Sentencia 2016-00055 de 2016-00055

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente:

Dr. Oswaldo Giraldo López

Rad.: 66001 2333 006 2016 00055 01

Actor: Luis Enrique Saldarriaga Londoño

Demandado: Nelson Cardona Marín

Ref.: Pérdida de investidura de concejal municipal por no posesión dentro del término legal

Bogotá, D.C., diez de noviembre de dos mil diecisiete.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 25 de febrero de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por medio de la cual decretó la pérdida de investidura de Nelson Cardona Marín, como Concejal del Municipio de Belén de Umbría (Risaralda).

Antecedentes

1. La demanda.

1.1. Pretensiones.

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 143 de la Ley 1437 de 2011(1), el ciudadano Luis Enrique Saldarriaga Londoño solicitó al Tribunal Administrativo de Risaralda decretar la pérdida de investidura de Nelson Cardona Marín como Concejal del Municipio de Belén de Umbría (Risaralda), con fundamento en la causal establecida en el numeral 3º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 (oct. 6)(2).

1.2. Fundamentos fácticos y jurídicos.

El 25 de octubre de 2015 fue elegido el señor Nelson Cardona Marín como concejal del municipio de Belén de Umbría (Risaralda) por el partido Cambio Radical, para el periodo constitucional 2016-2019.

El 2 de enero de 2016 se instalaron las sesiones del Concejo Municipal de Belén de Umbría y se procedió al acto de posesión de los miembros de dicha corporación político administrativa para el citado periodo.

El señor Cardona Marín no se presentó en la mencionada fecha a tomar posesión del cargo, “porque le faltaba un documento para poder posesionarse”, según consta en el numeral 4 del acta de la sesión número 01 del Concejo Municipal de Belén de Umbría de fecha 2 de enero de 2016.

El día 20 de enero de 2016, el Presidente de dicha corporación, dando respuesta a un derecho de petición, informó que hasta esa fecha no se había presentado a tomar posesión del cargo el señor Nelson Cardona Marín.

Por lo anterior, el demandado se encontraría incurso en la causal de pérdida de investidura establecida en el numeral 3º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, en tanto que no tomó posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación del concejo municipal.

2. Contestación de la demanda.

El Concejal Nelson Cardona Marín, a través de apoderado judicial, contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones.

Señaló que expresó ante la junta ad hoc del Concejo Municipal de Belén de Umbría la imposibilidad de tomar posesión del cargo, por no contar con el certificado de inducción para autoridades electas 2016-2019 que expide la Escuela Superior de Administración Pública (en adelante ESAP).

Adujo que lo anterior no obedeció a su conducta sino a la actuación de los miembros que presidían el concejo municipal que le impidieron posesionarse por la falta de un certificado que a la luz de la Ley 190 de 1990 no es exigible para el cumplimiento de dicho acto.

Precisó que el 9 de diciembre de 2015 la ESAP hizo la citación para realizar ese día el seminario de inducción para autoridades electas 2016-2019, y que no pudo asistir al mismo porque en dicha fecha se encontraba en el servicio de urgencias del Hospital Santa Ana del municipio de Guática, con diagnóstico de gastroenteritis de origen infeccioso, situación de salud por la que fue incapacitado por dos (2) días.

Afirmó que cuando estuvo en condiciones de viajar a Pereira para realizar la capacitación en la ESAP esta entidad se encontraba próxima a salir a vacaciones, por lo que solo pudo cumplir el citado requisito hasta cuando esta inició labores nuevamente.

Estimó, por lo anterior, que existió una excusa válida para no haber asistido a la capacitación de la ESAP, y que fue por ello que no pudo tomar posesión de su cargo como concejal municipal, lo cual ocurrió hasta el 21 de enero de 2016.

Apuntó que la no posesión dentro del término legal obedeció a fuerza mayor, pues no contaba con el certificado antes aludido y, conforme a los funcionarios encargados de llevar a cabo la posesión, sin el mismo tal acto no podía llevarse a cabo.

3. Sentencia de primera instancia.

El Tribunal Administrativo del Risaralda, mediante sentencia de 25 de febrero de 2016, decretó la pérdida de investidura de Nelson Cardona Marín como Concejal del Municipio de Belén de Umbría.

Precisó que el elemento tipificador de la causal de pérdida de investidura endilgada al demandado radica en el hecho de que éste, en su condición de concejal electo, no tomó posesión del cargo en el acto de instalación del concejo municipal o dentro de los tres (3) días hábiles siguientes.

Señaló que si bien la enfermedad padecida por el señor Cardona Marín obedece a hechos ajenos a su voluntad, imprevisibles e irresistibles a su humanidad, lo cierto es que el demandado no se presentó a tomar posesión del cargo de concejal del municipio de Belén de Umbría en la sesión del día 2 de enero de 2016, y que frente a ello no tiene ninguna incidencia la incapacidad médica de que le fue concedida durante los días 9 y 10 de diciembre de 2015, pues esta situación tuvo lugar para la fecha de la capacitación en la ESAP pero no para la posesión, la que debió realizarse en una fecha muy posterior a la de la incapacidad. De esta forma, no resulta de recibo la exculpativa de fuerza mayor por enfermedad que el demandado opone a su falta de comparecencia al acto de posesión como concejal. Agregó que superada la referida situación de salud, el concejal electo Nelson Cardona Marín tenía el deber de desplegar las gestiones correspondientes para tomar posesión del cargo como concejal del municipio de Belén de Umbría, entre ellas diligenciar lo pertinente para cumplir con el requisito de la capacitación ante la ESAP de nuevos servidores públicos, lo que ocurrió tan solo el 14 de enero de 2016, sin que se encuentre justificada su ausencia al acto de posesión.

Afirmó que tanto del acta de la sesión número 01 del año 2016 del Concejo Municipal de Belén de Umbría, cuyo numeral 4 informa que “se hace el llamado a lista al cual responden 12 concejales; el concejal Nelson Cardona no responde, ya que le falta un documento para posesionarse", como los testimonios atrás mencionados dan cuenta que el demandado no compareció al recinto del Concejo Municipal de Belén de Umbría, quedando desvirtuada la manifestación de que los miembros de la mesa directiva de esa corporación le impidieron tomar posesión de su cargo.

Concluyó que el incumplimiento del deber posesionarse en el término de ley establecido para los concejales municipales fue un acto propio del concejal demandado y no un hecho ajeno a su voluntad, ni imputable a una fuerza mayor, como aquél pretende.

4. La impugnación.

El demandado presentó recurso de apelación contra la decisión antes referida, con miras a que esta sea revocada y, en su lugar, se denieguen las pretensiones de la demanda.

Aduce que para la fecha en que se programó la capacitación de la ESAP (dic. 9/2015) se encontraba incapacitado, pero que adelantó las acciones necesarias que tuvo a su alcance para cumplir con la obligación de asistir a esa actividad, para lo cual se comunicó con esa institución quedando supeditado a que se reintegraran a sus labores luego del periodo vacacional, lo que ocurrió el día 14 de enero de 2016.

Reitera así mismo las razones de defensa esgrimidas al contestar la demanda y en la audiencia pública celebrada en el proceso, poniendo de presente que se le está endilgado la conducta de no tomar posesión dentro de los tres (3) días siguientes al acto de instalación del Concejo Municipal de Belén de Umbría, el cual es un acto que carece de validez.

Agrega que el artículo 24 de la Ley 136 de 1994 no se encuentra suspendido por el Decreto 2255 de 2002, toda vez que los efectos de esta norma eran temporales, y que de ser procedente la aplicación del artículo 35 de la Ley 136 de 1994, en todo caso la sesión de instalación del concejo municipal celebrada el 2 de enero de 2016 no sería válida, como quiera que no se citó con la antelación prevista en esta norma.

Señala que el Tribunal desconoció el testimonio de Edilson de Jesús Raigosa Franco, el cual da cuenta que el demandado sí se hizo presente en el lugar donde está ubicado el concejo municipal (en las mismas instalaciones de la alcaldía).

Además, pone de relieve que lo que ocurrió fue que no lo dejaron ingresar al recinto en que sesiona la corporación por falta de un documento. Estima, en ese orden, que existe una situación de fuerza mayor en los términos del artículo 1º de la Ley 95 de 1890, que tiene como tal “los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público”, pues la no posesión obedeció al impedimento que el presidente del concejo (elegido en la sesión de instalación) le puso para adelantar tal acto.

Finalmente, solicita que de considerarse que no existe mérito para que el demandado sea absuelto, se declare la nulidad del proceso “hasta la solicitud y práctica de pruebas”, en razón a que no se remitió el estado electrónico por el cual se notificaba el auto que citada a las partes a la audiencia de pruebas.

5. Alegatos de conclusión en segunda instancia.

5.1. La parte actora(3): 

Reitera los argumentos expuestos en la demanda, y agrega que la instalación de los concejos municipales debe hacerse en los primeros días del mes de enero correspondientes a la iniciación de sus periodos constitucionales y legales, conforme al artículo 35 de la Ley 136 de 1994. Expresa, de otro lado, que no es cierto que el demandado haya asistido al recinto del Concejo Municipal de Belén de Umbría y no lo hayan dejado posesionar. Apunta, sobre la no presencia del demandado en dicho recinto, que él mismo lo reconoce en el escrito del 7 de enero de 2015 dirigido al presidente de la citada corporación administrativa.

5.2. La parte demandada:

No intervino en esta etapa del proceso.

6. Concepto del Ministerio Público(4): 

El Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa, luego de referirse a los fundamentos de la sentencia del Tribunal y al recurso de apelación, se mostró partidario de confirmar dicha providencia. Estimó que la decisión impugnada se ajusta a derecho, en tanto que la inasistencia del demandado a la sesión de instalación del Concejo Municipal de Belén de Umbría para posesionarse como concejal no se encuentra justificada válidamente, toda vez que la causa que invoca no es constitutiva de fuerza mayor.

Consideraciones

1. Competencia.

De conformidad con el parágrafo 2º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 y el artículo 1, Sección Primera, numeral 5º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003, por medio del cual se modifica el Reglamento del Consejo de Estado, expedido por la Sala Plena de la Corporación, corresponde a esta Sala decidir la apelación interpuesta contra el fallo que decretó la pérdida de investidura de Nelson Cardona Marín como Concejal Municipal de Belén de Umbría (Risaralda).

2. Procedibilidad de la acción.

Se encuentra acreditado que el demandado adquirió la calidad de Concejal Municipal de Belén de Umbría para el periodo 2016-2019, según consta en el Formulario E26-CO de la Registraduría Nacional del Estado Civil obrante en el proceso(5). Ello significa que es sujeto pasivo de la presente acción de pérdida de la investidura que ha sido incoada en su contra, conforme a lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley 617 de 2000.

3. Cuestión previa.

En el recurso de apelación objeto de esta decisión el apoderado judicial del demandado solicita que, en caso de considerarse que no existe mérito para que este sea absuelto, se declare la nulidad del proceso “hasta la solicitud y práctica de pruebas”, en razón a que no se remitió el estado electrónico por el cual se notificaba el auto que citaba a las partes a la audiencia de pruebas.

Se observa por la Sala que esta solicitud de nulidad procesal también se formuló ante el a quo y que se sustentó en las mismas razones expresadas en el recurso de apelación(6), siendo decidida desfavorablemente por el Tribunal Administrativo de Risaralda mediante auto del 6 de abril de 2016(7).

En este orden, la Sala se abstendrá de emitir un nuevo pronunciamiento al respecto, en consideración a que de acuerdo con el artículo 210 de la Ley 1437 de 2011 no es admisible un nuevo incidente de nulidad, a menos que se trate de hechos ocurridos con posterioridad, lo cual no ocurre en este asunto.

4. Problema jurídico.

Como quiera que la presente instancia se encuentra delimitada rigurosamente por los términos de la impugnación presentada por la parte demandada, la Sala se ocupará de establecer si los posibles vicios de legalidad de la sesión de instalación del Concejo Municipal de Belén de Umbría celebrada el 2 de enero de 2016 y en la que tomaron posesión los concejales de esa localidad, a excepción del demandado, tienen la entidad de desvirtuar la causal de pérdida de investidura del numeral 3º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, endilgada en su contra, y si es cierto o no que en el proceso está probada la existencia de una causal de fuerza mayor que lo exima de dicha causal, como lo alega el recurrente.

5. Análisis del asunto.

5.1. La causal de pérdida de investidura imputada al demandado.

Se imputa al concejal demandado la causal de pérdida de investidura establecida en el numeral 3º del artículo 48 de la Ley 617, que preceptúa:

“ART. 48.—Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:

(…)

3. Por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos, según el caso, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse.

(…).

PAR. 1º—Las causales 2 y 3 no tendrán aplicación cuando medie fuerza mayor.

(…)”.

Como surge de esta disposición, los ciudadanos que han sido elegidos por el voto popular como miembros de una corporación administrativa de carácter territorial tienen el deber legal de tomar posesión del cargo dentro del término perentorio previsto en ella, so pena de incurrir en causal de pérdida de investidura. Esta consecuencia, sin embargo, no opera cuando medie fuerza mayor que impida al elegido cumplir con tal obligación. En relación con el contenido y alcance del supuesto legal referido a la inaplicación de la causal de pérdida de investidura objeto de examen, esta Sección en Sentencia de 16 de febrero de 2012(8) precisó lo siguiente:

“En consideración a lo anterior, es preciso determinar si en el asunto sub examine estaban dadas o no las condiciones para inaplicar la causal 3ª del artículo 48 de la Ley en mención, por el hecho de haber mediado una situación constitutiva de fuerza mayor.

Pues bien, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 64 del Código Civil Colombiano, subrogado por el artículo 1º de la Ley 95 de 1890, “Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto o que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”

Según se desprende de la anterior definición legal, la situación constitutiva de la fuerza mayor debe ser un hecho extraño a quien la alega, totalmente imprevisible e irresistible, capaz de determinar y justificar el incumplimiento o inejecución de determinado deber u obligación por parte de éste. En razón de su carácter imprevisible e irresistible, la fuerza mayor es considerada en nuestro ordenamiento jurídico como causa eximente de responsabilidad, por cuanto viene a justificar el incumplimiento de la correspondiente obligación.

(…).

La imprevisibilidad que es propia de la figura, se presenta cuando resulta totalmente imposible visualizar o contemplar el hecho con anterioridad a su ocurrencia. Para establecer qué es lo previsible, se hace necesario considerar las circunstancias particulares del caso concreto a fin de verificar cuáles son las previsiones normales que habrían de exigirse a quien alega en su beneficio ese fenómeno liberatorio.

En tratándose de la obligación que asumen las personas que han sido elegidas por el voto popular como miembros de una corporación administrativa de carácter territorial, en el sentido de tomar posesión del cargo dentro del término perentorio establecido en el artículo 48 de la ley 617 de 2000, el parágrafo de ese mismo artículo admite como causal exonerativa o exculpativa de responsabilidad, la ocurrencia de un hecho de fuerza mayor, en el entendido de que el incumplimiento de esa obligación no le es jurídicamente imputable ni puede dar lugar a que se declare la pérdida de la investidura, con las gravosas consecuencias señaladas por el ordenamiento jurídico.

La fuerza mayor, en estos casos, se produce entonces cuando el hecho exógeno al concejal elegido es imprevisible e irresistible y se traduce en la imposibilidad absoluta de dar cumplimiento a la obligación ya mencionada. En tales circunstancias el hecho de la falta de posesión dentro de la oportunidad legal, no puede subsumirse en la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 48 numeral 3º de la Ley 617 de 2000, por tratarse de una omisión plenamente justificada.

En ese orden de ideas, la ocurrencia de una situación fáctica constitutiva de fuerza mayor, traslada al interesado la carga de demostrar que el fenómeno por él alegado, además de corresponder a una causa extraña, imprevisible e irresistible, le impidió el cumplimiento de la obligación de tomar posesión dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la fecha de la instalación de las sesiones del Concejo Distrital.

(…)”.

5.2. Examen de la Sala.

5.2.1. En el curso del proceso el demandado ha insistido en que se le endilga la causal de pérdida de investidura referida a no tomar posesión del cargo de concejal municipal dentro de los tres (3) días siguientes al acto de instalación del Concejo Municipal de Belén de Umbría realizado el 2 de enero de 2016, siendo que este acto carece de validez en los términos del artículo 24 de la Ley 136 de 1994, ya que conforme al artículo 23 de esta misma norma, los concejos de los municipios de tercera a sexta categoría deben sesionar ordinariamente cuatro meses al año y máximo una vez (1) por día así: febrero, mayo, agosto y noviembre. Agrega que de considerarse la mencionada sesión como extraordinaria, tampoco sería válida, pues ella debió realizarse a iniciativa del alcalde municipal y no hay constancia de ello.

De otro lado, afirma que de ser procedente la aplicación del artículo 35 de la Ley 136 de 1994, en todo caso la sesión de instalación del concejo municipal celebrada el 2 de enero de 2016 tampoco sería válida, toda vez que no se citó con la antelación de tres (3) días prevista en esta norma.

Según se advierte, el demandado formula distintas censuras respecto de la actuación administrativa adelantada por el Concejo Municipal de Belén de Umbría para la instalación de esa corporación administrativa y la posesión de sus miembros elegidos popularmente, con miras a cuestionar su validez.

Considera la Sala que los citados motivos de inconformidad planteados por el demandado para desvirtuar la legalidad de tal actuación o de los actos expedidos en desarrollo de ésta no resultan relevantes en este escenario judicial a efectos de descartarse la causal de pérdida de investidura invocada, en consideración a que, como se ha sostenido por esta Sección, respecto de dichos actos se predica la presunción de legalidad y, salvo que se aprecie en forma manifiesta una irregularidad sustancial, debe tenerse como válida la actuación respectiva.

En ese sentido se pronunció precisamente esta Sección en sentencia del 12 de febrero de 2009(9) en un proceso de pérdida de investidura en el que también se alegó la causal de pérdida de investidura por no posesión de unos concejales municipales dentro del término señalado en la ley, quienes alegaban supuestos defectos formales en el desarrollo de la junta preparatoria de la instalación del concejo municipal. Se precisó lo siguiente:

“(…) 3.4. En esas condiciones, donde no se percibe la invalidez manifiesta o de pleno derecho que prevé el artículo 24 en comento, la acción de pérdida de la investidura no es el escenario o ámbito procesal para dilucidar la legalidad de las decisiones y actos producidos en las sesiones de los concejos municipales, y en lo que a ella corresponde se ha de atender la presunción de validez de éstas y de legalidad de lo que en su desarrollo acontezca o se decida.

3.5. Por consiguiente, teniendo como cierto lo relatado sucintamente en el acta reseñada, y siendo lo relevante para el sub lite lo atinente a la posesión de los concejales demandados, la Sala tiene como efectuada o materializada esa diligencia de ejecución o cumplimiento del acto administrativo de elección, en la aludida sesión de 2 de enero, por todos los 13 miembros del referido concejo, en los cuales se cuentan los 7 aquí demandados, sin que a efectos de la misma sea trascendente o interese que el Presidente de la Junta Preparatoria hubiera o no prestado juramento cuando asumió esa presidencia, o que se hubiera o no llamado a lista, como tampoco que la iniciativa para ponerse de pie y prestar el juramento de rigor hubiera sido de uno de los concejales, toda vez que como lo señala el Ministerio Público, lo hicieron ante quien en ese momento oficiaba como Presidente de la corporación.

Esas censuras se refieren a formalidades que para el caso resultan no sustanciales, en la medida en que la sesión de instalación fue un claro ejercicio del derecho propio de los miembros de la Corporación a reunirse en el periodo de sesiones ordinarias, y en su desarrollo aceptaron y avalaron la actuación del Presidente, amén de la legitimación de la actuación de ellos (…)”. (negrillas ajenas al texto original)

En el presente asunto, debe precisarse, no se vislumbra ninguna irregularidad de tipo sustancial y, en caso de haber existido -por no haberse realizado la sesión de instalación del concejo municipal de Belén de Umbría en el mes de febrero(10), o por no haberse expedido el acto administrativo que convocara a sesiones extraordinarias para la realización de dicha sesión o no haberse citado a esta con una antelación de tres (3) días, como lo alega el impugnante-, tales defectos no tendrían la entidad necesaria para invalidar dicha actuación, como quiera que el concejal demandado, en todo caso, como el mismo lo aduce, tuvo conocimiento de que esa corporación se reuniría el 2 de enero de 2016 para su instalación, al punto que alega que intentó asistir a dicha sesión pero que no le dejaron posesionar por no contar con un certificado expedido por la ESAP.

De esta forma, entonces, queda desvirtuado este primer motivo de censura contra el fallo de primera instancia.

5.2.2. Afirma el concejal demandado que el Tribunal desconoció el testimonio de Edilson de Jesús Raigosa Franco, el cual da cuenta que el demandado sí se hizo presente en el lugar donde está ubicado el concejo municipal (en las mismas instalaciones de la alcaldía). Pone de relieve, además, que lo que ocurrió fue que no lo dejaron ingresar al recinto en que sesiona la corporación por falta de un documento, esto es, la certificación de la ESAP. Estima, en ese orden, que existe una situación de fuerza mayor en los términos del artículo 1º de la Ley 95 de 1890, que tiene como tal “los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público”, pues la no posesión obedeció al impedimento que el presidente del concejo (elegido en la sesión de instalación) le puso para adelantar tal acto.

En este acápite de la providencia, es preciso recordar que es un hecho probado, además aceptado por el demandado, que no se posesionó en el cargo de concejal municipal de Belén de Umbría en la sesión adelantada con ese propósito por la corporación municipal el día 2 de enero de 2016, ni dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a dicha reunión, de manera tal que se reúne este primer elemento objetivo necesario para que se configure la causal de pérdida de investidura imputada en su contra.

Ahora bien, conforme a lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-424 de 11 de agosto 2016(11), dado el carácter sancionatorio del proceso de pérdida de investidura, luego de verificada la configuración de la causal alegada, es preciso examinar el la responsabilidad subjetiva del demandado. En ese orden, de acuerdo con lo expresado en dicha providencia “(…) el juez de pérdida de investidura examina si en el caso particular se configura el elemento de culpabilidad (dolo o culpa) de quien ostenta la dignidad, esto es, atiende a las circunstancias particulares en las que se presentó la conducta y analiza si el demandado conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión”. Así mismo, corresponde al juez “(…) determinar si se configura la causal y si a pesar de que ésta aparezca acreditada, existe alguna circunstancia que excluya la responsabilidad del sujeto, bien sea porque haya actuado de buena fe o, en caso de que la causal lo admita, se esté ante una situación de caso fortuito o fuerza mayor, o en general exista alguna circunstancia que permita descartar la culpa”.

En armonía con ese criterio jurisprudencial, la Sala en sentencia de 25 de mayo de 2017(12) señaló que “(…) Para llegar a definir si una conducta se cometió con dolo o con culpa, deben analizarse los elementos que constituyen el aspecto subjetivo de la misma, los cuales corresponden al conocimiento tanto de los hechos como de la ilicitud, esto es, si el sujeto conocía o debía conocer que su comportamiento resultaba contrario al ordenamiento jurídico”. Y agregó que “(…) en los casos en los cuales se pruebe que el demandado conocía plenamente que su comportamiento era constitutivo de una causal de pérdida de investidura, estaríamos ante una situación de total intención en la realización de la misma y, por ende, de un grado de culpabilidad doloso”, y que “(…) en aquellos eventos en los que se concluya que el sujeto no conocía la ilicitud de su conducta, pero que en virtud de la diligencia requerida para el desarrollo de su actividad debía saber que la misma resultaba contraria a derecho, se está ante un comportamiento culposo, de no mediar sólidas circunstancias que se lo hubieran impedido (…)”.

En esta instancia precisamente el motivo de controversia es la supuesta existencia de una razón de fuerza mayor que le impidió al demandado posesionarse como concejal municipal, y que éste hace consistir en que, pese a que se presentó en las instalaciones del palacio municipal, en donde tiene sede el Concejo Municipal de Belén de Umbría (como lo corrobora, según su dicho, el testimonio antes mencionado), no lo dejaron ingresar a este recinto para posesionarse por la falta de un documento.

Pues bien, en la declaración rendida en por el señor Edilson de Jesús Raigosa Franco, quien actuó como presidente ad hoc en la sesión de instalación del citado concejo municipal celebrada el 2 de enero de 2016, el testigo afirma que el demandado, Nelson Cardona Marín, hizo presencia en efecto para esa fecha en el edificio sede de la Alcaldía Municipal de Belén de Umbría, donde también se ubica el concejo municipal, y que se reunió con él por fuera de las instalaciones de esta corporación administrativa y estuvieron conversando un tiempo antes de la sesión, pero que aquél no ingresó a la sede del concejo municipal al momento de esta(13).

Esta declaración, no obstante, así como las demás recibidas en el trámite del proceso a James Correa Villa (concejal designado como Presidente del concejo municipal), Diana María Maya Granada (secretaria ad hoc del concejo municipal en la sesión del 2 de enero de 2016) y Alejandra María Carvajal (secretaria del concejo municipal desde el 4 de enero de 2016)(14), solo permiten deducir la inasistencia del demandado al recinto del concejo municipal el día 2 de enero de 2016 para el acto de instalación del mismo y de la posesión de los concejales municipales para el periodo 2016-2019, pero no dan cuenta en ninguna forma del hecho de que algún funcionario público municipal haya impedido al demandado el ingreso al recinto del Concejo Municipal de Belén de Umbría para el efecto o que formalmente se le haya exigido la presentación del certificado de la ESAP como requisito para posesionarse. La carga de probar estos hechos —en los que se hace consistir la situación de fuerza mayor exonerativa de la causal imputada— claramente le corresponde al demandado, sin embargo éste no aporta ningún elemento de prueba en tal sentido.

Ahora bien, es cierto que los concejales municipales electos para el periodo 2016-2019 no requerían presentar el certificado de la inducción a autoridades electas expedido por la ESAP para tomar posesión del cargo, toda vez que la asistencia a dicha capacitación es obligatoria como requisito para la posesión únicamente tratándose de gobernadores y alcaldes, conforme a lo señalado en el artículo 31 de la Ley 489 de 1998. De acuerdo con el artículo 82 de la Ley 617 de 2000, esta capacitación es brindada por la ESAP también a los miembros de corporaciones públicas de elección popular en el periodo que medie entre su elección y su posesión, no obstante ni esta norma ni ninguna de las disposiciones relativas a la posesión de los servidores públicos prevén expresamente que la asistencia a la misma constituya requisito para la posesión de los concejales municipales electos(15).

En el proceso el demandado aduce que no era necesario para su posesión como concejal el certificado de asistencia a la capacitación dada por la ESAP. Los testimonios rendidos por James Correa Villa (concejal designado como Presidente del concejo municipal) y Diana María Maya Granada (secretaria ad hoc del concejo municipal en la sesión del 2 de enero de 2016), coinciden en señalar que el demandado afirmó que la mencionada capacitación solo era necesaria para los concejales nuevos, lo cual no era su caso(16).

Al valorar las pruebas mencionadas, la Sala encuentra una actuación negligente del demandado respecto al cumplimiento de su deber legal de tomar posesión del cargo para el que fue elegido popularmente, pues a pesar de tener la referida convicción y de asistir al edificio sede de la administración municipal, decidió no ingresar al recinto del concejo municipal para cumplir con tal acto, sin que exista en este proceso prueba alguna que acredite que ello haya ocurrido por causas ajenas a su voluntad que fueran imprevisibles e irresistibles. Así mismo, tampoco dio cumplimento al deber constitucional y legal de posesionarse dentro de los tres (3) días siguientes al acto de instalación del concejo municipal.

Lo anteriormente examinado denota en efecto que el demandado siempre tuvo presente, dentro de su órbita de conocimiento, que reunía los requisitos exigidos legalmente para posesionarse y que la falta del certificado supuestamente exigido a aquél no tenía la entidad necesaria para impedírselo. En ese sentido, dependiendo del demandado exclusivamente la decisión de acudir a ese acto, es claro que al no hacerlo asumió conscientemente las consecuencias de dicha omisión, situación que pone de presente una grave negligencia de su parte, más aún si se tiene en cuenta que, al haber ejercido como concejal municipal en un periodo anterior, debía conocer que tenía el deber legal de posesionarse y los efectos jurídicos derivados de su incumplimiento.

Por lo anterior, tampoco tiene mérito este motivo de reproche contra el fallo apelado.

5.3. Conclusión.

En el anterior contexto, al no haber sido desvirtuados los fundamentos de la sentencia apelada, la Sala la confirmará.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFIRMAR la sentencia apelada, de conformidad con las razones expuestas en esta providencia.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Magistrados: Roberto Augusto Serrato Valdés, presidente—María Elizabeth García González—Oswaldo Giraldo López.

1 Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

2 Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional.

3 Folios 10 a 14 del cuaderno de segunda instancia.

4 Folios 17 a 23 del cuaderno de segunda instancia.

5 Folio 7 del cuaderno principal.

6 Folios 166 a 170 del cuaderno principal.

7 Folios 198 y 199 del cuaderno principal.

8 Proferida en el proceso de pérdida de investidura con radicado núm. 25000 2315 000 2011 00213 01; demandado: Carlos Arturo Romero Jiménez; C.P. (E) Marco Antonio Velilla Moreno.

9 Proferida en el proceso con radicación número 73001-23-31-000-2008-00081-01 (PI), Consejero Ponente Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta.

10 Debe la Sala precisar, al margen de lo expuesto en este aparte, que la Sección Primera del Consejo de Estado, interpretando armónicamente los artículos 23 y 35 de la Ley 136 de 1994, ha considerado que la instalación de todos los concejos municipales está unificada y debe hacerse el 2 de enero del año siguiente a la elección, salvo fuerza mayor o caso fortuito. y en todo caso dentro de los 10 primeros días del mes de enero correspondiente a la iniciación de sus períodos constitucionales. En ese sentido, entre otras, ver las sentencias de 17 de mayo de 2002 (Rad. 15001-23-31-000-2001-0419-01 (7850), C.P. Olga Inés Navarrete Barrero) y 15 de octubre de 2009 (Rad. 05001-23-31-000-2008-00855-01, C.P. Martha Sofía Sanz Tobón).
11 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

12 Proferida en el proceso con radicación número 2015-00081-01 (PI), C.P. María Elizabeth García González.

13 Minutos 22:26 a 23:57 de la declaración obrante en CD que figura a folio 81 del cuaderno principal.

14 Obrantes igualmente en CD que figura a folio 81 del cuaderno principal.

15 Constitución Política, artículo 122; Ley 136 de 1994, artículo 49; y Ley 190 de 1995, artículos 1º 13 y 15.

16 Minutos 6:00 a 6:25 y 39:51 a 40:26 de las declaraciones obrantes en CD que figura a folio 81 del cuaderno principal.