Sentencia 2016-00011/23405 de mayo 3 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 54001-23-33-000-2016-00011-01 (23405)

Consejera Ponente:

Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto

Referencia: nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Cenit Transporte y Logística de Hidrocarburos S.A.S.

Demandado: municipio de San José de Cúcuta

Temas: Impuesto de Alumbrado Público. Octubre a diciembre 2014 - Enero y febrero de 2015. Sujeción pasiva - Empresas de transporte de recursos no renovables - Oleoductos.

Sentencia segunda instancia

Bogotá, D. C., tres de mayo de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Decide la Sala sobre la legalidad de los actos administrativos, mediante los cuales la Administración Municipal de San José de Cúcuta liquidó el impuesto por el servicio de alumbrado público a la sociedad actora, respecto de los meses de octubre a diciembre de 2014, y enero y febrero de 2015.

En los términos del recurso de apelación, corresponde a la Sala establecer si Cenit Transporte y Logística de Hidrocarburos S.A.S, es o no sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público en el municipio de Cúcuta.

A juicio de la entidad apelante, como la sociedad actora es propietaria de oleoductos que atraviesan su jurisdicción, es considerada usuario potencial del servicio, motivo por el cual es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público.

Sujeción pasiva del impuesto de Alumbrado Público de las empresas dedicadas al transporte de hidrocarburos

De acuerdo con los artículos 287, 300-4 y 313-4 de la Constitución Política, las entidades territoriales gozan de autonomía para gestionar sus intereses, dentro de los límites de la Constitución y la ley y, en virtud de esa autonomía, tanto las asambleas departamentales como los concejos municipales pueden decretar tributos y gastos locales(19).

En lo relativo al impuesto de Alumbrado Público, es preciso recordar que el artículo 1º de la Ley 97 de 1913(20) autorizó al Concejo de Bogotá para crear y organizar el cobro de dicho impuesto, facultad que se hizo extensiva a los demás órganos de representación popular del orden municipal, mediante el artículo 1º de la Ley 84 de 1915(21).

Las referidas leyes 97 de 1913 y 84 de 1915, facultaron a los municipios para definir los demás elementos del tributo, siempre que estos guarden relación con el servicio que es objeto de imposición y, en consecuencia, con el hecho gravable señalado.

Si bien las citadas leyes 97 de 1913 y 84 de 1915 no definieron lo que se entiende por “alumbrado público”, tal concepto fue desarrollado por la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG y por el Gobierno Nacional(22).

En ese contexto, frente al impuesto sobre el servicio de alumbrado público, se estableció como objeto imponible la prestación misma del servicio, y la concreción del hecho gravable, que consiste en ser usuario potencial o receptor del mismo, se dio a partir de diferentes fuentes normativas, lo que fue puesto de presente por la Sala al precisar que “[…] el objeto imponible es el servicio de alumbrado público y, por ende, el hecho que lo genera es el ser usuario potencial receptor de ese servicio(23)”.

En el sub examine, la demandante sostiene que no es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público, por cuanto no cuenta con establecimiento alguno en la jurisdicción del municipio de San José de Cúcuta.

Por su parte, el municipio señala que sí se debe cobrar el referido tributo a la actora, en razón a que como posee oleoductos en ese territorio, debe ser considerada como usuario potencial del servicio, conforme con la normativa local (Acuerdo 040 de 2010).

Sostiene además, que de acuerdo con la sentencia proferida por esta corporación de 11 de marzo de 2010, Expediente 16667(24), ningún miembro de la colectividad puede estar exento de aportar al servicio de alumbrado público, al tratarse de un servicio fundamental y en expansión.

Al respecto, es importante precisar que en la anterior providencia, si bien se advirtió que el hecho de que potencialmente la colectividad pueda beneficiarse del servicio de alumbrado público justifica que ningún miembro quede excluido de la calidad de sujeto pasivo, la Sala concluyó que se debe tener en cuenta el aspecto espacial del hecho generador, que está determinado por la jurisdicción del municipio donde se presta el servicio a la colectividad residente, porque los demás serían receptores ocasionales, motivo por el cual el artículo 11 del Acuerdo 101 de 2002, debía entenderse y aplicarse a las empresas cuyos oleoductos atraviesan la jurisdicción del municipio de San José de Cúcuta, pero que además residen en esa localidad, y que en ese entendido tal norma no vulneró el artículo 338 de la Carta Política(25).

Así las cosas, contrario a lo señalado por la entidad apelante, la Sala advierte que la posición fijada por esta corporación respecto del sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público, así como la calidad de usuario potencial, se concreta en la jurisprudencia que se incluye a continuación, en la cual se precisó lo siguiente(26):

“[…] Calidad de sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público.

[…]

Esta corporación, mediante sentencia del 10 de mayo de 2012(27), negó la solicitud de nulidad, bajo los siguientes argumentos:

Con base en el criterio que aquí se reitera, el artículo 9º [num 9.2.4] del Acuerdo 8 de 2009 se ajusta a la Ley 97 de 1913, dado que para que se cause el impuesto de alumbrado público basta con ser un usuario potencial receptor del servicio, como en efecto lo es cualquier empresa carbonera o minera que utilice la jurisdicción del municipio de Zona Bananera para transportar el carbón por cualquier medio de transporte.

Respecto a la violación de los artículos 231 de la Ley 685 de 2001, que prohíbe gravar la exploración y explotación mineras con impuestos directos o indirectos de los entes territoriales, y 27 de la Ley 141 de 1994, que prohíbe a las entidades territoriales gravar la explotación de los recursos naturales no renovables, la Sala también reitera el criterio expuesto en la sentencia de 11 de marzo de 2010(28), con fundamento en el cual, la norma acusada no grava el transporte del carbón, la exploración y explotación minera, ni la explotación de recursos naturales no renovables.

Ello por cuanto el impuesto de alumbrado público tiene como objeto imponible el servicio de alumbrado público y como hecho generador, el hecho de ser usuario potencial del servicio. Además, como lo precisó el fallo en mención, la norma no grava actividad alguna sino que tiene como fin hacer determinable el sujeto pasivo del impuesto”. […]

Por consiguiente, la sentencia del 10 de mayo de 2012, que denegó la nulidad del artículo 9.2.4 del Acuerdo 8 de 2009, surte efectos de cosa juzgada erga omnes, pero únicamente sobre la causa petendi señalada.

En dicho aspecto, debe tenerse en cuenta que en la citada providencia, que reiteró el criterio jurisprudencial del 11 de marzo de 2010(29), así como en las sentencias del 5 de mayo de 2011(30), del 15 de noviembre de 2012(31), del 7 de marzo de 2013(32), del 6 de febrero de 2014(33), y del 26 de febrero de 2015(34), la Sala ha condicionado la legalidad de las normas que imponen la calidad de sujeto pasivo a las empresas dedicadas a la exploración, explotación y transporte de recursos no renovables, a las siguientes premisas:

i) Que sean usuarios potenciales del servicio en tanto hagan parte de la colectividad que reside en el municipio que administra el tributo. Es decir, que tengan establecimiento en esa jurisdicción municipal. 

ii) Que por tal motivo, resulten beneficiadas directa o indirectamente, de forma transitoria o permanente con el servicio de alumbrado público. 

Con fundamento en esa posición jurisprudencial, la Sala negó la nulidad del artículo 6º del Acuerdo 8 de 2009(35), que regula la calidad de sujeto pasivo para el impuesto y períodos aquí discutido, precisando que las empresas que explotan o exploran recursos naturales pueden ser sujetos pasivos del tributo siempre que tengan establecimiento en el municipio que administra el tributo. (Negrilla y subraya la Sala)

En consecuencia, conforme con el reiterado criterio de la Sala, la imposición del gravamen está condicionada a que las empresas dedicadas a la exploración, explotación y transporte de recursos no renovables cuenten con establecimiento dentro de la jurisdicción del municipio demandado, pues solo así pueden ser consideradas usuarios potenciales del servicio de alumbrado público, pues de lo contrario no hacen parte de la colectividad que reside en el municipio.

Precisado lo anterior, se debe establecer si la demandante cuenta con algún establecimiento en la jurisdicción del municipio de San José de Cúcuta para ser considerada contribuyente del impuesto de alumbrado público, a cuyo efecto se debe tener en cuenta que, en oportunidades anteriores, la Sala ha señalado que le corresponderá a la administración demostrar que la actora era sujeto pasivo del tributo, pues al tratarse de una negación indefinida, debe ser desvirtuada. Al respecto, la Sección expresó(36):

“[…] Para la Sala, le correspondía a la parte demandada demostrar que la sociedad demandante era sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público, esto es, que hacía parte de la colectividad que reside en su jurisdicción municipal y, que por ende, se beneficiaba de forma directa o indirecta con la prestación del servicio.

Así lo consideró, en la sentencia del 26 de febrero de 2015(37), que decidió la legalidad del artículo 6º del Acuerdo 8 de 2009, al señalar que en cada caso particular, el municipio que administra el tributo debe demostrar, en caso de que quiera conminar a una de las personas a que alude el artículo sexto del Acuerdo 8 de 2009, que es usuario potencial del servicio público en la jurisdicción territorial del municipio respectivo.

No puede perderse de vista que este impuesto fue liquidado de forma directa por el municipio y, desde esa perspectiva, le correspondía señalar los supuestos de hechos previstos para poder atribuirle tal consecuencia jurídica –la calidad de sujeto pasivo–.

En efecto, la autoridad tributaria estaba facultada para adelantar la investigación correspondiente y propiciar el debate probatorio pertinente, a efectos de fundamentar las decisiones que adopta.

5.11.2. Máxime cuando la demandante sostuvo que no tiene bien inmueble o establecimiento en el municipio de Zona Bananera y, que, por esa razón, no era sujeto pasivo del impuesto(38).

Este argumento no fue controvertido por el municipio y, constituye una negación indefinida que no requiere de prueba, conforme con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, correspondiéndole a la demandada desvirtuar tal afirmación, circunstancia que no está probada en el expediente”. (Subraya la Sala)

Así, la Sala observa que, en este caso, la parte actora afirmó que no cuenta con instalaciones físicas (oficinas, plantas o establecimientos) en el municipio de Cúcuta(39) y el ente demandado no demostró que la empresa Cenit Transporte y Logística de Hidrocarburos S.A.S. tuviera un establecimiento en el Municipio, supuesto de hecho requerido para ser considerada usuaria potencial del servicio de alumbrado público en los periodos de octubre a diciembre de 2014, y enero y febrero de 2015, motivo por el cual no podía atribuírsele la calidad de sujeto pasivo.

Conforme con lo señalado y teniendo en cuenta que en el presente caso no está probado que la demandante hiciera parte de la colectividad que reside en el municipio de San José de Cúcuta, no es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público y, por ende, no está obligada a pagar dicho impuesto liquidado en los actos administrativos acusados.

Por las razones expuestas, la Sala confirmará la sentencia apelada.

Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso(40), no se condenará en costas en esta instancia a la parte demandada, como quiera que no se encuentran probadas en el proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. CONFÍRMASE la sentencia del 22 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander.

2. Sin condena en costas en esta instancia.

RECONÓCESE PERSONERÍA al doctor Juan Carlos Vinasco Escarria para representar a la demandante, en los términos del poder conferido, que obra en el folio 216 cuaderno principal.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha».

19 Ver entre otras, sentencias de 9 de julio de 2009, Exp. 16544, C. P. Martha Teresa Briceño de Valencia, de 22 de marzo de 2012, Exp.18842, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, de 29 de octubre de 2014, Exp. 19514, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, de 12 de diciembre de 2014. Exp. 19037, C. P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, de 24 de noviembre de 2016 Exp. 21120 y de 17 de julio de 2017, Exp. 20302, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

20 “Artículo 1º. El Concejo Municipal de la ciudad de Bogotá puede crear libremente los siguientes impuestos y contribuciones, además de los existentes hoy legalmente; organizar su cobro y darles el destino que juzgue más conveniente para atender a los servicios municipales, sin necesidad de previa autorización de la Asamblea Departamental: (…) d) Impuesto sobre el servicio de alumbrado público. (…)”. (Se subraya).

21 “Artículo 1º Los Concejos Municipales tendrán las siguientes atribuciones, además de las que les confiere el artículo 169 de la Ley 4 de 1913. a). Las que le fueron conferidas al Municipio de Bogotá por el artículo 1º de la Ley 97 de 1913, excepto la de que trata el inciso b) del mismo artículo, siempre que las asambleas departamentales los hayan concedido o les concedan en lo sucesivo dichas atribuciones”. (Se subraya).

22 Resolución CREG 043 de 1995, Decreto 2424 de 1996 y posteriormente en la Resolución CREG 123 de 2011.

23 Sentencia del 11 de marzo de 2010, Exp. 16667, C. P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

24 M. P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

25 En este caso, se observa que el artículo 150 Parág. segundo del Acuerdo 040 de 2010, norma que sustentó los actos demandados, es una reproducción del artículo 11 del Acuerdo 101 de 2002, cuya legalidad fue condicionada en la sentencia 16667, al señalar que “debe entenderse que el artículo 11 del Acuerdo 101 de 2002 está referido a las empresas cuyos oleoductos atraviesan la jurisdicción del Municipio de San José de Cúcuta pero que, además, residen en esa localidad”.

26 Sentencias de 24 de septiembre de 2015, Exp. 21217, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, reiterada en la sentencia de 25 de septiembre de 2017, Exp. 22088, y de 21 de marzo de 2018, Exp. 23342, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

27 C. P. Martha Teresa Briceño de Valencia, Expediente 18043.

28 C. P. Hugo Fernando Bastidas, Expediente 16667. Se dijo en esa sentencia: Para el caso de la norma demandada debe entenderse que el artículo 11 del Acuerdo 101 de 2002 está referido a las empresas cuyos oleoductos atraviesan la jurisdicción del municipio de San José de Cúcuta pero que, además, residen en esa localidad. En este entendido, la norma no vulnera el artículo 338 de la Carta Política.

29 C. P. Hugo Fernando Bastidas, Expediente 16667.

30 C. P. William Giraldo Giraldo, Expediente 17822.

31 C. P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, Expediente 18107.

32 C. P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, Expediente 18579.

33 C. P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, Expediente 18632.

34 C. P. Hugo Fernando Bastida Bárcenas, Expediente 19042. En esta providencia se analizó la legalidad del artículo 6º Acuerdo 08 de 2009 del municipio de zona bananera que dispone la calidad de sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público.

35 Sentencia del 26 de febrero de 2015, C. P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, Expediente 19042.

36 Sentencia de 24 de septiembre de 2015, Exp. 21217, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, reiterada en la sentencia de 13 de diciembre de 2017, Exp. 22330, C. P. Milton Chaves García.

37 C. P. ugo Fernando Bastidas Bárcenas, Expediente 19042.

38 Folio 12 c. p.

39 Como lo indicó el Tribunal, al aludir al certificado de existencia y representación de la empresa Cenit (Fls. 29 a 36 c. p.), según el cual «la empresa Cenit Transporte y Logística de Hidrocarburos S.A.S, identificada con el NIT 900531210-3, con domicilio en la ciudad de Bogotá, con matrícula Nº 02224959 del 15 de junio de 2012, siendo constituida la sociedad bajo el Nº 01642915 del Libro IX. Igualmente, se puede apreciar que su matrícula fue renovada por última vez el 31 de marzo de 2015”.

40 C.G.P. “Art. 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia en la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. 5). En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.