Sentencia 2016-00052 de diciembre 15 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 23001-23-33-0002-2016-00052-01.

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth García González

Actor: Daniel Benjamín Paternina Álvarez

Recurso de apelación contra la sentencia de 12 de mayo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba.

Tesis: No se configura la causal de inhabilidad consagrada en el numeral 3º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, al no probarse que la concejal demandada celebró el contrato, por interpuesta persona, esto es, por intermedio de su cónyuge, o hizo gestiones para la celebración del mismo.

Bogotá, D.C., quince de diciembre de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala

El actor, en el escrito contentivo del recurso de apelación, considera que debe revocarse el fallo de primera instancia y, en su lugar decretar la pérdida de investidura de la señora AURA ELENA MEZA FUERTES, concejal del municipio de Pueblo Nuevo (Córdoba), y tener en cuenta “los nuevos contratos” y el derecho de petición que fueron aportados como pruebas, pues insiste en que la mencionada concejal se encuentra incursa en la causal de inhabilidad consagrada en el numeral 3º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, toda vez que su esposo, quien es socio de la UNIÓN TEMPORAL PARQUES 2015, participó en la celebración del contrato 097 de 6 de agosto de 2015, para la remodelación y construcción del Parque Principal del municipio de Pueblo Nuevo (Córdoba), dentro de los seis (6) meses anteriores a su elección como concejal de dicho municipio.

En relación con la controversia sometida al estudio de la Sala, cabe observar lo siguiente:

Según el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, “En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos:

1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia.

2. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento.

3. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos.

4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.

5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3º y 4º, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.

PAR.—Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles”.

En el caso sub examine, no se cumplieron los presupuestos de la norma transcrita, conforme lo indicó la consejera ponente, a través del proveído de 22 de septiembre de 2016, proferido en segunda instancia, en el cual se adujo lo siguiente:

“El actor con el escrito contentivo del recurso de apelación allegó fotocopia de varios documentos, entre otros, del contrato de obra 48 de 2015, con sus anexos, un derecho de petición y la adición 1 al contrato 116 de 2015, para que se tengan como pruebas en esta instancia.

Revisado el expediente se advierte que el actor allegó los citados documentos en primera instancia, pero el a quo no los tuvo como prueba habida cuenta de que los anexó con posterioridad a la presentación de la demanda y luego de haberse proferido el auto que abrió a pruebas el proceso y fijado fecha para llevar a cabo la audiencia pública, es decir, de manera extemporánea.

Lo precedente, pone de manifiesto que no concurren los presupuestos exigidos en el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” (resaltados y subrayas fuera de texto).

Por tal motivo, considera la Sala que la apelación no es la oportunidad procesal para insistir en que se tengan en cuenta y se les dé valor probatorio a las pruebas que fueron negadas en primera y en segunda instancia, por haber sido allegadas en forma extemporánea, máxime aún si se tiene en cuenta que las mismas no fueron objeto de debate procesal y están referidas a una contratación celebrada por el cónyuge de la concejal demandada, diferente a la que se tuvo en cuenta por el a quo como prueba en la primera instancia.

De otra parte, la causal en que se fundamenta la demanda es la violación al régimen de inhabilidades, consagrada en el numeral 3º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, habida cuenta de que por mandato del artículo 86 ibídem, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto en ella se aplica “para las elecciones que se realicen a partir del año 2001”; y, en este caso, los comicios electorales en los cuales resultó elegida la concejal AURA ELENA MEZA FUERTES se llevaron a cabo el 25 de octubre de 2015, razón por la cual tal régimen se gobierna por la Ley 617 de 2000.

Sobre el particular, es menester advertir que de acuerdo con la jurisprudencia de la corporación el período inhabilitante en la citada causal de violación al régimen de inhabilidades por celebración de contratos, está limitado o circunscrito al año anterior a la elección, mas no a la inscripción del candidato ni a la ejecución del contrato.

Ahora, la Ley 617 de 2000, en su artículo 48, se refirió a las causales de pérdida de investidura, así:

“1. Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses. No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general.

“2. Por la inasistencia en un mismo período de sesiones a cinco (5) reuniones plenarias o de comisión en las que se voten proyectos de ordenanza o acuerdo, según el caso.

“3. Por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos según el caso, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse.

“4. Por la indebida destinación de dineros públicos.

“5. Por tráfico de influencias debidamente comprobado.

“6. Por las demás causales expresamente previstas en la ley” (se resalta fuera de texto).

En relación con la violación al régimen de inhabilidades, la Sala Plena en sentencia de 23 de julio de 2002 (exp. 7177, Actor: Julio Vicente Niño Mateus, consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), precisó que la misma no desapareció como causal de pérdida de investidura con la Ley 617 de 2000; que dicha ley de origen gubernamental tuvo por finalidad —según lo expresado en sus motivaciones, fuera del saneamiento fiscal de las entidades territoriales—, establecer reglas de transparencia de la gestión departamental y municipal mediante el fortalecimiento del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, a través de “la ampliación de las causales de pérdida de investidura para concejales y diputados”.

Es así como el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, establece:

“El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así:

“ART. 43.—Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital:

… 3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito”.

Precisado lo anterior y analizadas las pruebas obrantes en el proceso, se tiene como acreditado que la demandada actualmente es concejal del municipio de Pueblo Nuevo (Córdoba), elegida para el período constitucional 2016-2019, conforme consta en la copia del formulario E-26, visible a folios 6 a 8 del expediente.

Igualmente, está demostrado lo siguiente:

Que el señor ERGUÍN JOSÉ SUÁREZ VIERA es el cónyuge de la concejal demandada, conforme consta en la partida de matrimonio, suscrita por el notario eclesiástico de la Parroquia Nueva Señora de Lourdes, Pueblo Nuevo (Córdoba), en la que se certifica que el 6 de diciembre de 2014 el mencionado señor y AURA ELENA MEZA FUERTES contrajeron matrimonio católico (fl. 9). Hecho éste que si bien no fue probado con la prueba idónea, esto es, la del registro civil de matrimonio, no fue negado por la demandada en la contestación de la demanda.

Que el señor EVER DE JESÚS ANAYA REYES, representante legal de la UNIÓN TEMPORAL PARQUES 2015, celebró el contrato 097 de 6 de agosto de 2015 con el Alcalde del municipio de Pueblo Nuevo (Córdoba), por valor de $ 905.114.802, con una plazo de cuatro (4) meses y quince (15) días, cuyo objeto es la “remodelación del Parque Principal del municipio de Pueblo Nuevo, departamento de Córdoba” (fls. 10 a 22).

Que la UNIÓN TEMPORAL PARQUES 2015, que tiene como correo electrónico erguinsuarez@hotmail.com, tomó la póliza de seguro de responsabilidad civil extracontractual para entidades estatales RE001220 de 27 de agosto de 2015, expedida por la Aseguradora CONFIANZA S.A. (fls. 46 a 50).

Que en el “Modelo de carta de información de la unión temporal” de 28 de julio de 2015, suscrito por EVER DE JESÚS ANAYA REYES y ERGUÍN JOSÉ SUÁREZ VIERA, consta que los mencionados señores convinieron en unirse a través de unión temporal, para participar en el proceso de licitación pública 97-2015, cuyo objeto es la remodelación del Parque Principal del municipio de Pueblo Nuevo.

Que en dicho modelo de carta, los miembros de la unión temporal, expresaron:

“1. La duración de la unión temporal será igual al término de ejecución y liquidación del contrato.

2. La unión temporal está integrada por:

3.

Nombre pliegos y extensiónCompromiso de participación en la ejecución del contrato
Ever de Jesús Anaya Reyes80%
Erguin José Suárez Viera20%

4. La unión temporal se denomina UNIÓN TEMPORAL PARQUES 2015.

5. La responsabilidad de los integrantes de la unión temporal es solidaria.

6. El representante de la unión temporal es EVER DE JESÚS ANAYA REYES, identificado con la cédula de ciudadanía 73.090.372 de Cartagena, quien está expresamente facultado para firmar y presentar la propuesta y, en caso de salir favorecidos con la adjudicación del contrato, firmarlo y tomar todas las determinaciones que fueren necesarias respecto de sus ejecución y liquidación, con amplias y suficientes facultades…” (fls. 66 a 67) (resaltado fuera de texto).

Ahora, como ya se indicó, en el caso bajo estudio se le endilga a la demandada dicha inhabilidad, la cual no encontró configurada el a quo al no estar acreditado en el proceso que la señora AURA ELENA MEZA FUERTES hubiera intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros en el municipio de Pueblo Nuevo, ni que la concejal tenga el poder de control sobre el contrato o el contratista, ni de simulación, o haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de seguridad social en el régimen subsidiado del mismo, y al considerar que el hecho de que el cónyuge de la demandada haya contratado con el municipio de Pueblo Nuevo no hace que ella incurra en la inhabilidad alegada, pues “se necesita que se configure lo exegéticamente establecido en la norma”.

En efecto, como lo ha señalado la Sala, en sentencia de 27 de marzo de 2008 (exp. 13001-23-31-000-2007-00521-01 (PI), Actor: Zafaris Señas Sierra, C.P. Dra. Martha Sofía Sanz Tobón), en la que se apoyó el a quo para denegar las pretensiones de la demanda, que ahora se prohíja, por tratarse de situaciones fácticas similares, para que se configure la causal, se debe probar que la concejal demandada fue quien realmente celebró el contrato, por interpuesta persona, esto es, por intermedio de su esposo.

Así, discurrió la Sala en la precitada sentencia:

“Ahora bien, la norma señalada por el actor como violada dispone que no podrá ser inscrito ni elegido concejal municipal quien dentro del año inmediatamente anterior a la elección haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el mismo municipio; esto es que el concejal Durán Becerra no podía celebrar ningún contrato público con o para ejecutar en el municipio dentro del año inmediatamente anterior a la elección de concejal, so pena de quedar inhabilitado para inscribirse como candidato y por ende para ser elegido.

En el caso en estudio la señora del concejal celebró contratos con el municipio para ejecutar dentro del mismo, dentro del periodo inhabilitante de su esposo, pues la elección del concejal fue en octubre de 2003; se pregunta la Sala si puede decirse que el concejal celebró contrato por interpuesta persona, por el sólo hecho de que su esposa contrató con el municipio para el cual salió electo.

Lo anterior, en cuanto la Sala ha sido reiterada en señalar que dado el carácter prohibitivo, la consagración de las causales de pérdida de investidura debe ser expresa, al tiempo que su interpretación estricta, esto es que su deducción y aplicación siempre debe estar ajustada a los presupuestos que para cada causal haya señalado la Constitución Política y la ley, dado que no es posible su aplicación extensiva o analógica(1).

De la lectura de la norma que se considera violada, se tiene que, para que se configure la causal, se debe probar que el concejal Carlos Segundo Durán Becerra fue quien celebró el contrato, en este caso, por interpuesta persona, esto es, por intermedio de su esposa.

Del material probatorio que obra en el expediente no se puede inferir, bien sea por los testimonios o por otros medios de prueba que lo demuestren, que quien estuvo detrás de los contratos que suscribió la señora Ingrid Ochoa fuera su esposo, el demandado.

Para dilucidar lo anterior, se debe tener en cuenta que la señora Ingrid Ochoa tenía su establecimiento comercial desde el año 2001, lo cual hace suponer que conocía el negocio y que no requería que su esposo, el concejal acusado contratara por medio de ella y además no hay prueba alguna que permita inferir que el concejal fue quien estuvo detrás de la suscripción de los contratos o que éste dominara o ejerciera alguna presión en el negocio de su esposa o que ella lo representara cuando celebró los contratos.

(…).

No existe entonces en el expediente prueba que demuestre que el concejal celebró por interpuesta persona contrato con o para ejecutar en el municipio de Córdoba dentro del periodo inhabilitante, por lo cual a juicio de la Sala no prospera el cargo de inhabilidad … 

(…).

Ahora bien, considera la Sección que si bien es cierto que al tenor de lo dispuesto por artículo 1º de la Ley 821 de 2003 los cónyuges no podrán ser contratistas del respectivo municipio, de ser así, esto es, de celebrarse el contrato con las personas señaladas en la norma, ello implicaría que el municipio cometió una irregularidad que tendría efectos sancionatorios para el contratista y para el contratante según las normas pertinentes, pero el sólo hecho de ser contratista del municipio de Córdoba la esposa de concejal no crea per se la inhabilidad para éste, pues ello no está consagrado taxativamente por el legislador como causal de pérdida de investidura” (resaltados y subrayas fuera de texto).

Siendo ello así, no se configura la causal de inhabilidad alegada, pues al analizar detenidamente el proceso, no se observa que exista prueba de que la concejal demandada fue quien celebró el contrato, por interpuesta persona, esto es, por intermedio de su cónyuge, o que ella estuvo detrás, o hizo gestiones para la celebración de la referida contratación.

En testimonio rendido en primera instancia, el señor HUGO NELSON DORIA ARGUMEDO(2) expresó:

“… PREGUNTADO: A usted le consta personalmente que la señora AURA ELENA MEZA FUERTES haya hecho alguna gestión antes, durante o después de dicho contrato y relacionado con dicho contrato? En caso afirmativo, se sirva indicar las circunstancias de tiempo, modo y lugar sobre lo que conste al respecto. CONTESTO: Yo sé que ella es la esposa de ERGUIN SUÁREZ, el contratista, el que hace parte de la contratación. Ella es la esposa y ella, en el momento en que ella está aspirando al concejo, el esposo de ella, que es el contratista, la acompaña por todas partes y la lleva a hacer campaña por todas partes”.

Ciertamente, el citado testimonio demuestra que la concejal demandada es cónyuge del señor ERGUÍN JOSÉ SUÁREZ VIERA y que él es contratista del municipio de Pueblo Nuevo, pero en manera alguna pone de presente que la demandada hubiera actuado por interpuesta persona para celebrar la contratación bajo estudio.

Aunado a lo anterior, el aspecto relativo a si la concejal demandada tiene o no una sociedad conyugal vigente, no fue invocado en la demanda para configurar la causal de inhabilidad sub examine, sino en el recurso, razón por la cual no puede ser objeto de análisis alguno en la segunda instancia, so pena de violar el derecho de defensa de la demandada.

Así las cosas, no se demostró la configuración de la causal de inhabilidad endilgada, como tampoco, por lógica consecuencia, la existencia de la causal de pérdida de investidura de concejal, lo que impone a la Sala confirmar la sentencia apelada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

TIENESE al doctor JOSÉ DEL CARMEN MARIMÓN PIANETA, como apoderado del actor, de conformidad con el poder obrante a folio 13 del cuaderno del recurso.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

1 “Sentencia del 13 de julio de 2006, radicación 2005-01132-01 (PI)”.

2 Folios 187 a 189.