Sentencia 2016-00048 de octubre 27 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Radicación: 11001-03-28-000-2016-00048-00

Consejero Ponente:

Dr. Alberto Yepes Barreiro

Actor: Nicolás Eduardo Rodríguez

Demandado: Blanca Clemencia Romero Acevedo - Comisionada Nacional del Servicio Civil.

Proceso Electoral - Fallo de única instancia

Bogotá, D.C., veintisiete de octubre dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

De conformidad con lo establecido en el numeral 3º del artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo de lo Contencioso Administrativo(44) y en el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, esta Sala es competente para conocer en única instancia del proceso de la referencia, toda vez que, la demanda ataca la legalidad del Decreto 708 de 27 de abril de 22016 a través del cual el Presidente de la República designó como Comisionada Nacional del Servicio Civil a la señora Blanca Clemencia Romero Acevedo.

2. El acto acusado.

Se tiene como tal el acto contenido en el Decreto 708 de 27 de abril de 2016 visible a folios 27 a 30, y nuevamente a folios 87-90 y 131-134 del expediente.

3. Pruebas relevantes.

En el expediente obran las siguientes pruebas relevantes:

PruebaFolio
Copia del Acuerdo 508 de 2014 —Reglamento de la CNSC—31 a 38
80 a 84
Copia de la Resolución 2768 de diciembre de 2014 a través de la cual se encargó a la demandada en el empleo de comisionada39-40

Certificación expedida por la directora de apoyo corporativo de la CNSC en la que constan los nombres de los presidentes que ha tenido dicha corporación desde el 7 de diciembre de 2013 hasta el 21 de junio de 2016 y las funciones que en dicha dignidad se desarrolla.91 a 92
Certificación expedida por la directora de apoyo corporativo de la CNSC en donde consta, entre otros, que la demandada no ejerció la presidencia de dicha entidad.93
Convocatoria pública del concurso de méritos para proveer el cargo de Comisionado Nacional del Servicio Civil.94 a 96
223 a 225
487 a 492
Cronograma del concurso de méritos97
222
Lista de admitidos al concurso98 a 104
Citación a pruebas de conocimientos105
Resultados prueba de conocimientos107 a 108
Reclamaciones a resultados de prueba de conocimientos109 a 110
Programación entrevistas111
Resultado entrevista112
Reclamaciones sobre los resultados de la entrevista113
Listados definitivos114
Lista de elegibles115 a116
140 a141
142 a144
543 a 546
Copia de la Resolución 2016100007865 del 15-03-2016 Por medio de la cual se modifica el manual específico de funciones de competencias laborales requisitos mínimos de la planta de personal de la CNSC manual de funciones de los comisionados.117-118
Certificación en donde consta que el período del cargo a proveer está comprendido entre el 7 de diciembre de 2014 al 6 de diciembre de 2018.137
Copia del formato único de hoja de vida de la señora Romero Acevedo.146 a147
Tarjeta profesional de la demandada y demás documentos tales como copia de su cédula de ciudadanía, títulos de pregrado y posgrado y certificados de antecedentes.148-155 continúa en folio 174-179
Certificaciones de experiencia laboral de la demandada.Reverso del 155 a 170
Certificación expedida por la profesional especializada de talento humano de la CNSC en donde constan los cargos desempeñados por la demandada en dicha entidad.171 a 173
Copia de la Sentencia T-133 de 2016180 a 201
Copia del Auto 036 de 2016 que ordenó la suspensión de los efectos de la acción de tutela del 20 de agosto de 2015 que amparó los derechos del señor Jorge Alberto García. 205 a 213
Copia de la sentencia proferida dentro de la acción de tutela interpuesta por el señor Jorge Alberto García el 16 de diciembre de 2014 por el Consejo Superior de la Judicatura —Sala Disciplinaria— con sus respectivos salvamentos de voto.228 a 252
Lista de elegibles del 10 de marzo de 2015, es decir, en la que el señor García ocupaba el primer lugar.254
307
Copia de la Sentencia T-471 de 2015257-268
520-542
Copia de la Sentencia proferida por el 20 de agosto de 2015 por el Consejo Superior de la Judicatura dentro de la segunda acción de tutela promovida por el señor Jorge García.269-289
Copia del Diario Oficial Nº 49.463 del 24 de marzo de 2015.572 a 574
610
Certificación expedida por la secretaria del Consejo Seccional de la Judicatura en donde consta la fecha en la que se notificó la Sentencia T-133 de 2016.669 a 672
Certificación suscrita por la directora de apoyo corporativo de la CNSC en la que consta que en durante el tiempo en que el fungió como encargada la demandada no fue separada de las funciones del cargo de asesor.674

4. Análisis de los cargos formulados.

Decantando lo anterior corresponde a la Sala determinar, atendiendo a la fijación del litigio realizada en la audiencia inicial sí:

1. “Se incurrió en la causal de nulidad contenida en el numeral 5º del artículo 275 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por la supuesta tipificación de la inhabilidad contemplada en el inciso 5º del artículo 9º de la Ley 909 de 2004 debido a que la demandada, previo a su “elección”, ostentó facultad nominadora dentro de una de las entidades a las que les aplica la Ley 909 de 2004.

2. Si se configuró la causal de nulidad de expedición irregular debido a que:

i. La lista de elegibles del 14 de noviembre de 2014 expedida por la ESAP dentro del concurso de méritos para proveer el cargo de Comisionado Nacional del Servicio Civil, no se publicó en el Diario Oficial.

ii. El acto acusado se profirió cuando la Sentencia T-133 de 2016 aún no estaba ejecutoriada, pues no había sido notificada a las partes.

El ponente advirtió para determinar si se materializó o no el vicio de expedición irregular en el caso concreto, primero se haría un análisis de incidencia del vicio en el resultado”(45).

4.1. La inhabilidad prevista en el inciso 5º del artículo 9º de la Ley 909 de 2004.

Para determinar si tal y como lo sostiene el demandante, la designación de la señora Romero Acevedo se encuentra viciada de nulidad, la Sala en primer lugar expondrá algunos lineamientos generales acerca del proceso de designación de los comisionados y de la inhabilidad endilgada, para paso seguido examinar si dicha prohibición se transgredió o no en el caso concreto.

i) Lineamientos generales acerca de la inhabilidad endilgada

El artículo 130 Superior previó la existencia de una Comisión Nacional del Servicio Civil —en adelante CNSC— responsable de administrar y vigilar “las carreras de los servidores públicos”, salvo aquellas que tengan carácter especial o exceptuado. Una de las características más notables de dicha entidad es que aquella es autónoma e independiente, pues así lo reconoció la Corte Constitucional en Sentencia C-123 de 2005 cuando determinó que:

“el propósito de reconocerle a la Comisión Nacional del Servicio Civil el carácter de ente autónomo e independiente, y asignarle la función específica y general de administrar y vigilar “las carreras de los servidores públicos”, se concreta en excluir o separar del manejo de dichas carreras, en cuanto a su organización, desarrollo y consolidación, a la Rama Ejecutiva del Poder Público, para hacer realidad el propósito que promueve el sistema de carrera por concurso público, cual es el de sustraer los empleos del Estado de factores subjetivos de valoración, como el clientelismo, el favoritismo y el nepotismo, que chocan con el adecuado ejercicio de la función pública”.

Fue precisamente bajo la égida de la independencia y autonomía que debían permear a la CNSC que el legislador expidió la Ley 909 de 2004(46) y específicamente en el artículo 7º consagró que aquella “es un órgano de garantía y protección del sistema de mérito en el empleo público en los términos establecidos en la presente ley, de carácter permanente de nivel nacional, independiente de las ramas y órganos del poder público, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio”.

Esa misma ley reguló, además, aspectos que atañen al correcto funcionamiento de la CNSC, tales como quienes son sus miembros, como deben ser estos elegidos y que requisitos deben acreditar para integrar esa entidad. En efecto, en lo que atañe a la composición de la Comisión Nacional del Servicio Civil, el artículo 8º del citado cuerpo normativo dispone que aquella está conformada por 3 miembros los cuales son elegidos, de acuerdo al trámite establecido en el artículo 9º de la Ley 909 de 2004, para un período institucional de cuatro años.

El referido artículo consagra que los miembros de la comisión serán elegidos de un concurso público de méritos convocado por el Gobierno Nacional y adelantado, de forma alterna, por la Universidad Nacional de Colombia y por la ESAP. La designación se hace de una lista de elegibles que debe conformarse en estricto orden de méritos, de forma que sea designado como comisionado, únicamente, la persona que ocupe el primer puesto en el citado concurso.

Ahora bien, un análisis armónico de las disposiciones contempladas en la Ley 909 de 2004 imponen colegir que para ejercer como Comisionado Nacional del Servicio Civil se debe acreditar: i) los requisitos contemplados en el numeral 2º del artículo 8º ibídem; ii) que no se incurre en la prohibición de reelección de que trata el inciso 2º del artículo 9º y iii) que no se está incurso en la inhabilidad de que trata el inciso 5º del artículo 9º.

En este punto es de advertir que no por estar contenidas en la misma disposición se puede asegurar que la prohibición de reelección y la inhabilidad por ostentar facultad nominadora compartan elementos o se traten de figuras homologas o asimilables. Esto es así, porque mientras las inhabilidades buscan evitar el acceso al cargo de personas que se encuentren inmersas en ciertas circunstancias, la prohibición de reelección tiene como propósito priorizar la alternancia en la conformación del poder público, garantizar el acceso a cargos públicos y la diversidad de ideas y gestiones que el cambio conlleva.

Ahora bien, en el caso que ocupa la atención de la Sala se afirma que la señora Romero Acevedo transgredió el régimen de inhabilidades previsto para el acceso al cargo de Comisionado Nacional de Servicio Civil el cual contempla que:

“No podrá ser elegido miembro de la Comisión Nacional del Servicio Civil quien en el año inmediatamente anterior haya ostentado la facultad nominadora en las entidades a las cuales se les aplica la presente ley”.

De la simple la lectura del inciso 5º del artículo 9º de la Ley 909 de 2004, antes transcrito, se desprende que para que se materialice la inhabilidad alegada es necesario que se encuentren probados los siguientes elementos: i) que quien aspire a ejercer como Comisionado (sujeto activo) haya ostentado facultad nominadora (elemento objetivo); ii) dentro del año inmediatamente anterior a la elección (elemento temporal) y iii) que tal potestad se haya ostentando en una entidad de aquellas a las que se les aplica la Ley 909 de 2004 (ámbito de aplicación)

Es de anotar que para que se configure la prohibición alegada es necesario que concurran todos y cada uno de los elementos enunciados, de forma que la ausencia de alguno de ellos, de suyo, impedirá la configuración de la inhabilidad. Así las cosas, para resolver si el Decreto 708 de 27 de abril de 2016 se encuentra viciado de nulidad se analizarán los citados elementos en el caso concreto. Precisamente, de esto se ocupará la Sección en el acápite que sigue.

ii) El caso concreto

Para dilucidar si la inhabilidad endilgada se materializó o no, la Sala analizará: i) quien puede ser sujeto de la prohibición contemplada en el inciso 5º del artículo 9º de la Ley 909 de 2004; ii) si la demandada ostentó facultad nominadora, iii) de ser afirmativo el punto anterior, si tal potestad se detentó en una de las entidades a las que les aplica la Ley 909 de 2004 y iv) si tal facultad se desplegó dentro del período inhabilitante.

a) El sujeto activo de la prohibición

Como quedó expuesto en los antecedentes de esta providencia respecto a este punto tanto la parte demandada, como las autoridades que intervinieron en la adopción del acto expusieron diversos argumentos para sostener que la señora Romero Acevedo no podía ser sujeto de la prohibición, especialmente porque, a su juicio, dicha inhabilidad no aplica para la comisionados en encargo. Así pues, corresponde a la Sala Electoral determinar a quién le es aplicable la inhabilidad por ostentar potestad nominadora y, por contera, si la demandada puede ser sujeto de esta prohibición.

Para el efecto, es menester recordar que, como se explicó al exponer los lineamientos generales sobre la elección de los comisionados, la prohibición de reelección y la inhabilidad por ostentar potestad nominadora son dos prohibiciones totalmente diferentes, sin que el hecho de estar contenidas en el mismo cuerpo normativo permita que sus elementos se extrapolen entre sí tal y como pretenden las autoridades que intervinieron en la adopción del acto y la demandada al sostener que como la prohibición se aplica a los “comisionados titulares” la inhabilidad también debería aplicarse a estas mismas personas y no a los “comisionados encargados”.

El razonamiento propuesto por las autoridades confunde la prohibición de reelección y la inhabilidad prevista en el inciso 5º del artículo 9º de la Ley 909 de 2004; es obvio que una prohibición de reelección debe presuponer que la persona ya ejerció el cargo, de lo contrario no podría hablarse de “volver a elegir”(47) sino simple y llanamente de elección. Es por esta potísima razón que la disposición contenida en el inciso 2º de la Ley 909 de 2004 solo es aplicable a quien haya ostentado el cargo de comisionado, pues precisamente lo que se busca es evitar que la persona que ya se desempeñó como miembro de la CNSC tenga, de nuevo, acceso a ese cargo al menos durante el período siguiente.

En contraposición, la inhabilidad no está atada al haber ejercido como comisionado, porque lo que esta busca es evitar que una persona que haya ostentado potestad nominadora en cualquiera de las entidades a las que les aplique la Ley 909 de 2004, pase a convertirse en miembro de la CNSC. Por consiguiente, aquella es aplicable a todas y cada una de las personas que aspiren a ocupar dicha dignidad, sin que tenga incidencia alguna el cargo que hayan ocupado antes de esa aspiración.

Bajo este panorama, es claro que, contrario a lo afirmado por las autoridades que intervinieron en la adopción del acto acusado, la inhabilidad de que trata el inciso 5º del artículo 9º de la Ley 909 de 2004 no tiene un “sujeto calificado” o limitado a los comisionados titulares, habida cuenta que, se insiste, aquella se aplica a todas las personas que aspiren a ocupar el cargo de Comisionado Nacional del Servicio Civil, con independencia del empleo que hayan ejercido antes de su designación.

Así las cosas, es obvio que lo que hace posible analizar la inhabilidad en el caso concreto no es el hecho, como erróneamente lo entienden las autoridades que intervinieron en la adopción del acto acusado, de que la demandada se haya desempeñado como comisionada encargada, sino que la señora Romero Acevedo aspiraba a ocupar dicho cargo en propiedad, y esa sola circunstancia convierte a la demandada en sujeto de la prohibición que se le atribuye.

Estos mismos argumentos sirven para desestimar el razonamiento propuesto según el cual a los encargados no les aplica el régimen de inhabilidades previsto en la inciso 5º del artículo 9º de la Ley 909 de 2004 toda vez que, cualquier persona que aspire a acceder al cargo de comisionado está sujeta a la prohibición de que trata el inciso de la norma en comento sin que tenga incidencia alguna la forma en la que haya accedido al cargo que ostentaba antes de su aspiración. Lo anterior, por cuanto la norma no establece excepción alguna, circunstancia que impide al juez establecerlas, so pena de tornarse en un legislador.

Por su supuesto sostener que a los encargados sí les aplica el régimen de inhabilidad en comento no conlleva, como erradamente lo entienden las autoridades que intervinieron en la adopción del acto, al desconocimiento de la tesis plasmada por la Sección en sentencia del 10 de mayo de 2013(48), ya que, como se explicó al resolver el recurso de reposición propuesto, en dicha providencia se abordó un tema totalmente distinto al que hoy nos ocupa, de forma que las subreglas ahí fijadas no son vinculantes, ni aplicables al caso concreto.

En efecto, en esa oportunidad la Sección Quinta conoció de la demanda de nulidad electoral contra la elección de la directora de la Agencia de Defensa Jurídica del Estado. En el escrito introductorio se afirmaba que la demandada no podía ejercer dicha dignidad, debido a que, previo a su designación, había ejercido como magistrada en encargo de la Corte Constitucional lo que, a su juicio del demandante, transgredía el artículo 245 de la Constitución el cual contempla que: “El gobierno no podrá conferir empleo a los magistrados de la Corte Constitucional durante el período de ejercicio de sus funciones ni dentro del año siguiente a su retiro”.

En esa ocasión la Sala encontró que no era viable decretar la nulidad del acto acusado, comoquiera que una interpretación teológica de la norma constitucional imponía concluir que aquella estaba pensada solamente para los magistrados titulares que habían ejercido, como tal, por el período individual de 8 años. Por lo anterior, se determinó que la demandada, esto es la directora de la Agencia de Defensa Jurídica del Estado, no estaba incursa en la prohibición constitucional, porque aquella no había ejercido durante un período individual de 8 años como magistrada, sino que había ostentado dicha dignidad de forma transitoria y en calidad de encargo, hasta que el titular fuera nombrado, ese si para su período de 8 años.

Así pues, lo que llevó a la Sección Quinta a sostener que la prohibición de que trata el artículo 245 Superior no era aplicable a la magistrada en encargo fue que de esa misma norma se desprende que aquella solo es aplicable a los magistrado titulares, conclusión que se deriva del uso del término período, pues son estos los únicos que ejercen un período, en tanto una designación encargo jamás se efectúa por un período ni individual, ni mucho menos institucional. Por lo anterior y atendiendo a que la inhabilidad atribuida no tiene relación alguna con el período, es evidente que las postura contenida en la sentencia del 10 de mayo de 2013 no es aplicable al caso concreto pues la norma objeto de controversia, a diferencia de lo que ocurre con el artículo 245 Superior no permite al juez efectuar exclusiones.

Ahora bien, tanto para el apoderado del DAFP como para la señora Romero Acevedo(49) la inhabilidad contemplada en el inciso 5º del artículo 9º de la Ley 909 de 2004, no es aplicable a los servidores de la Comisión Nacional del Servicio Civil, sino solo a las entidades que están bajo la vigilancia de la CNSC.

La Sala anticipa que este razonamiento carece de asidero jurídico, comoquiera que la inhabilidad endilgada no contempla la excepción a la que aluden las partes; por el contrario, la norma establece con toda claridad que la facultad nominadora debe ostentarse en una entidad a la que aplique la Ley 909 de 2004, y por disposición de esa misma ley, la CNSC es una de esas autoridades.

A lo expuesto debe añadirse no solo, como se ha explicado con detalle a lo largo de este apartado, que la inhabilidad se aplica a todos los que busquen acceder al cargo de comisionado, sino que el hecho de que el comisionado elegido, efectivamente, ostentara facultad nominadora en la CNSV, no significa que la inhabilidad sea inaplicable a la comisión pues su observancia, se reitera, debe acreditarse como requisito de acceso al cargo.

Lo hasta aquí expuesto exige a la Sala concluir, sin ambages, que el régimen de inhabilidades previsto en el inciso 5º del artículo 9º de la Ley 909 de 2004 aplica a todos aquellos que pretenda acceder al cargo de Comisionado Nacional del Servicio Civil con independencia no solo de la dignidad que hayan desempeñado antes de esa aspiración, sino también de la forma en la que esta se haya ejercido, esto es, en propiedad o encargo. En consecuencia, como la norma prevé que “no podrá ser elegido como comisionado” y atendiendo a que la señora Romero Acevedo fue elegida como tal, se hace necesario analizar los demás elementos de la inhabilidad en su caso.

b) El elemento objetivo - ostentar potestad nominadora

Para el demandante, la señora Romero Acevedo ostentó potestad nominadora, pues detentó las atribuciones propias de los comisionados contenidas en el Acuerdo 508 de 2014 especialmente las contempladas en el artículo 3º literal j) y en el inciso 2º del artículo 6º; disposiciones que consagran:

“ART. 3º—Además de las funciones establecidas a la Comisión Nacional del Servicio Civil en los artículos 11 y 12 de la Ley 909 de 2004, corresponde a la comisión a través de la Sala Plena, ejercer las siguientes funciones:

(…).

“j) Elegir, designar y remover los empleados del nivel directivo y asesor de la comisión, excepto los del despacho de cada comisionado y del comisionado presidente, con observancia de lo dispuesto en el artículo 13 del presente acuerdo”.

(…).

ART. 6º—ESTRUCTURA ORGÁNICA. La Comisión Nacional del Servicio Civil determinará su estructura y planta de personal basada en los principios de economía y eficiencia, para lo cual podrá crear dependencias y asignar responsabilidades conforme a la ley.

Los empleos adscritos a los despachos de los comisionados serán de libre nombramiento y remoción de cada uno de los comisionados y los empleos de secretario (a) general y asesor(a) jurídico(a) serán de libre nombramiento y remoción del comisionado presidente, al igual que los demás empleos cuyo jefe inmediato sea el presidente. Los demás empleos de la planta de personal serán provistos por decisión de Sala Plena y de conformidad con la naturaleza de cada cargo”.

Bajo este panorama normativo, lo primero que quiere resaltar la Sala es que no le asiste razón a las autoridades que participaron en la expedición del acto al argumentar que la atribución nominadora es exclusiva del comisionado Presidente. Esto es así, porque un entendimiento como el que se propone dejaría sin efecto útil las funciones establecidas en el Acuerdo 508 de 2014 de conformidad con las cuales: i) a la Sala Plena de la CNSC —i.e. a los comisionados en su conjunto— le corresponde elegir, designar a los empleados del nivel directivo y asesor de la comisión y ii) a cada comisionado se le faculta para nombrar a los funcionarios de su despacho.

Ciertamente, el hecho de que el comisionado presidente haga las veces de representante legal de la CNSC y que firme los actos de nombramiento no lo autorizaría a nombrar, sin consultar con sus compañeros, a un empleado del nivel directivo y asesor de la comisión cuya competencia nominadora radica en la Sala Plena, y de hacerlo sin consultarlo, o en contravía de lo decidido por la corporación en pleno, tal nombramiento, sin duda, estaría viciado de ilegalidad. Lo propio ocurriría con los nombramientos de los empleados adscritos al despacho de otro comisionado, pues según las normas en cita es obvio que cada comisionado puede proveer los cargos adscritos a su despacho sin que en el ejercicio de esta función tenga injerencia el presidente de la comisión.

En este orden de ideas es claro que la señora Romero Acevedo sí ostentó potestad nominadora al ejercer como comisionada encargada, habida cuenta que en tal calidad: i) podía participar en las decisiones sobre designación y elección de los funcionarios del nivel directivo y asesor de la CNSC y ii) tuvo a su disposición los cargos de libre nombramiento y remoción adscritos al despacho del cual fue encargada.

En este punto la Sala precisa que de conformidad con la jurisprudencia de esta Sección(50) es irrelevante que la facultad nominadora se hubiese ostentado en un empleo que se ejerció en encargo, pues lo importante es que se haya tenido la posibilidad de ejercerla, y ello no se desdibuja o morigera en el encargo. En este orden de ideas, es de señalar que el argumento según el cual la demandada no detentó facultad nominadora porque ejercía en propiedad el cargo de asesora y no el de comisionada, tampoco tiene vocación de prosperidad porque la señora Romero Acevedo detentó, además, las funciones propias del comisionado.

Recuérdese que el encargo es una situación administrativa(51) y una forma transitoria de proveer empleos, en virtud de la cual se designa temporalmente a un empleado para asumir, total o parcialmente, las funciones de otro empleo vacante por falta temporal o definitiva de su titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo(52).

Así pues, aunque en el caso concreto está acreditado a través de la certificación expedida por la directora de apoyo corporativo de la CNSC y visible a folio 654 que la demandada no se separó de las funciones de su cargo de asesora, esta circunstancia en nada cambia el hecho que la señora Romero Acevedo asumió, además, plenas funciones como comisionada, y que por consiguiente, no solo tenía plena disposición sobre los cargos adscritos al despacho del cual fue encargada, sino también podía participar en las sesiones en las que la Sala plena designara a los empleados directivos o asesores de la comisión.

Esto se refuerza al revisar los términos en los que el encargo fue concedido, a folios 39 y 40 del expediente obra la Resolución 2768 del 9 de diciembre de 2014 a través de la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil encargó a la señora Romero Acevedo como comisionada. En dicho documento se lee:

“ART. 1º—Encargar a la doctora Blanca Clemencia Romero Acevedo identificada (…), titular del empleo de asesor código 1020 grado 17, del empleo de Comisionado Nacional del Servicio Civil Código 157 de la planta global de la comisión; mientras se realiza la provisión definitiva del empleo, de conformidad con el artículo 43 del Acuerdo 508 de 2014.

ART. 2º—La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición”(53).

Como puede observarse el acto a través del cual se encargó a la demandada como comisionada no puso ningún límite al encargo, ni señaló que aquella solo estaría encargada de algunas funciones; por el contrario, el encargo se realizó del empleo de comisionado en su totalidad, de forma que se puede entender que asumió las funciones del empleo de comisionado en pleno. En este sentido la Sección ha señalado:

“El encargo implica de por sí para quien lo asuma, el desempeño de las funciones propias del empleo para el cual se ha producido el encargo, en forma parcial o total de las mencionadas funciones, según lo señale el acto administrativo que lo confiere sin que se requiera por dicha razón, de una delegación de funciones. Ha de entenderse, asimismo, que si el acto que confiere el encargo no establece expresamente qué clase de funciones puede ejercer la persona en el empleo para el cual ha sido encargada, ella está en capacidad de cumplir todas aquellas funciones propias o inherentes del cargo que se va a desempeñar temporalmente”(54).

Así las cosas atendiendo a la naturaleza del cargo encargado y a la redacción de la resolución en cita, se colige que la demandada fue encargada de todas las funciones, deberes y atribuciones propias de los comisionados, incluyendo por supuesto no solo la posibilidad de nombrar a las personas adscritas al despacho del que fue encargada, tal y como lo sostiene el inciso 2º del artículo 6º del Acuerdo 508 de 2014, sino también la de participar en las decisiones de nominación adoptadas por la Sala Plena de la CNSC.

Es de anotar que como la potestad nominadora se detenta con independencia de que dicha facultad sea efectivamente ejercida, no es necesario demostrar que la demandada en efecto nombró a algún funcionario en el lapso en el que ejerció como comisionada o que en efecto participó en alguna sesión en la que se eligió a algún funcionario de los que trata el literal j) del artículo 3º del Acuerdo 508 de 2014. Esta postura se refuerza, si se tiene en cuenta que la inhabilidad que se atribuye tiene como verbo rector “ostentar” y no el de “ejercer”, de forma que basta con poseer la competencia de nominación.

Bajo las consideraciones expuestas, para la Sala es claro que la señora Romero Acevedo al ejercer como comisionada en encargo sí ostentó la facultad nominadora, ya que no solo tuvo la posibilidad de nombrar a las personas adscritas al despacho del que fue encargada, sino también la de participar en las decisiones de nominación adoptadas por la Sala Plena de la CNSC, circunstancias que impone colegir que este elemento se encuentra plenamente acreditado.

c) El ámbito de aplicación - que la potestad se haya ejercido en una entidad a la que les aplique la Ley 909 de 2004

Corresponde a la Sala determinar sí la demandada ostentó la potestad nominadora dentro de una de las entidades a las que por disposición legal se les aplique la Ley 909 de 2004. Para resolver este cuestionamiento basta con consultar el tenor del artículo 3º de la Ley 909 de 2004, sobre el ámbito de aplicación de dicha normativa, el cual contempla que:

“ART. 3º—CAMPO DE APLICACIÓN DE LA PRESENTE LEY.

1. Las disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables en su integridad a los siguientes servidores públicos:

(…)

b) A quienes prestan sus servicios en empleos de carrera en las siguientes entidades:

— En las corporaciones autónomas regionales.

— En las personerías.

En la Comisión Nacional del Servicio Civil.

— En la Comisión Nacional de Televisión.

— En la Auditoría General de la República.

— En la Contaduría General de la Nación;

(…).” (Resalta la Sala)

De lo expuesto se colige que por virtud de la ley a la Comisión Nacional del Servicio Civil, entidad en donde la demandada ostentó potestad nominadora, es de aquellas a las que se les aplica la Ley 909 de 2004, encontrándose así materializado también este elemento de la inhabilidad.

d) El elemento temporal

Uno de los puntos más álgidos que se ha tratado en el proceso de la referencia ha sido el relacionado con establecer cual es elemento temporal de la inhabilidad atribuida a la señora Romero Acevedo. En consecuencia, corresponde a la Sala determinar cuál debe ser el punto de partida desde el que debe contabilizarse “el año inmediatamente anterior a la elección” de que trata el inciso 5º del artículo 9º de la Ley 909 de 2004.

Lo primero a señalar es que el argumento según el cual “designación” y “elección” son términos distintos y opuestos no tiene vocación de prosperidad pues, se insiste, la acepción “designación” funge como categoría de género que engloba y recoge términos como postular, elegir, nombrar [especie]. Esta tesis no es aislada, ni caprichosa como pretende hacer ver la demandada, sino que responde al entendimiento que a la expresión “designación” le ha dado la corporación.

En efecto, se ha entendido que la palabra “designar” es genérica y alude, según el caso, a los nombramientos o a las elecciones. Al respecto se ha precisado:

“la locución “designar” es un término genérico utilizado para significar la vinculación de una persona a un determinado empleo, asimilándola a la expresión nombramiento, sin descartar que aún la vinculación pueda producirse mediante elección. La generalidad del término explica la razón por la cual la Constitución Política lo usa indistintamente con la connotación de competencia nominadora mediante nombramiento ordinario o por elección, en este caso con intervención, en algunas ocasiones, de diferentes autoridades, corporaciones u organizaciones sociales, otorgándosele a los vocablos nombrar y designar el alcance de palabras sinónimas”(55).

Lo propio sucedió al analizar el alcance de la acepción “designar” contenida en el artículo 126 de la Constitución y frente a la cual la Sala Plena de esta Corporación determinó que:

“La expresión designar, empleada en la segunda de sus acepciones —Diccionario de la Lengua Española— significa “señalar o destinar a alguien o algo para determinado fin”. Tal circunstancia resulta del todo relevante pues, su amplitud impone concluir que cobija, dentro de los escenarios que la norma proscribe, la postulación, nombramiento y la elección y no sólo la última de estas expresiones”(56).

Esta tesis fue reiterada, de manera reciente, por la Sección Quinta en auto del 13 de octubre de 2016 en el que determinó que “hay una relación entre estas expresiones en cuanto comportan formas de provisión de cargos; pero mientras “designar” constituye el término genérico, “nombrar” es una de las especies de ese género”(57). Por supuesto, esto no significa, como lo señala el tercero interviniente, que la Sala Electoral desconozca la diferencia que existe entre el acto de nombramiento y el acto de elección, lo que sucede es que para aludir a esta clase de actos se puede acudir, de forma genérica, a la palabra “designación”.

Decantado lo anterior y a efectos de establecer el punto de partida para contabilizar el lapso inhabilitante es importante precisar cuál es la naturaleza jurídica de los actos que contienen una elección o nombramiento, pero que están precedidos por un concurso de méritos.

Lo primero a señalar es que los actos de designación cuyo contenido es el reflejo del resultado obtenido en un concurso de méritos, son actos especiales debido a que de ellos no se puede predicar el elemento de la “discrecionalidad” ya que no plasman la voluntad libre y autónoma de la administración o del electorado, sino que simplemente refuerzan y materializan un principio fundamental y transversal en el acceso a la función pública, esto es, el mérito.

En efecto, cuando el acto de nombramiento está precedido por un concurso, la persona encargada de expedirlo no puede escoger a su arbitrio a quien va a designar, pues debe limitarse a nombrar a aquel que, de conformidad con las evaluaciones surtidas en el concurso de méritos, haya resultado como el mejor candidato, es decir, a quien haya obtenido el primer puesto.

Lo anterior significa que los actos de nombramiento antecedidos de un concurso de méritos “no reflejarán la voluntad de los electores sino simplemente reconocerán el derecho de un candidato a ocupar el cargo por ser el mejor”(58). Ello, no implica que esta clase de actos sean de mera ejecución, como lo sugiere el tercero interviniente, pues por virtud del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo aquellos son susceptibles de ser controlados, según el caso, bien a través de la nulidad y restablecimiento del derecho o bien a través de la nulidad electoral(59), y es por esta razón que aquellos se erigen como actos definitivos.

Estas precisiones respecto a la naturaleza jurídica de los actos de nombramiento que están precedidos por un concurso de méritos son de suma importancia en el caso concreto, porque imponen a la Sala colegir que el acto a través del cual el Presidente de la República designó a la señora Romero Acevedo como Comisionada, simplemente, se limitó a reconocer el derecho de la demandada a ocupar el cargo por ser la mejor, lo que necesariamente lleva a reconocer que aquella fue la que desde un principio estuvo llamada a desempeñar tal dignidad.

No escapa a la Sala que en el caso concreto se presentó una situación “sui generis”, habida cuenta que pese a que la demandada ocupó el primer puesto en el concurso de méritos, lo que le concedía el derecho a ejercer en el cargo de Comisionada, por una serie de acciones judiciales presentadas por un participante del concurso, su nombramiento se dilató varios años en el tiempo, habida cuenta que su designación solo se logró hasta que los jueces constitucionales decidieran sobre las pretensiones del señor Jorge Alberto García y encontraran que todas éstas eran infundadas y carentes de asidero jurídico alguno.

En efecto, no solo está demostrado que la demandada alcanzó el primer lugar de la lista de elegibles con un total de 91,12 puntos de los 100(60) que se podían alcanzar, sino también que su designación no pudo realizarse de forma inmediata y una vez consolidada la lista de elegibles porque un tercero, que argumentaba tener un mejor derecho que el de la demandada, buscaba que a través de la acción de tutela se le reconociera como el mejor candidato para ejercer como comisionado.

Bajo este panorama, para la Sala Electoral es evidente que una aplicación irrestricta del principio del mérito permite concluir, de forma imperativa, que desde el 14 de noviembre de 2014 la señora Romero Acevedo tuvo el derecho a ejercer como comisionada, toda vez que fue la que más altas calificaciones obtuvo de los participantes válidamente inscritos en el concurso, solo que su derecho no se pudo materializar por las maniobras judiciales de un tercero que alegaba un mejor derecho, de forma que solo pudo tener acceso al cargo hasta que las pretensiones del señor García sobre el concurso de méritos fueran desatadas y debidamente negadas.

Desde esta perspectiva para la Sala Electoral en la actualidad existe absoluta certeza respecto a que la persona que obtuvo el mejor resultado en el concurso de méritos adelantado para proveer el cargo de Comisionado Nacional del Servicio Civil fue la señora Romero Acevedo. Esto es así porque a la fecha existe claridad de que las pretensiones del señor Jorge Alberto García que alegaban un mejor derecho sobre el concurso de méritos no tenían ninguna vocación de prosperidad, pues aquel estaba incurso en la prohibición de reelección de que trata el inciso 2º del artículo 9º de la Ley 909 de 2004, y por ende, la señora Romero Acevedo era la llamada a ejercer como comisionada.

Lo anterior, llevó a la autoridad nominadora a otorgarle efectos retroactivos al acto a través del cual efectuó el nombramiento de la demandada, para indicar que la señora Romero Acevedo se entendía designada como comisionada desde el día 7 de diciembre de 2014.

En efecto, al consultar tanto la parte motiva, como la resolutiva del acto acusado se encuentra que la designación se realizó con efectos desde el 7 de diciembre de 2014, es decir, desde la misma fecha en la que la demandada, de no ser por las acciones de tutela interpuestas, hubiese podido ejercer como comisionada en propiedad. En el citado documento se lee:

“El período institucional es fijo en el tiempo, no se afecta por situaciones particulares del servidor público y su inicio no depende, suspende, ni desplaza por situaciones coyunturales como la fecha de posesión o de la designación (…)

Que, por lo tanto, es procedente designar en el cargo de comisionado de la Comisión Nacional del Servicio Civil a la doctora Blanca Clemencia, quien figura en el primer lugar de la lista de elegibles conformada el 14 de noviembre de 2014 por la Escuela Superior de Administración Pública, ESAP, para el período institucional comprendido entre el 7 de diciembre de 2014 y el 6 de diciembre de 2018, inclusive” (resaltado fuera de texto).

Para la Sala Electoral que el Decreto 708 de 2016 haya nombrado a la demandada como comisionada desde el 7 de diciembre de 2014, denota que la designación se entiende hecha jurídicamente en esa fecha, pese a que materialmente se haya realizado en otra. En otras palabras, en virtud de los términos en los que fue redactada la designación se puede colegir que el nombramiento se entiende hecho desde el 7 de diciembre de 2014, y por contera, cobija el lapso en el que la demandada fungió como encargada.

Que la demandada haya sido designada, jurídicamente, como comisionada desde el 7 de diciembre de 2014 significa que esta es la fecha que debe tomarse como punto de partida para computar la inhabilidad que se le atribuye, habida cuenta que según el Decreto 708 de 2016 esa es la fecha en la que se realizó su “elección”(61).

Aceptar lo contrario, es decir, señalar que la “elección” se realizó en realidad el día en el que fácticamente se profirió el acto acusado, no solo desconocería el tenor del acto de nombramiento que determinó que la designación se entendería hecha, jurídicamente, el 7 de diciembre de 2014, sino que además sacrificaría de manera excesiva y desproporcional el principio del mérito en el caso concreto puesto que la vacancia que se genere con un eventual decreto de nulidad, en los términos de las disposiciones relevantes de la Ley 909 de 2004, habrá de ser llenado con quien le siga en la lista de elegibles.

Bajo este panorama y atendiendo a que se demostró que: i) la llamada a ejercer el cargo de Comisionada Nacional del Servicio Civil siempre fue la señora Romero Acevedo, pues fue ella quien ocupó el primer lugar de la lista de elegibles en el concurso de méritos que se surtió para proveer dicha dignidad y ii) la designación como comisionada se realizó jurídicamente desde el 7 de diciembre de 2014; será esta fecha la que la Sala tomará como punto de partida para computar el lapso de un año del que trata el inciso 5º del artículo 9º de la Ley 909 de 2004.

La norma en comento establece que no podrá ser designado como comisionado quien dentro “del año inmediatamente anterior a la elección” haya ostentando potestad nominadora, en el caso concreto se demostró que la “elección”(62) se realizó, jurídicamente, el 7 de diciembre de 2014, de forma que el lapso de la inhabilidad está comprendido entre el 7 de diciembre de 2013 al 7 de diciembre de 2014.

Ahora, está probado que la demandada ejerció el cargo en el que ostentó potestad nominadora desde el 9 de diciembre de 2014, es decir, por fuera del período inhabilitante, lo que hace que este elemento de la prohibición atribuida no se encuentre acreditado.

e) Conclusión

Con base en lo expuesto, se concluye que el cargo de la inhabilidad debe ser desestimado debido a que se probó que la conducta que proscribe el inciso 5º del artículo 9º de la Ley 909 de 2004 no se realizó durante el año inmediatamente anterior a la “elección”.

4.2. La supuesta expedición irregular el acto acusado.

Agotado lo anterior, corresponde a la Sala establecer si el acto se expidió de forma irregular debido a que se profirió: i) pese a que la lista de elegibles no había sido publicada en el Diario Oficial y ii) cuando la Sentencia T-133 de 2016 no había sido notificada a las partes ni había cobrado ejecutoria.

4.2.1. La ausencia de publicación de la lista de elegibles en el Diario Oficial.

De acuerdo a la fijación del litigio es necesario establecer la incidencia del vicio en el resultado, es decir, determinar si aquel de haberse materializado hubiere cambiado la decisión o alterado sustancialmente.

Así las cosas, es claro que la censura alegada por el demandante no tiene incidencia en el resultado, ya que aunque el acto acusado se expidió con fundamento en la lista de elegibles del 14 de noviembre de 2014, lo cierto es que el requisito de publicidad está relacionado con la eficacia del acto, es decir, con el deber que tiene la administración de darlo a conocer para que aquel pueda aplicarse, ser exigible y acatado; pero no con la validez ni existencia del mismo. Lo anterior significa que incluso si la administración no publicó el acto preparatorio con base en el cual profirió el Decreto 708 de 27 de abril de 2016, ello en nada incide en la validez o existencia de este último acto.

Aunque lo expuesto sería suficiente para detener el estudio cargo y denegarlo. No escapa a la Sala que en el plenario obra prueba que la publicación que echa de menos el actor sí se realizó en el Diario Oficial Nº del 49.463 del 24 de marzo de 2015, por lo que la censura del actor no está demostrada.

Por lo anterior, no cabe duda, para la Sala que este cargo debe ser negado.

4.2.2. La notificación de la Sentencia T-133 de 2016.

Para el demandante el acto es nulo porque aquel se produjo cuando la Sentencia T-133 de 2016 no había sido notificada a las partes, y por ende no estaba ejecutoriada. Sin embargo, por las razones que se explicarán, para la Sala la irregularidad que evidencia el actor no vicia de nulidad el acto acusado, puesto que no solo es evidente que el vicio alegado no tiene incidencia en el resultado, sino porque, además, se puede colegir que en el caso concreto se produjo una notificación por conducta concluyente.

En efecto, para la Sala es claro que el vicio alegado no incide en nada en el acto acusado, ni lo modifica en lo más mínimo, pues incluso si el acto se hubiere producido después de la notificación de la sentencia, la decisión hubiese sido la misma, esto es, designar a la señora Romero Acevedo como Comisionada Nacional del Servicio Civil.

A esto se suma que aunque en efecto la decisión adoptada en la Sentencia T-133 de 15 de marzo 2016 tenía plena incidencia en el concurso de méritos adelantado para proveer el cargo de Comisionado Nacional del Servicio Civil pues se estaba discutiendo el mejor derecho que alguien alegaba tener sobre el concurso, lo cierto es que válidamente se puede entender que la citada providencia se notificó por conducta concluyente.

Esto es así porque las autoridades evidenciaron actitudes que permiten inferir que conocían el contenido de la sentencia en comento antes de que aquella fuera notificada por la secretaria del Consejo Seccional de la Judicatura tales como: i) aludir en la parte motiva del acto acusado a la citada sentencia y su contenido y ii) expedir el acto acusado un mes después de proferida la sentencia y respetando la decisión de la Corte Constitucional.

Los anteriores argumentos son suficientes para señalar que este cargo también debe ser desestimado.

5. La conclusión.

De lo expuesto se puede concluir que:

• La inhabilidad de que trata el inciso 5º del artículo 9º de la Ley 909 de 2004 no se materializó en el caso concreto, habida cuenta que la conducta que proscribe la ley no se realizó durante el año inmediatamente anterior a la elección.

• El Decreto 708 de 2016 no se encuentra viciado de nulidad por expedición irregular.

Al no prosperar las censuras elevadas contra el acto acusado en la parte resolutiva de esta providencia, la Sección negará las pretensiones de la demanda.

III. La decisión

Con fundamento en lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Levantar la medida cautelar de suspensión provisional decretada por la Sección mediante auto del 21 de julio de 2016.

2. Negar las pretensiones de la demanda de nulidad electoral en contra del acto que designó a la señora Blanca Romero Acevedo como Comisionada Nacional del Servicio Civil para el período del 7 de diciembre de 2014 al 6 de diciembre de 2018 por los motivos descritos en la parte motiva de esta providencia.

3. Advertir a los sujetos procesales que contra lo resuelto no procede ningún recurso.

Notifíquese y cúmplase.»

44 ART. 149.—COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA: “El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos (…) 3º De la nulidad del acto de elección del Presidente y el Vicepresidente de la República, de los senadores, de los representantes a la Cámara, de los representantes al Parlamento Andino, del Alcalde Mayor de Bogotá, de los miembros de la junta directiva o consejo directivo de las entidades públicas del orden nacional, de los entes autónomos del orden nacional y de las comisiones de Regulación”.

45 Folio 660.

46 Recuérdese que en el año 1998 se expidió la Ley 443 la cual en su artículo 44 previa que la CNSC estaba conformada por el Director del DAFP, el de la ESAP y un delegado del Presidente, disposición que la Corte Constitucional mediante Sentencia C-372 de 1999 encontró inexequible por ir en contra vía de la autonomía que debía predicarse de dicha entidad y se exhortó al Congreso a expedir la estructura de la comisión como un órgano autónomo e independiente.

47 Esta es la definición que la Diccionario de la Real Academia de la Lengua trae de la palabra “reelegir”. Al efecto consultar http://dle.rae.es/?id=VaocCtg consultado el 20 de octubre de 2016.

48 Se trata de Consejo de Estado, Sección Quinita. Sentencia del 10 de mayo de 2013, radicación 110010328000201200065 00, C.P. Mauricio Torres Cuervo.

49 Esta última expuso dicho argumento en sus alegatos de conclusión.

50 Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 6 de mayo de 2013. Radicación 17001-23-31-000-2011-00637-01(Acumulado), C.P. Alberto Yepes Barreiro. Ddo: Guido Echeverry Piedrahita como Gobernador de Caldas.

51 Artículo 18, Decreto 2400 de 1968.

52 Artículo 34, Decreto 1950 de 1973.

53 Folio 40.

54 Consejo de Estado, Sección Quinta, C.P. Dr. Roberto Medina López, sentencia de 5 de octubre de 2001, número de radicación 11001-03-28-000-2001-0003-01(2463). Reiterada en Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 6 de mayo de 2013, radicación 17001-23-31-000-2011-00637-01 (Acumulado), C.P. Alberto Yepes Barreiro. Ddo: Guido Echeverry Piedrahita como Gobernador de Caldas.

55 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1347 del 26 abril de 2001, C.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce.

56 Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto de Sala del 13 de octubre de 2016, radicación 11001-03-28-000-2013-00011-00 (Acumulado), C.P. Rocío Araujo Oñate. Ddo: Alejandro Ordóñez Maldonado como Procurador General de la Nación.

57 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 7 de septiembre de 2016, radicación 05001-23-33-000-2016-01595-01, C.P. Rocío Araujo Oñate. Ddo: Claudia Janneth Loaiza Henao como personera del municipio de Rionegro (Antioquia).

58 Consejo de Estado, Sección Quinta. Auto de Sala de 30 de junio de 2016, radicación expediente 68001233300020160048401, C.P. Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Ddo: Robiel Barbosa Otálora (personero de Floridablanca).

59 La Sección Quinta en Auto de Sala de 30 de junio de 2016, radicación expediente 68001233300020160048401, C.P. Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Ddo: Robiel Barbosa Otálora (personero de Floridablanca explicó con todo detalle en que eventos, contra el acto de nombramiento originado en un concurso de méritos procedía el medio de control de nulidad y restablecimiento y en cuales el de nulidad electoral.

60 Así consta en la lista de elegibles visible a folio 116 del expediente.

61 Aunque la ley aluda a la “elección”, la designación del cargo de Comisionado en realidad es un acto de nombramiento.

62 Se insiste que aunque la ley aluda a la “elección” la designación del cargo de comisionado en realidad es un acto de nombramiento.