Sentencia 2016-00042 de febrero 14 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera Ponente:

Dra. Rocío Araujo Oñate

Rad.: 63001-23-33-000-2016-00042-03

Actor: Jesús Antonio Obando Roa

Demandado: Sandra Milena Gómez Fajardo - Contralora del departamento de Quindío.

Asunto: Nulidad electoral – Sentencia de segunda instancia.

Recurso de apelación contra sentencia que accedió pretensiones. Nulidad de elección de Contralora de Quindío. Expedición irregular.

Bogotá D.C., catorce de febrero de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia.

La competencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado para conocer del recurso de apelación presentado por el demandante contra el fallo del 10 de noviembre de 2016 proferido por el Tribunal Administrativo del Quindío, está fijada en los artículos 150 y 152.8 de la Ley 1437 de 2011; al igual que por lo normado en el Acuerdo 55 de 2003 expedido por la Sala Plena de esta corporación.

2. Problema jurídico.

El problema jurídico consiste en determinar, de conformidad con el recurso de apelación interpuesto, si existe mérito suficiente para revocar la decisión del Tribunal Administrativo de Quindío mediante la cual se accedió las pretensiones de la demanda dirigidas a solicitar la nulidad del acto de elección de Sandra Milena Gómez Fajardo como contralora del Quindío.

Para resolver las razones de inconformidad se consideran los siguientes aspectos: i) Normatividad relativa a la elección de contralores departamentales ii) Disposiciones adoptadas en la convocatoria de la elección de la contralora de Quindío iii) Análisis de las actuaciones surtidas en el caso particular.

2.1. Normatividad relativa a la elección de contralores departamentales, distritales o municipales.

El artículo 272 constitucional dispone la forma en que se debe realizar la vigilancia de la gestión fiscal en los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, asignando la función de organizarlas como entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y presupuestal labor que le corresponde a las asambleas y concejos distritales y municipales. Esta norma inicialmente preceptuaba que: “Igualmente les corresponde elegir contralor para período igual al del gobernador o alcalde, según el caso, de ternas integradas con dos candidatos presentados por el tribunal superior de distrito judicial y uno por el correspondiente tribunal de lo contencioso-administrativo”. Sin embargo este contenido fue modificado por el artículo 23 del Acto Legislativo 2 de 2015 que en su lugar dispuso:

“Los contralores departamentales, distritales y municipales serán elegidos por las asambleas departamentales, concejos municipales y distritales, mediante convocatoria pública conforme a la ley, siguiendo los principios de transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana y equidad de género, para periodo igual al del gobernador o alcalde, según el caso”. (se destaca).

De esta disposición se destaca que prevé el mecanismo de convocatoria pública, proceso que difiere del concurso de méritos, en tanto goza de un mayor margen de discrecionalidad al permitirle a la administración realizar la selección mediante el uso de criterios más flexibles. Lo anterior, con pleno acatamiento de los principios de transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana y equidad de género establecidos en los artículos 126 y 272 de la Constitución Política.

Así mismo, se resalta que esta norma consagra que la convocatoria pública para la elección de contralores departamentales debe ser reglada por la ley, sin embargo a la fecha aún no ha sido expedida la normatividad ordenada por el constituyente, circunstancia que no impide a las asambleas departamentales realizar el procedimiento para elegir a los contralores de estas entidades territoriales(19).

Sobre este asunto la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta corporación ha proferido sendos conceptos en los que expone que mientras se expide la ley que regule la convocatoria pública para la elección de contralores departamentales, es dable dar aplicación por analogía la Ley 1551 de 2012 y su Decreto Reglamentario 2485 de 2014, normas que regulan el concurso público de méritos para la elección de personeros municipales y distritales. Al respecto, esta Sala de Decisión(20) ha manifestado que estos conceptos no ostentan la naturaleza de ser vinculantes, pues simplemente plasman una posibilidad que puede ser acatada o no por las asambleas departamentales en su discrecionalidad.

2.2. Disposiciones adoptadas en la convocatoria de la elección de la contralora de Quindío.

La Asamblea Departamental del Quindío mediante Resolución 74 de 30 de noviembre de 2015, “Por medio de la cual se convoca concurso público para la elección del contralor departamental del Quindío”(21) al momento de fijar las normas rectoras del proceso de elección dispuso en su parte considerativa que dicha actuación se daba en cumplimiento de lo establecido en el Acto Legislativo 2 de 2015, invocando los argumentos expuestos por la Sala de Consulta Civil y Servicio de esta corporación en el concepto 2274 de 2015 y su remisión a las normas dispuestas para la elección de personeros.

Se resalta que este acto incurre en imprecisiones al referirse indistintamente al proceso de elección como “convocatoria pública” y “concurso de méritos” sin considerar las diferencias que conlleva cada uno de estos procesos de selección. Esta impropiedad se dilucida en la Resolución 75 de 1º de diciembre de 2015(22) en la que se aclara que el procedimiento a seguir es el de convocatoria pública en el que la escogencia final no aplica un orden específico de elegibilidad entre los seleccionados.

En relación con la cuestionada prueba de entrevistas, este acto dispuso que esta fase ostentaba la naturaleza de clasificatoria y se le otorgó un porcentaje de 10% sobre el total del concurso(23). Así mismo dispuso que el desarrollo de dicha prueba estaría a cargo de asamblea departamental que se posesiona el 1º de enero de 2016 y sería realizada dentro de los diez días calendario del año 2016.

El artículo vigésimo octavo dispuso lo relativo a la entrega de resultados de las pruebas practicadas por la Universidad de Quindío, indicando que esta institución educativa elaboraría una lista con la sumatoria parcial de los puntajes, la publicaría en la página web y la enviaría a la asamblea departamental para el desarrollo de esta prueba.

De lo expuesto se concluye que la fase de entrevista tenía la naturaleza de clasificatoria y por tanto debía ser objeto de sumatoria para determinar el resultado final de todas las pruebas, sin que fuera dable determinar unos mayores resultados sin haberse incluido su calificación. Lo anterior a efectos de destacar que conforme al artículo vigésimo octavo de la Resolución 74 de 30 de noviembre de 2015 la lista que debía elaborar la universidad de Quindío contenía una “sumatoria parcial de los puntajes de los aspirantes” sin que fuera posible en esta etapa del proceso de selección deducir que participantes podían ostentar los mayores puntajes, por la ausencia de la adición del resultado de la entrevista.

Finalmente se destaca que el artículo vigésimo noveno ordenó que conocido el resultado de las pruebas la asamblea departamental elaborará la lista de elegibles con los tres primeros resultados, entendiéndose que el resultado de las pruebas a que se refiere esta norma es a la sumatoria total de todas las aplicadas en cada una de las fases de la convocatoria y no un resultado parcial.

2.3. Análisis de las actuaciones surtidas en el caso particular.

El demandante relata en su libelo introductorio que el acto de elección se encuentra viciado de nulidad por expedición irregular en razón a que la asamblea departamental no citó a entrevistas a los cinco (5) participantes que habían superado la prueba de conocimientos, sino que en su lugar solo convocó a los tres aspirantes que ostentaban mayores puntajes parciales, a pesar de lo dispuesto en la convocatoria.

Como soporte a su afirmación allega con la demanda el listado definitivo de resultados de 30 de diciembre de 2015(24), en la que se observa cinco números de cédulas con los correspondientes resultados en las pruebas de conocimientos, de competencias y de análisis de antecedentes, información que coincide con la publicada en la página web institucional de la Universidad de Quindío, según lo expone el magistrado ponente en el auto admisorio visible del folio 139 al 146.

De estos resultados la asamblea departamental del periodo 2012-2015 elaboró una terna con los aspirantes a los que se les realizaría la prueba de entrevista, conformada por aquellos postulados que ostentaban los mejores puntajes de las pruebas aplicadas por la universidad del Quindío, según se expone en certificación obrante a folio 539 del plenario. Del listado entregado por la duma del periodo 2012-2015 la asamblea departamental posesionada el 1º de enero de 2016 procedió a convocarlos para la práctica de la entrevista, la cual se realizó el 2 de enero de 2016 y posteriormente emitió los resultados finales, los cuales fueron publicados en la página web de la entidad y controvertidos solo por el participante Germán Barco López(25), a quien oportunamente se le resolvieron sus argumentos de oposición(26).

La Asamblea Departamental del Quindío en sesión de 5 de enero 2016 incluyó en su orden del día la elección del contralor departamental para el período constitucional de 2016-2019, actuación que arrojó como resultado el nombramiento de Sandra Milena Gómez Fajardo(27), quien tomó posesión de su cargo esa misma fecha según consta en acta visible del folio 48 al 50 del plenario.

Del acervo probatorio obrante en el proceso se llega a la conclusión que la decisión de conformar la terna con la sumatoria de los puntajes parciales de las pruebas de conocimientos, de competencias y de análisis de antecedentes no corresponde a lo previsto en el acto de convocatoria, esto es la Resolución 74 de 30 de noviembre de 2015, pues el artículo vigésimo octavo claramente dispuso que: “Finalizadas las etapas contractualmente a cargo de la Universidad del Quindío, esta elaborará una lista con la sumatoria parcial de los puntajes de los aspirantes, la cual publicará en su página web y la enviará a la Asamblea Departamental, de manera que la corporación que se posesiona el 1 de enero de 2016 pueda hacer las entrevistas y la elección del Contralor Departamental, dentro del plazo que se establece en la ley y en esta convocatoria”.

Acreditado como esta en el plenario que la Universidad del Quindío remitió un listado de cinco (5) participantes que debían ser citados a la prueba de entrevista, es claro para la Sala que la decisión de limitar el llamado a efectuar esta prueba solo a tres (3) de los convocados vulneró lo dispuesto en la Resolución 74 de 2015 y en tal virtud se configuró el vicio de expedición irregular.

Sobre el vicio de expedición irregular y la obligatoriedad del acatamiento de los términos de la convocatoria esta Sala de decisión ha considerado:

“Además, debe destacarse que la Sala(28) ha sostenido que la convocatoria pública es una herramienta eficaz para lograr una mayor participación ciudadana y materializar de forma efectiva el acceso igualitario a los cargos públicos. Sin embargo, su carácter participativo no puede ser óbice para desconocer que los términos que en ella se estipulan se constituyen como normas reguladoras del procedimiento administrativo que desarrollan y en esa medida son vinculantes y de obligatorio cumplimiento, tanto para la administración como para los participantes del proceso de selección.

La convocatoria pública es un acto a través del cual se inicia un proceso selectivo abierto a la población en general, en el cual desde el principio y de manera expresa se especifican ciertas reglas y condiciones de participación.

En efecto, los términos en los que se convoca a la ciudadanía a participar en el proceso de selección, generan deberes y derechos recíprocos tanto para los interesados, como para la entidad pública que está llevando a cabo el respectivo procedimiento, razón por la cual dichas condiciones no solo permean y son transversales a toda la actuación administrativa, sino que además vinculan a la administración.

Así las cosas, es evidente que los términos y condiciones en los que se expida una convocatoria pública se erigen como un marco jurídico de obligatorio acatamiento para las partes que en ella intervienen, razón por la cual los lapsos, requisitos, formas de calificación, entre otros aspectos, que en ella se consagren son de estricta observancia, y en consecuencia, su modificación o variación solo se permite en casos excepcionalísimos, que no se configuraron en el presente caso, pues de lo contrario los principios de buena fe y confianza legítima se verían resquebrajados”.(29)

En tal virtud la determinación de la asamblea departamental del Quindío de restringir el desarrollo de la prueba de entrevista a solo tres (3) de los cinco (5) participantes que debían ser convocados, tiene la magnitud de configurar el vicio de expedición irregular del acto de elección.

2.4. Del análisis de incidencia.

Para determinar este aspecto se debe invocar la estructura de las diferentes pruebas que fijó la convocatoria en su Resolución 74 de 2015 y los porcentajes asignados, y su consolidación en los puntajes totales finales, los cuales se resumen así:

ClaseCarácterMínimo AprobatorioPeso dentro del concurso %
1Prueba de conocimientosEliminatoria70/10070%
2Prueba de competenciasClasificatoriaN/A15%
3Análisis de antecedentesClasificatoriaN/A5%
4EntrevistaClasificatoriaN/A10%
Total100

Una vez efectuadas las pruebas el resultado consolidado por la Universidad del Quindío fue el siguiente:

CédulaPrueba de conocimientosPrueba de competenciasAnálisis de antecedentesPuntaje
  EliminatoriaClasificatoriaClasificatoriaTotal
70.0015.005.0090.00
1440730356.0014.265.0075.26
2452276252.5014.163.0069.66
31846376050.1714.315.0069.48
44192967264.1714.274.4082.83
54196083954.8314.344.2073.37

De estos cinco (5) aspirantes solo fueron convocados por la asamblea departamental quienes obtuvieron los porcentajes resaltados en negrilla en la tabla precedente, excluyendo a quienes obtuvieron 69.66 y 69.48 respectivamente.

Frente a esta circunstancia el a-quo planteó la siguiente hipótesis: “A título de ejemplo, si el participante que obtuvo un puntaje de 69.66 en las pruebas adelantadas por la Universidad del Quindío (fl. 54 segundo renglón) hubiese tenido la oportunidad de participar en la etapa de entrevista alcanzando la calificación máxima, 10 puntos, estaría dentro de los tres primeros, alterando entonces la conformación de la terna de que trata el artículo vigésimo noveno de la Resolución 74 de 2015”.

Extrapolando esta circunstancia a los dos participantes excluidos, es decir en el supuesto que hubieran presentado la entrevista y su puntaje hubiera sido el máximo posible, el orden de puntaje se modificaría así:

CédulaPrueba de conocimientos (eliminatoria)Prueba de competencias (clasificatoria)Análisis de antecedentes (clasificatoria)EntrevistaPuntaje total
14192967264.1714.274.401092.83
24196083954.8314.344.20881.37
3452276252.5014.163.001079.66
41846376050.1714.315.001079.48
5440730356.0014.265.00479.26

Se advierte entonces que conforme con el supuesto planteado por el Tribunal de instancia aplicado a los dos (2) participantes excluidos, el puntaje final podía haber mutado la conformación de la terna, por cuanto por lo menos uno de ellos hubiera sido incluido en ella con la consecuente exclusión del participante que obtuvo 79.26 como puntaje total, lo que supondría que la votación de la asamblea para elegir contralor de la respectiva terna hubiera podido ser la misma o diferente en razón de esta posible modificación.

En este punto se reitera la conclusión a la que llegó esta Sala en el auto de 30 de junio de 2006 que confirmó la medida de suspensión provisional, en el sentido de que se pudo demostrar que la omisión de realizar la entrevista a dos de los candidatos, sí incidió en la elección objeto de la presente demanda, lo anterior teniendo en cuenta que por este hecho la terna habría podido quedar conformada de manera diferente y por ende hubiera podido acceder al cargo quien fue excluido sin fundamento, lo anterior debido a que conforme la ley del proceso de convocatoria —resoluciones 74 y 75 de 2015—, en el presente proceso no se aplicaba un orden específico de elegibilidad.

2.5. De los efectos del fallo.

Por último, cabe precisar que respecto de la decisión de nulidad que mediante el presente pronunciamiento se confirma es necesario reiterar las consecuencias específicas que conlleva. Es así como se debe acatar lo dispuesto por esta Sala Jurisdiccional en sentencia de unificación de 6 de mayo de 2016(30), por lo que en razón a que en el presente caso la nulidad se configuró a partir de la citación de solo tres (3) aspirantes a la prueba de entrevista cuando lo que correspondía era convocar a los cinco (5), es claro para esta Sala de Decisión que le corresponde a la asamblea departamental darle continuidad a la convocatoria a partir de la citación a la prueba de entrevista de todos y cada uno de los participantes habilitados para ello, en la forma como lo dispuso el fallador de primera instancia en el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia impugnada.

3. Conclusión.

Las impugnantes no desvirtuaron los argumentos plasmados por el fallador de primera instancia que sustentaron su decisión de acceder las pretensiones de la demanda, razón por la cual se confirmará la sentencia impugnada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 10 de noviembre de 2016, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Quindío accedió a las pretensiones de la demanda, conforme con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído y disponer que la asamblea departamental del Quindío de continuidad a la convocatoria desde la citación a la prueba de entrevista de todos y cada uno de los participantes habilitados para ello.

2. DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.

3. ADVERTIR a los sujetos procesales que contra lo resuelto no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase».

19 Esta situación ha sido analizada en las sentencias de Consejo de Estado. Sección Quinta de 10 de noviembre de 2016, C.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. 52001-23-33-000-2016-00197-01 y la de fecha 27 de octubre de 2016, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 63001-23-33-000-2016-00055-01 y 63001-23-33-000-2016-0043-00 acumulado.

20 Consejo de Estado, Sección Quinta. Auto de 31 de marzo de 2016, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Rad 68001-23-33-000-2016-00149-01.

21 Folio 442 a 455.

22 Folios 457 al 460.

23 ART 22.—Entrevista. La entrevista es una prueba de carácter clasificatorio que tiene un peso del 10% sobre el total del concurso y estará a cargo de la corporación (Asamblea Departamental) que se posesiona el 1º de enero de 2016 (…).

24 Folio 54 cuaderno 1.

25 Ver certificación expedida por la Asamblea Departamental del Quindío, el 7 de marzo de 2016, visible a folio 196.

26 La Universidad de Quindío mediante oficio de 5 de febrero de 2016 resolvió el derecho de petición presentado el 29 de enero de 2016 (fl. 51 al 53).

27 Folios 129 al 137.

28 Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Expediente 11001-03-28-000-2014-000128-00 y 11001-03-28-000-2014-000125-00 (acumulados). Sentencia de 03 de agosto de 2015. Demandado: Jorge Eliécer Laverde Vargas (Secretario de la Comisión Sexta Constitucional Permanente del Senado de la República), C.P. Alberto Yepes Barreiro.

29 Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia de 3 de agosto de 2015, C.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad. 11001-03-28-000-2014-00128-00.

30 “2. En otros casos en la sentencia solo se ha declarado la nulidad del acto electoral —por irregularidades en el trámite de su expedición—, pero no se hace modulación de los efectos. Al no darse una orden en concreto, se genera incertidumbre sobre los posibles efectos de dicha declaratoria, y por tanto la Sección ha establecido posturas diferentes al respecto: (…) b) También ha considerado, que los efectos de dicha declaratoria de nulidad implicaban continuar con el proceso, a partir de lo no afectado por la irregularidad en el trámite”.