SENTENCIA 2016-00034 DE ABRIL 6 DE 2017

 

Sentencia 2016-00034 de abril 6 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 13001-23-33-000-2016-00034-01 (acumulado)

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio

Actor: Ramiro Rafael Ortega Buelvas y Jorge Eliécer Sanabria Rivera

Demandado: Pedro Rafael Torres Ochoa (concejal de el Carmen de Bolívar)

Asunto: electoral - fallo de segunda instancia

Bogotá, D. C., abril seis de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia.

Según el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 615 de la Ley 1564 de 2012, la Sección Quinta es competente para conocer las apelaciones interpuestas contra la sentencia de noviembre ocho (8) de 2016 dictada por el Tribunal Administrativo de Bolívar.

2. Oportunidad de los recursos.

El fallo fue notificado a las partes mediante correo electrónico remitido el veintidós (22) de noviembre de 2016 y los recursos de apelación fueron radicados por los respectivos apoderados los días veintiocho (28) y veintinueve (29) del mismo mes y año, por lo cual puede concluirse que fueron presentados dentro de la oportunidad establecida en el artículo 292 del CPACA (fls. 610, 612 a 620 y 621 a 639 cdno. 4).

3. Problema jurídico.

Corresponde a esta corporación resolver si confirma, revoca o modifica la sentencia de noviembre ocho (8) de 2016 dictada por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que accedió parciamente a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad de la elección del señor Pedro Rafael Torres Ochoa como concejal de El Carmen de Bolívar y en su lugar declaró la elección del señor Jorge Eliécer Sanabria Rivera como miembro de la corporación municipal para el periodo 2016-2019.

4. Cuestión previa: memorial presentado por el demandante.

Estando el proceso al despacho del magistrado ponente para dictar sentencia, el actor Ramiro Rafael Ortega Buelvas allegó un memorial en el que señaló que en sentencia de julio catorce (14) de 2016(3), la Sección Quinta resolvió un caso similar en el cual incluyó algunas consideraciones sobre la inaplicación de los actos administrativos por falsa motivación.

Recordó la citada decisión por considerar que podría tenerse en cuenta en este caso, donde el Tribunal Administrativo de Bolívar fundamentó parcialmente la sentencia en la inaplicación de la Resolución 014 de 2015, a pesar de que no fue observada en los escrutinios ni acusada por los afectados.

Resaltó que no existe manifiesta ilegalidad de dicho acto para que fuera inaplicado y cuestionó que el a quo haya tenido como probada la entrega oportuna de los pliegos electorales cuando afirmó, al mismo tiempo, que no estaban todos los formularios E-17 (fls. 829 y 830 cdno. 5).

Advierte la Sala que esos argumentos adicionales sobre la posible legalidad de la Resolución 014 de 2015 y la ausencia de los formularios E-17 no serán tenidos en cuenta por haberse expuesto por el actor por fuera de las oportunidades procesales.

5. El marco jurídico de las apelaciones.

Precisa la Sala que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 320 del Código General del Proceso(4), los recursos serán resueltos únicamente en relación con los reparos específicos formulados por los apelantes.

6. El caso concreto.

En cuanto a la decisión adoptada frente a los cargos planteados en la demanda correspondiente al proceso 13001-23-33-000-2016-00033-00, la apelación del señor Ramiro Rafael Ortega Buelvas, excandidato al Concejo, estuvo limitada a los alcances de la Resolución 014 de 2015.

Consideró que dicho acto administrativo debió ser tenido en cuenta al definir la elección de los concejales y agregó que está revestido de la presunción de legalidad, que no podía ser desconocida por el Tribunal Administrativo de Bolívar.

Subrayó la violación del debido proceso porque el a quo declaró la excepción de ilegalidad de la resolución sin pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, pues afirmó que entre los elementos que acompañó no reposan los formularios electorales E-17 y E-20.

En el expediente consta que mediante Resolución 014 de noviembre seis (6) de 2015, la comisión escrutadora municipal resolvió el recurso de apelación contra la decisión adoptada por la comisión escrutadora auxiliar frente a la reclamación hecha sobre la votación de las mesas 1 a 31 del puesto 1, zona 1, ubicado en la Institución Educativa “Julio César Turbay” de la citada localidad (fl. 21 cdno. 1).

En este acto, la comisión escrutadora municipal excluyó de los escrutinios veintinueve (29) mesas de la zona 1 puesto 1 de la institución educativa antes mencionada porque en el acta E-20 aparece que los documentos electorales fueron entregados después de la 11:00 de la noche a los claveros, según lo descrito en la solicitud hecha por uno de los candidatos a la alcaldía (fls. 18 a 20 cdno. 1).

En la demanda, el actor reveló que por fallas técnicas aducidas por los miembros del citado organismo, la Resolución 014 de 2015 no fue incluida en el acta general de escrutinios, pues la actuación ya había sido cerrada cuando fue advertida la citada omisión y el software respectivo no permitía regresar a dicho documento electoral.

En la sentencia apelada, el Tribunal Administrativo de Bolívar aplicó la excepción de ilegalidad a la Resolución 014 de 2015 por haber sido expedida en forma irregular al desconocer las previsiones contenidas en el artículo 144 del Código Electoral (fls. 560 a 600 cdno. 3 y 601 a 607 cdno. 4).

Advierte la Sala que los argumentos expuestos por el actor no tienen la virtud de desestimar las conclusiones a las cuales arribó el a quo para negar la nulidad del acto de elección de los concejales de El Carmen de Bolívar dentro del Expediente 13001-23-33-000-2016-00033-00.

El demandante manifestó que dicho acto administrativo debió ser tenido en cuenta al definir la escogencia de los integrantes del concejo municipal, pero dicha afirmación, por sí misma, sin respaldo en otras razones, no desvirtúa la consideración hecha por el a quo sobre el desconocimiento del artículo 144 del Código Electoral.

La invocación genérica y aislada de la presunción de legalidad que acompaña a la Resolución 014 de 2015 tampoco es suficiente para rebatir la posición asumida por el tribunal administrativo frente a dicho acto, en la medida en que el demandante no explicó cómo dicha prerrogativa del acto administrativo podría prevalecer sobre la ilegalidad aplicada por la expedición irregular que advirtió el a quo.

En este sentido, debe tenerse en cuenta que la excepción de ilegalidad no excluye el acto administrativo del ordenamiento jurídico, pues sus efectos son inter partes y para el caso concreto, es decir la controversia contra la elección de los concejales por supuesta entrega extemporánea de los pliegos a los claveros en la jornada electoral.

En cuanto al segundo argumento de la apelación, advierte la Sala que la alegación general basada en el debido proceso tampoco desvirtúa la decisión desfavorable para el demandante adoptada por el tribunal administrativo en la sentencia objeto del recurso de alzada.

Según el actor, dicha garantía constitucional le fue desconocida porque el a quo aplicó la excepción de ilegalidad de la Resolución 014 de 2015 sin pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, dado que entre los elementos que aportó no reposan los formularios E-17 y E-20.

Subraya la Sala que la decisión del tribunal administrativo en torno del citado acto de la comisión escrutadora municipal estuvo sustentada en la errónea interpretación que hizo el actor en la demanda, al señalar que los pliegos electorales debían ser entregados por los jurados de votación a los claveros designados para el proceso electoral.

Claramente, el artículo 144 del Código Electoral estableció que en las cabeceras municipales las actas y documentos de la votación serán entregados por los presidentes del jurado a los registradores del Estado civil o a sus delegados, no a los claveros como equivocadamente expuso el actor en la demanda al sustentar su principal cargo.

La referencia a los documentos electorales fue hecha por el a quo en la sentencia para precisar que la alegada extemporaneidad de los pliegos tiene que probarse con los formularios E-17, donde consta la entrega, no con los E-20 a que hace referencia la Resolución 014 de 2015.

Entonces, la explicación hecha por el tribunal administrativo sobre la prueba que debía tenerse en cuenta para establecer la entrega oportuna, como es el formulario E-17, no exigía la verificación detallada de los documentos, como lo echó de menos el actor en la apelación.

A esta conclusión puede arribarse sin perjuicio de tener presente que los documentos del proceso de elección de los concejales de El Carmen de Bolívar fueron allegados al expediente en desarrollo del debate probatorio y que la sentencia impugnada encontró que los pliegos fueron entregados en tiempo por los presidentes de los jurados de votación, sin que este hecho haya sido desvirtuado por el actor en la alzada.

Así, respecto de este proceso la sentencia será confirmada.

En lo que corresponde a la decisión del tribunal administrativo que acogió las pretensiones de la demanda del proceso 13001-23-33-000-2016-00034-00, el primer argumento de la apelación está sustentado en la “indebida valoración de la falta del requisito de procedibilidad”.

Según explicó el concejal demandado, las razones descritas en la reclamación radicada ante la autoridad electoral son distintas de las expuestas en la demanda y el actor no mencionó que la Comisión Escrutadora Municipal rechazó su solicitud por falta de requisitos formales frente a la mesa 001 del corregimiento de Verdúm, por lo cual no puede entenderse agotada la exigencia previa del artículo 161 del CPACA.

Antes del análisis que debe hacerse, puede verse que en la contestación de la demanda el apoderado del concejal Torres Ochoa propuso la excepción previa que denominó como falta del presupuesto procesal por ausencia del requisito de procedibilidad (fls. 161 a 168 cdno. 1).

Estima la Sala que por tratarse precisamente de una excepción previa debió ser resuelta por la magistrada sustanciadora en la audiencia inicial, como lo tiene ampliamente reconocido la jurisprudencia de esta corporación(5).

Dado que el eventual incumplimiento de esta exigencia legal impediría la continuación del proceso en sus primeras etapas, por ser condición indispensable para la activación del aparato jurisdiccional, no resulta procedente aplazar su decisión hasta la sentencia.

Hecha esta precisión, observa la Sala que en el fallo apelado el tribunal administrativo declaró no probada la excepción de ausencia del requisito de procedibilidad propuesta por el apoderado del concejal Torres Ochoa al contestar la demanda (fls. 560 a 600 cdno. 3 y 601 a 606 cdno. 4).

Hizo referencia a las solicitudes tramitadas por la testigo electoral Sonia Vásquez(6) el veintinueve (29) de octubre de 2015, cuyas copias fueron allegadas por el actor, sobre la adición de votos hecha a favor del candidato Nº 15 del Partido Verde, señor Torres Ochoa, en la zona 99, mesa 1, ubicada en el corregimiento de Verdúm.

También aludió expresamente a la otra reclamación presentada por el actor el siete (7) de noviembre de 2015 acerca de las diferencias existentes en la votación en las mesas 31 del puesto de votación de la Institución Educativa “Julio César Turbay” y 6 del puesto de la Institución Educativa “Edmundo Mendoza” (Inemen), zonas 1 y 2 respectivamente.

Igualmente, relacionó las decisiones de distinto carácter adoptadas por las autoridades electorales que recibieron las solicitudes hechas alrededor de los errores advertidos en la suma de la votación para el citado aspirante al concejo.

Las copias de las reclamaciones formuladas por la testigo electoral y por el actor Sanabria Rivera fueron acompañadas al expediente como parte de las pruebas de la demanda, según consta a folios 35, 42 y 83 del cuaderno 1 del proceso 13001-23-33-000-2016-00034-00.

Precisó el a quo que al margen de la forma en que fueron resueltas por las autoridades electorales, las zonas, los puestos de votación, las mesas y las irregularidades que favorecieron al señor Torres Ochoa descritas en dichas solicitudes coinciden con aquellas expuestas por el actor en la demanda.

Entonces no encuentra la Sala que el Tribunal Administrativo haya valorado indebidamente los elementos que sustentaban el requisito de procedibilidad, puesto que la revisión de la actuación permite concluir que llevó a cabo un análisis detenido, detallado y conciso de las condiciones en que fue agotado como presupuesto para el ejercicio del medio de control contra la elección del concejal Torres Ochoa.

Como segundo argumento de la apelación, el demandado consideró que hubo apreciación equivocada de las pruebas por parte del tribunal administrativo, ya que no existe prueba de que los votos fueron adicionados al señor Torres Ochoa ni de que haya sido alterada la verdad.

Advirtió que debió buscarse la verdad sobre la adición de votos, a petición de parte o de oficio, porque la situación no puede ser descifrada con los formularios E-24 y E-26 al ser expedidos por una comisión señalada de haber cometido irregularidades. Indicó que la sentencia se centró en los formularios E-14 reportados por los jurados de mesa, quienes ante la congestión electoral, la inexperiencia y otros factores pudieron consignar anomalías y que las ventajas alegadas por el actor pudieron ocurrir en el conteo de votos y no en el escrutinio.

Aseguró que la Resolución 025 de 2015 señaló que la solicitud del actor fue basada en un error de digitación e insistió en que la decisión judicial debe agotar todos los medios para que pueda ser reemplazada la voluntad popular.

Frente a las consideraciones hechas en la apelación, advierte la Sala que en la sentencia de primer grado el Tribunal Administrativo del Bolívar no fue ajeno a la búsqueda de la verdad de lo ocurrido en las mesas y puestos de votación objeto de controversia por las partes.

El estudio detallado de los datos consignados en los formularios electorales allegados al expediente acumulado permitió al a quo determinar claramente la adición irregular e injustificada de votos que favoreció al señor Torres Ochoa en su elección como concejal de El Carmen de Bolívar, como lo muestra la lectura detenida de la sentencia.

La certeza a la cual llegó la corporación a partir del análisis comparativo incluido en los cuadros 1, 2 y 3 de la sentencia, visibles a folios 589 y 590 del cuaderno 3, no fue desvirtuada por el demandado, quien al margen de su afirmación general, no demostró que el Tribunal Administrativo hubiera incurrido en error al establecer la diferencia en votos entre los formularios E-14 y E-24 de los dos (2) candidatos del Partido Verde, es decir el señor Torres Ochoa y el actor.

El demandado no precisó las posibles irregularidades en que según su criterio pudo haber incurrido la Comisión Escrutadora al diligenciar y expedir los formularios E-24 y E-26 correspondientes a la elección del Concejo, lo cual impide la confrontación que permita decidir la incidencia que podrían tener en el resultado de la elección.

Al expediente no fue aportado un elemento de juicio que demuestre que el señor Torres Ochoa haya advertido aquellas presuntas irregularidades, ni que haya tramitado las denuncias ante las autoridades penales para que fueran investigadas por la eventual afectación del proceso electoral.

El demandado tampoco acreditó que la situación anómala expuesta por el actor en la demanda, surgida por la adición de votos al candidato Torres Ochoa, corresponda a un simple error derivado del conteo de los sufragios por parte de los jurados de mesa, como señaló en la apelación.

En igual sentido, no acompañó al proceso pruebas que lleven a concluir que la diferencia en votos obedezca a un error de digitación al consignar los votos, pues como quedó explicado esta afirmación contrasta abiertamente con el análisis hecho por el tribunal administrativo en los cuadros comparativos de los formularios E-14 claveros, E-14 delegados y E-24 que muestran la adición irregular e injustificada de votos que favoreció al demandado en el proceso electoral.

Este argumento incluso resulta contradictorio porque al contestar el hecho segundo, el apoderado del demandado afirmó que no es cierto que hubiera mala digitación en el escrutinio de la mesa 1, la cual corresponde al corregimiento de Verdúm de El Carmen de Bolívar.

La diferencia establecida por el a quo en dichos formularios, que significó la resta de votos al concejal demandado, también deja sin respaldo la afirmación según la cual no quedó esclarecido el documento electoral que contiene la falsedad alegada por el actor en la demanda.

Concluye la Sala que las anteriores consideraciones hechas por la parte demandada, sin apoyo probatorio, carecen de fuerza para desvirtuar la decisión que anuló la elección del señor Torres Ochoa y declaró la elección del actor Sanabria Rivera como concejal de El Carmen de Bolívar.

Entonces, frente a este proceso la sentencia también será confirmada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

FALLA:

1. Confírmase la providencia apelada, esto es la sentencia de noviembre ocho (8) de 2016 dictada por el Tribunal Administrativo de Bolívar.

2. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».

3 La providencia referida por el demandante corresponde a la sentencia dictada por la Sección en la citada fecha dentro del Expediente 11001-03-28-000-2014-00099-00 (acumulado), C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, en el proceso contra la elección del representante a la Cámara por la circunscripción especial de afrodescendientes.

4 En la parte especial que rige el proceso electoral, el artículo 296 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señaló que “En lo no regulado en este título se aplicarán las disposiciones del proceso ordinario en tanto sean compatibles con la naturaleza del proceso electoral”. A su vez, el artículo 306 dispuso que en los aspectos no contemplados en el CPACA se seguirá el Código de Procedimiento Civil, que debe entenderse hoy como Código General del Proceso, en lo que resulte compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

5 Sobre el particular puede consultarse, entre otras, el auto de agosto veinticinco de 2016, Expediente 66001-23-33-000-2015-00563-01, C.P. Rocío Araújo Oñate, en el cual la Sala precisó lo siguiente: “El título VIII de la Parte Segunda de la Ley 1437 de 2011 contempla las disposiciones especiales para el trámite y decisión de las pretensiones de contenido electoral. Dentro de esta regulación no se previó de manera expresa la resolución de excepciones, motivo por el cual son aplicables las disposiciones del proceso ordinario o común.
Ello es así, por cuanto el artículo 296 de la Ley 1437 de 2011 señala que pueden ser aplicables las disposiciones del proceso ordinario cuando éstas resulten compatibles con la naturaleza del proceso electoral. Además, de acuerdo con el artículo 180.6 ídem, en la audiencia inicial el juez o magistrado, según sea el caso, resolverá de oficio o a petición de parte las excepciones previas o mixtas que se hubieran propuesto, excepciones que también se pueden proponer en el proceso de nulidad electoral.
El trámite especial del proceso de nulidad electoral no contempló de manera expresa la resolución de excepciones previas o mixtas, en el marco de la audiencia inicial (artículo 283 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo); sin embargo, el juez electoral en aplicación del principio de integración normativa […] debe pronunciarse en la audiencia inicial sobre éstas, en razón de la compatibilidad del trámite de las excepciones propuestas en el proceso de nulidad electoral con las normas que prevén esta institución para el proceso ordinario; además porque con la resolución de las excepciones previas o mixtas puede terminar anticipadamente el proceso electoral.
[…] la figura jurídica de las excepciones en nada se contrapone con el procedimiento especial de nulidad electoral ni con sus principios esenciales de eficiencia y agilidad, dado que buscan desde el inicio del mismo es determinar si éstas tienen o no la vocación de terminar anticipadamente el proceso”.

6 Si bien el requisito de procedibilidad establecido en los artículos 237 de la Constitución y 161 del CPACA debe ser acreditado por el actor para que la demanda tenga curso normal, lo cierto es que su agotamiento en sede administrativa puede producirse a instancias de cualquier ciudadano, pues el constituyente y el legislador no delimitaron una legitimación por activa para tales efectos, como lo tiene reconocido la jurisprudencia de esta corporación. Al respecto pueden consultarse, entre otros, auto de enero veintiocho (28) de 2016, Expediente 63001-23-33-000-2016-2015-00318-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez y auto de julio veintiuno (21) de 2016, Expediente 68001-23-33-000-2015-00537-01, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio.