

Esta es una de las sustanciales diferencias que existen entre el proceso electoral y otros, como el de pérdida de investidura de congresistas, diputados, concejales y ediles, dado que este último escenario conduce a un verdadero juicio o proceso jurisdiccional sancionatorio(7).

Por esa misma línea, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha determinado que “(…) [p]or tratarse, como ya se dijo, de una acción pública de tipo punitivo, la acción de pérdida de investidura está sujeta a los principios generales que gobiernan el derecho sancionador tales como la presunción de inocencia y el principio de legalidad de la causal por la cual se impondría la sanción (…)”(8).

Algo parecido ocurre en los juicios que se siguen a un mismo funcionario por parte de otras autoridades, y que tienen como base de la infracción a determinar, el estudio de una misma causal de inhabilidad, pues no pasa por alto la Sala que el ordenamiento jurídico puede disponer distintas consecuencias jurídicas a una misma conducta. Es el caso del proceso penal ante la jurisdicción ordinaria, o el proceso disciplinario ante la Procuraduría General de la Nación, por ejemplo.

En todos ellos, la censura al ciudadano o, según el caso, al funcionario, se mira en razón de la persona sobre la cual recae; mientras que en el proceso de nulidad electoral no es al individuo al que se observa, sino al acto electoral que, dicho sea de paso, en tratándose de elecciones populares, no resulta asimilable a un acto administrativo propiamente dicho, porque no exterioriza la voluntad de la administración, sino que sintetiza y reconoce la voluntad de los sufragantes en torno a una decisión política.

En ese orden de ideas, queda claro que el análisis efectuado desde la órbita del proceso electoral, por sus especiales características, se abstrae de los componentes subjetivos de la inhabilidad como factor nulitante del acto de elección y, en cambio, se contrae a la verificación objetiva(9) de sus elementos de configuración, pues el control de legalidad del acto no contempla la voluntad del funcionario designado(10), por no ser este el objeto del respectivo trámite jurisdiccional, aunque sus efectos puedan, circunstancialmente, impactar los intereses de aquel; en contraposición a lo que ocurre en otro tipo de procesos.

4. El ejercicio de autoridad civil o administrativa. Criterios para identificarla.

La demanda de nulidad electoral que ocupa la atención de la Sección en esta oportunidad está soportada en la inhabilidad consignada en el artículo 33, numeral 5º, de la Ley 617 de 2000, la cual fue objeto de una inexequibilidad declarada a través de un fallo integrador, la Sentencia C-325 de 2009, que dejó la norma de la siguiente manera:

“Artículo 33.—De las inhabilidades de los diputados. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido diputado:

(…)

5. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en “tercer grado de consanguinidad”, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo departamento; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo departamento. Así mismo, quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo departamento en la misma fecha”.

Como se advirtió, de ese precepto limitante del derecho a ser elegido, el debate dentro de la apelación se concentra en la existencia de un solo elemento: el ejercicio de la autoridad civil o administrativa por parte del ciudadano José Luis Duarte Contreras, hijo del demandado, quien se desempeñó como profesional universitario código 2044, grado 07, en el DANE territorial centro oriental, subsede Cúcuta. Sobre los demás requerimientos de la norma tanto el tribunal como las partes han aceptado su existencia de manera expresa.

Bajo esa condición, se procederá a definir los componentes de ese concepto para verificar su acaecimiento en el presente asunto.

En reciente decisión de esta Sección se efectuó una relación de los aspectos teóricos que permiten distinguir el ejercicio de la autoridad civil o administrativa. En efecto, en la sentencia del 10 de marzo de 2016 citada (Rad: 2012-00001-03), se puso de presente que en 2005 esta Corporación definió el ejercicio de esa tipología de poder como “una relación de mando obediencia, que se impone, incluso, a través de medidas coercitivas”(11).

Como soporte de su razonamiento, en dichas providencias se acudió a los conceptos legales consignados en los artículos 188 a 190 de la Ley 136 de 1994. Así las cosas, como primer criterio interpretativo del caso la Sección acudirá a la reproducción de esas normas:

“Artículo 188.—Autoridad civil. Para efectos de lo previsto en esta Ley, se entiende por autoridad civil la capacidad legal y reglamentaria que ostenta un empleado oficial para cualquiera de las siguientes atribuciones:

1. Ejercer el poder público en función de mando para una finalidad prevista en esta Ley, que obliga al acatamiento de los particulares y en caso de desobediencia, con facultad de la compulsión o de la coacción por medio de la fuerza pública.

2. Nombrar y remover libremente los empleados de su dependencia, por sí o por delegación.

3. Sancionar a los empleados con suspensiones, multas o destituciones.

Artículo 189.—Autoridad política. Es la que ejerce el alcalde como jefe del municipio. Del mismo modo, los secretarios de la alcaldía y jefes de departamento administrativo, como miembros del gobierno municipal, ejercen con el alcalde la autoridad política.

Tal autoridad también se predica de quienes ejerzan temporalmente los cargos señalados en este artículo.

Artículo 190.—Dirección administrativa. Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales como superiores de los correspondientes servicios municipales.

También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados; reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias”.

Con base en ello, la jurisprudencia ha concretado la autoridad administrativa en el desempeño de actos de dirección, lo que implica un grado de autonomía decisoria con el que se ejercen las funciones encaminadas a satisfacer determinados objetivos. Como se observa, en las normas referidas se establece claramente que no todo servidor público tiene la virtualidad de ejercer esos actos de autoridad y mando pues se requiere de un grado específico otorgado por la estructura de cada entidad, a partir del cual se puedan tomar decisiones y hacerlas obedecer.

Al respecto, en la sentencia dictada en 2005 —citada— se agruparon las caracterizaciones contenidas en la Ley para dar paso a dos criterios definitorios del ejercicio de ese tipo de poder: el orgánico y el funcional. En esa oportunidad se explicó lo siguiente:

“Es claro, entonces, que para establecer si el ejercicio de determinado cargo público implica el ejercicio de autoridad administrativa, puede acudirse, o bien a un criterio orgánico, o bien a un criterio funcional. En virtud del primero, es posible entender que el ejercicio de determinado cargo conlleva el ejercicio de autoridad administrativa por tratarse de aquellos que, de conformidad con la ley, implican dirección administrativa, por ser esta es una manifestación de dicha autoridad. Y, acudiendo al segundo, será posible concluir que las funciones propias de un determinado cargo implican el ejercicio de dicha autoridad, en atención al análisis que de dichas atribuciones haga el juzgador en el caso concreto”.

Posteriormente, teniendo en cuenta el fallo proferido por la Sala Plena el 15 de febrero de 2011(12), esta Sección dictó la sentencia del 19 de febrero de 2015(13), en la que se ajustó el concepto de autoridad civil con las siguientes pautas:

“Sea lo primero advertir, que la noción de autoridad civil ha sufrido grandes trasformaciones, pues a lo largo del tiempo la jurisprudencia del Consejo de Estado ha dotado con diverso contenido a esta acepción. No obstante lo anterior, en el año 2011 la Sala Plena de esta corporación zanjó la discusión existente y señaló que:

“Estima la corporación que la autoridad civil, para los efectos del artículo 179.5 C.P., es una especie de la autoridad pública —como lo es la jurisdiccional, la política, la militar, la administrativa, entre otras—, y consiste en el ejercicio de actos de poder y mando, que se desarrollan mediante típicos actos de autoridad, así como a través de la definición de la orientación de una organización pública, y de sus objetivos y tareas, la cual ejerce un servidor público o un particular que cumple función pública; poder que se expresa tanto sobre los ciudadanos y la comunidad en general —expresión exógena de la autoridad civil— como al interior de la organización estatal —expresión endógena de la autoridad civil—(14) (negrillas fuera de texto).

En otras palabras, la autoridad civil implica la posibilidad de tomar decisiones en materia de policía administrativa, materializadas en actos administrativos, y de hacerlas cumplir incluso en contra de la voluntad de los destinatarios(15)”.

Siguiendo la estructura de los fallos citados, con la misma orientación se pronunció esta Sección en sentencia 23 de septiembre de 2013(16), respecto del ejercicio de autoridad administrativa de la siguiente manera:

“(…) no sobra recordar que en cuanto a la autoridad administrativa el artículo 190 de la Ley 136 de 1994 establece un criterio orgánico y uno funcional para determinar en qué casos se configura este tipo de dirección. Con el primer criterio los alcaldes, los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas y de unidades administrativas especiales son los servidores a los que se les atribuye autoridad administrativa. Con el segundo criterio los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios, ordenar gastos, conferir comisiones, licencias, vacaciones, trasladar funcionarios subordinados, reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijar nueva sede de trabajo son también servidores que ejercen autoridad administrativa (...)”(17).

A partir de la cita de esas providencias, en la sentencia dictada el 10 de marzo de 2016 se afirmó lo siguiente: “En ese contexto, queda suficientemente ilustrado el criterio que, de manera reiterada y pacífica ha decantado esta Sección en torno al ejercicio de autoridad civil y administrativa, que con los matices y variantes que ha tenido a lo largo del tiempo, sigue teniendo como eje medular la existencia de una relación de mando - obediencia que se impone incluso por la fuerza”.

De conformidad con este desarrollo, en dicho fallo se advirtió que no todo tipo de servicio público conlleva el ejercicio de la autoridad en los siguientes términos:

“Ahora bien, en este punto, debe existir total claridad en que no todo tipo de cargo, por autónomo que sea en la estructura orgánica de la administración, conlleva el ejercicio de autoridad administrativa.

Como muestra de ello, basta recordar lo resuelto por la Sección, en las sentencias de 6 de febrero(18) y 19 de marzo de 2009(19), en torno a la nulidad de los actos de elección de la alcaldesa de Cartagena y el Gobernador de Santander por su parentesco con un defensor del pueblo regional y un procurador judicial, respectivamente. En aquellas oportunidades las demandas de nulidad electoral fueron despachadas desfavorablemente porque no se acreditó el ejercicio de autoridad, a pesar del nivel de los cargos que presuntamente daban pie a las inhabilidades”.

Precisamente, sobre este tema vale la pena traer a colación la sentencia dictada el 23 de septiembre de 2013 por parte de esta Sección en la que se precisó que un profesional administrativo y de gestión de la Defensoría del Pueblo no ejerce autoridad administrativa. En aquella oportunidad se explicó lo siguiente:

“En el caso sub examine resulta claro que el cargo de profesional administrativo y de gestión de la Defensoría del Pueblo no se encuentra dentro de los enlistados en el inciso primero del artículo 190 de la Ley 136 de 1994, por lo que no puede afirmarse que el señor Meneses Perdomo cuando ejerció el cargo configurara la inhabilidad comentada.

Del certificado de funciones obrante en el proceso, se extrae que las funciones de coordinación y control, de supervisión del cumplimiento de las obligaciones contractuales de las personas naturales o jurídicas que hagan parte del sistema nacional de defensoría pública, de recepción y diligenciamiento de las solicitudes de usuarios en los centros de atención y de apoyo al programa de capacitación de la defensoría pública, atribuidas al demandado en virtud del cargo ejercido, no conllevaron la celebración de contratos, la ordenación de gastos o el manejo de personal y por tanto no comportaron ejercicio de autoridad administrativa(20) en los términos del artículo 190 antes citado.

De igual forma, a folio 187 del expediente, aparece la certificación del coordinador de gestión del talento humano de la Defensoría del Pueblo en la que hace constar que las funciones de ordenación del gasto y suscripción de contratos le corresponden a la secretaría general de la entidad; la facultad nominadora y de administración de personal la tiene adscrita la coordinación de gestión del talento humano y la atribución disciplinaria la ejerce la Veeduría, cargos todos que no ejerció el demandado como lo certifica la propia Defensoría del Pueblo en su comunicación de abril 27 de 2012 visible a folio 188 del expediente”(21)

En el mismo sentido es necesario tener en cuenta la sentencia dictada el 11 de julio de 2013, en la que se llegó a la misma conclusión con respecto de un notario y de un coordinador de un colegio, quienes eran familiares de una persona que había sido elegida como diputada y cuyo acto de elección había sido demandado en virtud del artículo 33-5 de la Ley 617 de 2000. Sobre el último funcionario mencionado esta Sección argumentó lo siguiente:

“Se observa entonces que la señora (…), hermana del demandado, fue vinculada a la planta de personal del departamento del Magdalena, y según las voces del artículo 6º del Decreto 1278 de 2002(22), el cargo de coordinador que ocupa efectivamente está calificado como directivo docente. Esta situación permite concluir que no ejerce autoridad política porque no ocupa alguno de los cargos que establece la norma como aquellos en los que se ostenta ese tipo de autoridad, y que además su función se limita a “auxiliar y colaborar con el rector en las labores propias de su cargo y en las funciones de disciplina de los alumnos o en funciones académicas o curriculares no lectivas”.

Como se observa, si bien no obra en el expediente el manual de funciones del cargo, las que la norma trascrita atribuye al Coordinador, permiten concluir a la Sala que son de naturaleza académica y no administrativa o política. También la dependencia de los jefes de departamento y de los profesores que alegó el actor, es de este mismo carácter. Y además, el cargo carece de facultades disciplinarias sobre los docentes y de atribuciones de administración del personal pues éstas corresponden al rector(23).

Así las cosas, concluye la Sala que en este evento tampoco se encuentra probado uno de los supuestos de hecho necesarios para la configuración de la causal de inhabilidad invocada por el demandante”.

Esa misma tesis la ha sostenido esta corporación, entre otros, para los asistentes o asesores de las unidades de trabajo legislativo(24) y el tesorero de una Contraloría departamental frente a la elección de un Diputado. Sobre el último vale la pena reproducir el siguiente texto:

“De acuerdo con lo expuesto, la Sala considera que es evidente que el cargo de tesorero de la Contraloría General de Santander no habilita a su titular a ejercer autoridad administrativa, como erróneamente lo plantea la parte actora. En este sentido, el señor Oscar Hernández Hernández, en desempeño de dicho cargo, no pudo ostentar esa clase de autoridad, pues ninguna de las funciones trascritas le otorgaban la competencia para ejercer poder decisorio de mando o de imposición sobre los subordinados o la sociedad, que se manifiestan, entre otras formas, a través del nombramiento o remoción del personal asignado a la respectiva dependencia, o bien mediante la imposición de sanciones, o incluso por medio de la ordenación del gasto o el diseño de las políticas de la entidad, potestades que, a las claras, no tuvo el hermano del demandado mientras permaneció en el cargo de tesorero de la Contraloría General de Santander.

Aunado a lo anterior, vale la pena resaltar que, de acuerdo con el organigrama de la Contraloría General de Santander, que obra a folio 134 del expediente, es claro que la Tesorería se encuentra bajo la subordinación de la Secretaría General y Financiera de dicha entidad. Esta circunstancia, a juicio de la Sala, implica que la toma de decisiones de la tesorería no esté gobernada por los criterios de independencia y autonomía que se predican de las dependencias que efectivamente ejercen poder decisorio de mando o de dirección”(25).

Nótese que el ejercicio de autoridad civil y administrativa está reservado solamente para cierto tipo de funcionarios, a saber, aquellos que ostentan la posibilidad de tomar decisiones que se vean materializadas en actos administrativos que pueden ejecutarse y hacerse cumplir coercitivamente.

Bajo esos parámetros la Sección procederá a abordar el estudio de los argumentos que componen el recurso de apelación presentado contra la sentencia de primera instancia, del 12 de mayo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander.

5. Caso concreto.

De acuerdo al certificado emitido por la coordinadora del área de gestión humada del DANE (fl. 121), el señor José Luis Duarte Contreras cumplió las siguientes funciones como profesional universitario, código 2044, grado 07, de la dirección territorial Bucaramanga – subsede Cúcuta:

“1. Participar en los procesos administrativo a cargo de la dirección territorial y tramitar los diferentes requerimientos solicitados.

2. Participar en el diseño, formulación y desarrollo de planes y proyectos para la optimización de los recursos físicos de la dirección territorial.

3. Participar en el proceso de selección y contratación de servicios personales adelantados en la dirección territorial así como los planes y programas relacionados con el talento humano.

4. Implementar los procedimientos para la administración de documentos recibidos y enviados a la dirección territorial que se ha definido en la Secretaría General del DANE.

5. Participar en la administración de bienes a cargo de la Dirección Territorial y aquellos que han sido asignados.

6. Efectuar los trámites de cotización que se deban gestionar para los procesos de adquisición de bienes y/o servicios para el funcionamiento de la dirección territorial.

7. Atender a los usuarios internos y externos del departamento, orientando y gestionando soluciones efectivas acordes con los procedimientos establecidos por la organización.

8. Participar en los grupos de trabajo que conforme la entidad para la formulación y ejecución de proyectos que generen alternativas de innovación, y que cumplan con eficacia y eficiencia la misión institucional.

9. Implementarlas normas técnicas de calidad establecidas por la institución en los procesos, procedimientos y actividades asignadas, con el fin de garantizar la eficiente prestación del servicio.

10. Las demás funciones asignadas por la autoridad competente, de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área de desempeño del cargo”.

El recurso de apelación está soportado básicamente en que con el cumplimiento de las funciones consignadas en los numerales 3º, 5º y 6º, el señor Duarte Contreras habría ejercido autoridad administrativa en la medida en que tendría la potestad de decidir(26) sobre la selección y contratación de los servicios personales al interior de la territorial; administrar(27) los bienes a cargo de la dirección y de imponer su decisión dentro del proceso de cotización para la adquisición de bienes. El actor también puso de presente que la función consignada en el numeral 10 también constituye un ejemplo del ejercicio de autoridad.

Al respecto, la Sala señala que en la sustentación de recurso se debía cumplir una carga mínima de argumentación. El demandante debía explicar en qué medida las funciones de los numerales 3º, 5º, 6º y 10 referidas a partir del manual correspondiente implicaron el ejercicio de autoridad, y no lo hizo, ni lo demostró. Al contrario, como se verá más adelante, lo que se evidencia es que, en principio, quien ostenta el poder decisorio dentro de la territorial es principalmente el director regional respectivo.

La interpretación del actor se desvirtúa con el análisis jurídico por parte de la Sala de las funciones asignadas al hijo del demandado.

En efecto, se evidencia que el impugnante no tiene en cuenta el contexto dentro del cual ejerce sus funciones un empleo del nivel profesional dentro de la administración pública y específicamente dentro del desempeño de la entidad(28). Para esta Sala la participación en los procesos relacionados en la certificación referida, no conlleva a que el profesional universitario sea el líder del asunto, que expida directrices o decisiones, o que tome la última palabra en la administración de los bienes o la contratación de los servicios personales de la dirección territorial. Es más, contrario a lo afirmado por el apelante, la regla de la experiencia y los términos normativos demuestran que la elaboración de las cotizaciones constituye uno de los procedimientos puntales dentro de los muchos pasos contenidos en la ley para la contratación pública y que, por tanto, el funcionario con capacidad para firmar el contrato estatal es quien realmente impone la decisión sobre este aspecto(29).

Para delimitar los alcances de las funciones desempeñadas por el profesional universitario dentro de la dirección territorial del DANE, es útil remitirse al manual específico de funciones y competencias laborales dentro del que se relacionan los deberes del director territorial de la siguiente manera:

“1. Administrar y ejecutar oportunamente los recursos asignados para atender el desarrollo de las investigaciones estadísticas a nivel territorial.

2. Atender los lineamientos para el levantamiento de la información estadística que debe generarse a nivel territorial, con el fin de contribuir al cumplimiento de la misión institucional.

3. Adelantar los operativos de campo de las diferentes investigaciones y divulgar la información que le sea suministrada a nivel territorial, de acuerdo con los compromisos misionales.

4. Promover la divulgación y acompañar a los departamentos y municipios en el análisis de la información estadística a nivel territorial, en cumplimiento de la misión institucional.

5. Validar la calidad de la información estadística a nivel territorial a través de los bancos de datos.

6. Gestionar la celebración de convenios con entidades públicas o privadas en su ámbito territorial, con el fin de desarrollar los objetivos y funciones de la entidad a nivel territorial.

7. Asistir en representación de la entidad a las reuniones de los consejos, juntas, comités y demás cuerpos en que tenga asiento la entidad, o a los eventos nacionales e internacionales cuando sea convocado o delegado.

8. Presentar los informes solicitados con relación a la gestión y resultados alcanzados en proyectos asignados, con el fin de hacer el seguimiento y control a los compromisos de la Entidad en cumplimiento de la misión institucional.

9. Participar en los grupos de trabajo que conforme la entidad para la formulación y ejecución de proyectos tendientes a cumplir con eficacia y eficiencia la misión institucional.

10. Aplicar las normas técnicas de calidad implementada por la institución en los procesos, procedimientos actividades asignadas, con el fin de garantizar la eficiente prestación del servicio”(30).

Es fácil identificar que de acuerdo al modelo de gestión institucional del DANE, el líder de los procesos a nivel regional es el director territorial quien, entre otros, administra y ejecuta los recursos de la dirección, representa a la entidad en algunos escenarios, etc. Así mismo, debe tenerse en cuenta que el encargado de “nombrar, remover y administrar el personal, de acuerdo con las disposiciones legales vigentes” es el director del departamento.

Así pues, teniendo en cuenta las restricciones adscritas a la interpretación de las inhabilidades para ser elegido, la Sala deduce que ninguna de las funciones relacionadas por el apelante tiene el alcance suficiente para inferir el ejercicio de una forma de autoridad en los términos de la Ley 136 de 1994, artículos 188 a 190, y de la jurisprudencia que ha sido relacionada en esta providencia. En otras palabras, analizadas en su conjunto las diferentes funciones adscritas al profesional universitario código 2044, grado 07 del DANE, esta Sección no encuentra ningún poder del que se infiera una relación de mando - obediencia que pueda imponerse incluso por la fuerza.

De acuerdo con lo analizado, la Sala confirmará la decisión recurrida.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia del 12 de mayo de 2016 dictada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander.

2. Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

Consejeros: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez—Rocío Araújo Oñate—Carlos Enrique Moreno Rubio—Alberto Yepes Barreiro.

1 Sentencia del 17 de febrero de 2005, radicación 2003-00764-02.

2 Folio 87.

3 La base dogmática de este capítulo fue desarrollada recientemente por esta Sección en la sentencia del 10 de marzo de 2016, Rad: 2012-00001-03. Actor: Santiago Liñan Nariño, demandado: alcalde del municipio de Cúcuta. Por constituir una posición actualizada sobre el asunto bajo estudio se procederán a reproducir esos argumentos en el presente capítulo.

4 Entendida en su más amplia acepción, esto es, como norma jurídica.

5 Sentencia C-903 de 2008, M. P. Jaime Araújo Rentería.

6 Corte Constitucional, Sentencia SU-399 de 2012, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.

7 Según lo definió la Sala Plena de la Corporación, en reciente pronunciamiento de 30 de junio de 2015, C. P. Alberto Yepes Barreiro (E), Exp. 11001-03-15-000-2013-00115-00(PI).

8 Sentencia de 23 de marzo de 2010, C. P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, Exp. 11001-03-15-000-2009-00198-00(PI).

9 Tal como lo ha reiterado esta Sección en múltiples pronunciamientos, entre los cuales destacan las siguientes sentencias: (i) 6 de mayo de 2013, C. P. Alberto Yepes Barreiro, Exp. 17001-23-31-000-2011-00637-01, actora: Pilar Rosario Ruiz Castaño y otro, demandado: Gobernador del Departamento de Caldas; (ii) 26 de junio de 2013, C. P. Alberto Yepes Barreiro, Exp. 27001-23-31-000-2012-00024-02, actora: Andrea Carolina Durán Movilla y otros, demandado: Gobernador del Chocó; y (iii) 3 de agosto de 2015, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Exp. 11001-03-28-000-2014-00051-00, actor: Iván Medina Ninco, demandado: Representante a la Cámara por Huila.

10 Sin perjuicio de las garantías procesales que le asisten en el respectivo trámite judicial.

11 Sentencia del 9 de septiembre de 2005, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, C. P. Darío Quiñones Pinilla, Exp. 41001-23-31-000-2003-01299-02(3657).

12 C. P. Enrique Gil Botero, Exp. 11001-03-15-000-2010-01055-00(PI), actor: Asdrúbal González Zuluaga, demandado: Noel Ricardo Valencia Giraldo.

13 C. P. Alberto Yepes Barreiro (E), Exp. 11001-03-28-000-2014-00045-00, actor: José Julio Arboleda Sierra, demandado: Oscar de Jesús Hurtado Pérez.

14 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 11 de febrero de 2008, Exp. 11001-03-15-000-2007-00287-00- CP Enrique Gil Botero, reiterado en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 15 de febrero de 2011, Exp. 11001-03-15-000-2010-01055-00 (PI)- CP Enrique Gil Botero.

15 Esta Corporación en sentencia del 15 de febrero 2011 radicado nº11001-03-15-000-2010-01055-00 (PI)- señaló que no es cualquier clase de decisión la que configura la autoridad civil, sino solamente aquellas que “determinan el obrar mismo del Estado” y que su ejecución o puesta en práctica demuestra el control que se ejerce sobre la administración, los ciudadanos y los demás funcionarios.

16 C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Exp. 41001-23-31-000-2012-00048-01, demandado: Personero de Neiva.

17 Sentencia de 23 de septiembre de 2013, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Exp. 41001-23-31-000-2012-00048-01, demandado: Personero de Neiva.

18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, C. P. Mauricio Torres Cuervo, Exp. 13001-23-31-000-2007-00803-01.

19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, C. P. Susana Buitrago Valencia, Exp. 68001-23-15-000-2007-00704-02.

20 Ver entre otras, Sentencia Sección Quinta de enero 24 de 2013, M.P. Dra. Susana Buitrago Valencia, Rad. 2011-01789.

21 Sentencia del veintitrés (23) de septiembre de dos mil trece. Radicación: 41001-23-31-000-2012-00048-01. Actor: Yamil Andrés Lima Mora y otros. Demandado: Personero del municipio de Neiva.

22 “Artículo 6º—Directivos docentes. Quienes desempeñan las actividades de dirección, planeación, coordinación, administración, orientación y programación en las instituciones educativas se denominan directivos docentes, y son responsables del funcionamiento de la organización escolar.
Los cargos de directivos docentes estatales serán: director rural de preescolar y básica primaria; rector de institución educativa en educación preescolar y básica completa y/o educación media; y coordinador.
El rector y el director rural tienen la responsabilidad de dirigir técnica, pedagógica y administrativamente la labor de un establecimiento educativo. Es una función de carácter profesional que, sobre la base de una formación y experiencia específica, se ocupa de lo atinente a la planeación, dirección, orientación, programación, administración y supervisión de la educación dentro de una institución, de sus relaciones con el entorno y los padres de familia, y que conlleva responsabilidad directa sobre el personal docente, directivo docente a su cargo, administrativo y respecto de los alumnos.
El coordinador auxilia y colabora con el rector en las labores propias de su cargo y en las funciones de disciplina de los alumnos o en funciones académicas o curriculares no lectivas”.

23 Ley 715 de 2001.
“Artículo 10.—Funciones de rectores o directores. El rector o director de las instituciones educativas públicas, que serán designados por concurso, además de las funciones señaladas en otras normas, tendrá las siguientes: (…)
10.6. Realizar el control sobre el cumplimiento de las funciones correspondientes al personal docente y administrativo y reportar las novedades e irregularidades del personal a la secretaría de educación distrital, municipal, departamental o quien haga sus veces.
10.7. Administrar el personal asignado a la institución en lo relacionado con las novedades y los permisos. (…)
10.9. Distribuir las asignaciones académicas, y demás funciones de docentes, directivos docentes y administrativos a su cargo, de conformidad con las normas sobre la materia. (…)
10.11. Imponer las sanciones disciplinarias propias del sistema de control interno disciplinario de conformidad con las normas vigentes. (…)
10.16. Administrar el Fondo de Servicios Educativos y los recursos que por incentivos se le asignen, en los términos de la presente ley.”

24 Sentencia del 23 de junio de 2011, Rad: 13001-23-31-000-2010-00453-01, actor: William De Jesús Castro Watts, demandado: Duvina Torres Cohen.

25 Sentencia del 13 de noviembre de 2008, Rad: 68001-23-15-000-2007-00685-01, actor: Carolina León Villamizar, demandado: diputado a la Asamblea departamental de Santander.

26 De acuerdo al diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, el verbo participar tiene las siguientes acepciones: 1. tr. Formar juicio resolutorio sobre algo dudoso o contestable.(…)
2. tr. Formar el propósito de hacer algo (…)
3. tr. Hacer que alguien forme el propósito de hacer algo.
4. tr. Determinar el resultado de algo. (…).
5. prnl. Formar el propósito de hacer algo tras una reflexión. (…)
6. prnl. Hacer una elección tras reflexionar sobre ella.
Consultado en www.rae .es. http://dle.rae.es/?id=BwLsxjt. Fecha: 29 de julio de 2016.

27 Las acepciones compatibles con esta acción de acuerdo al diccionario de la Real Academia de la Lengua Española son:
1. tr. Gobernar, ejercer la autoridad o el mando sobre un territorio y sobre las personas que lo habitan.
2. tr. Dirigir una institución.
3. tr. Ordenar, disponer, organizar, en especial la hacienda o los bienes.
Consultado en www.rae .es http://dle.rae.es/?id=0mFlSCm Fecha: 29 de julio de 2016.

28 Véase la Resolución 1470 de 2015, “Por la cual se modifica el manual específico de funciones y de competencias laborales para los empleos de la planta de personal del Departamento Administrativo Nacional de Estadística – DANE”·

29 Solo para citar un ejemplo, téngase en cuenta la sentencia del 7 de marzo de 2008, dictada por la Sección Segunda, Rad: 25000-23-25-000-2001-11811-01.

30 Este manual puede ser consultado en la página de internet del DANE, en la siguiente link: http://www.dane.gov.co/files/acerca/Normatividad/MANUAL_DE_FUNCIONES_CONSOLIDADO_DANE_PLANTA_03032015.pdf. Consultado el 29 de julio de 2016.