SENTENCIA 2016-00055 DE OCTUBRE 27 DE 2016

 

Sentencia 2016-00055 de octubre 27 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Exp.: 63001-23-33-000-2016-00055-01 y 63001-23-33-000-2016-0043-00 acumulados

Consejera Ponente:

Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez

Demandante: Paulo César Rodriguez Franco y Juan Sebastián Arbeláez Quiroga

Demandado: James Medina Urrea, contralor municipal de Armenia para el periodo 2016-2019.

Fallo nulidad electoral de segunda instancia. Elección de contralor municipal. Normatividad aplicable.

Bogotá D.C., veintisiete de octubre de dos mil dieciséis

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

De conformidad con el artículo 150 del CPACA, como también en el artículo 13 del Acuerdo 58 de 15 de septiembre de 1999 —Reglamento del Consejo de Estado—, modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003, esta Corporación es competente para conocer de la apelación interpuesta por los demandantes contra el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala de Decisión Segunda, que negó la pretensión de la demanda.

Previo a estudiar los reparos formulados en los recursos se hace necesario advertir que en esta etapa no es procedente estudiar la indebida acumulación de pretensiones referida por el demandado, ya que el momento procesal pertinente para ese análisis ya pasó, declarándose saneado el trámite del presente asunto.

1. Acto demandado.

En la demanda presentada por los ciudadanos Paulo César Rodríguez Franco y Juan Sebastián Arbeláez Quiroga se solicita la nulidad del acto de elección del señor James Medina Urrea como Contralor del municipio de Armenia para el periodo 2016-2019, contenido en el acta 6 del 7 de enero de 2016, proferida por el Concejo municipal de esa ciudad.

2. Problema jurídico.

De acuerdo al recurso de apelación presentado por los demandantes, corresponde a la Sala verificar si la elección del señor James Medina Urrea como Contralor del municipio de Armenia se encuentra viciada (arts. 137 y 275 CPACA) por infracción de las normas en que debería fundarse ese acto y/o las falsa motivación del mismo, en la medida en que no se habría atendido un parámetro (la prueba de conocimientos) para garantizar el mérito y, en la misma medida, no se habrían aplicado las reglas que soportaron el acto de convocatoria.

Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala abordará el estudio de los siguientes aspectos: i) la elección de los contralores municipales como consecuencia de la modificación del artículo 272 de la Constitución Política por parte del Acto Legislativo 2 de 2015; ii) solución al caso concreto, determinando el valor del concepto proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil y la Circulares Conjunta, teniendo en cuenta los argumentos planteados en los recursos de apelación.

3. La elección de los contralores municipales como consecuencia de la modificación del artículo 272 de la Constitución Política.

El artículo 272 de la Constitución regula el control de la gestión fiscal de las entidades territoriales. Establece que esa función corresponde, por regla general, a la contraloría de cada ente, de acuerdo a las pautas generales que establezca el Legislador. No obstante, la intervención del Congreso en este asunto es limitada, ya que la Carta dispone que corresponde a las asambleas y concejos “organizar las respectivas contralorías como entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y presupuestal”.

Como profundización de esta regla, es decir, como complemento de las funciones y la autonomía de las corporaciones territoriales, el Constituyente derivado modificó el régimen de elección de los contralores territoriales, que en antaño eran elegidos de una terna enviada por la Rama Judicial (el Tribunal Superior [2] y el Tribunal de lo Contencioso Administrativo [1] correspondientes), para que desde el año 2015 fueran elegidos a partir de una “convocatoria pública” regida por la ley y presidida por la Asamblea o el Concejo respectivo. El Acto Legislativo 2 de 2015 (art. 23) introdujo este mandato en los siguientes términos:

“Los contralores departamentales, distritales y municipales serán elegidos por las asambleas departamentales, concejos municipales y distritales, mediante convocatoria pública conforme a la ley, siguiendo los principios de transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana y equidad de género, para periodo igual al del gobernador o alcalde, según el caso”.

Adicionalmente se debe tener en cuenta que el mismo acto legislativo modificó el artículo 126 Superior, en el que definió los componentes básicos de las convocatorias, diferenciándolas de los concursos públicos (art. 125 CP) y estableciéndolas como la regla general para la elección de los servidores a cargo de las corporaciones públicas en los siguientes términos:

“Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección”.

Sin embargo, la ley general o específica que oriente la convocatoria para elegir a los contralores territoriales no ha sido expedida por el Congreso de la República(2) lo cual —ha sostenido esta Sección— implica que “no existe actualmente un mecanismo que permita determinar el procedimiento que debe seguirse a partir de la convocatoria pública que corresponde hacer a las corporaciones territoriales para la elección, en este caso, de los contralores”(3).

Así las cosas, aunque la Constitución establece en los dos artículos mencionados que la “convocatoria pública” debe efectuarse bajo los términos establecidos en la ley, lo que conlleva a advertir que el asunto es materia de reserva de ley, lo cierto es que el Congreso no ha regulado el asunto lo que afecta la definición de los patrones adscritos a la elección de los contralores territoriales.

La cuestión que surge de ese escenario es la siguiente: ¿dicha ausencia de regulación conlleva a que las entidades territoriales no cumplan con las obligaciones que se han definido en la Carta Política y, puntualmente, impide que se proceda a implementar un procedimiento administrativo que cumpla con los elementos y los valores incluidos en la disposición y que conlleve a la elección de los contralores territoriales?

Esta Sección considera que la respuesta a esa pregunta es negativa por dos razones principales. En primer lugar, el artículo 4º establece el carácter normativo de la Carta y, en virtud del mismo, obliga a que sus preceptos sean acatados por todas las autoridades sin condicionamientos. Segundo, impedir que los contralores territoriales sean elegidos a tiempo, afectaría otros valores constitucionales como el equilibrio de los poderes públicos, el cumplimiento efectivo de los deberes de las entidades territoriales, el control de la gestión fiscal y la protección del patrimonio público.

Así las cosas, a pesar de esa omisión legislativa y en virtud del carácter normativo de la Constitución Política, los concejos y las asambleas del país deben cumplir con la definición de una “convocatoria” que tenga como fin elegir al contralor del ente territorial respectivo, cumpliendo a cabalidad los principios incluidos en los artículos 126 y 272 constitucionales.

Vale la pena destacar que ante el vacío legal referido, la determinación de las normas que deben regir ese trámite ha intentado ser concretada a través de un Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil y a partir de una Circular Conjunta expedida por la ESAP, el Ministerio del Interior y el Departamento Administrativo de la Función Pública.

En primer lugar, a partir de una consulta elevada por el Ministerio del Interior, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta corporación profirió Concepto dentro del radicado 2274, el 10 de noviembre de 2015. En él diferenció los concursos públicos de méritos y las convocatorias públicas, advirtiendo que en este último existe un grado mínimo de discrecionalidad a favor de la corporación pública para elegir al servidor, ya que esto lo puede efectuar legítimamente con cualquiera de las personas que haya satisfecho los requisitos establecidos previamente para ocupar el cargo. En lo demás, esa Sala manifestó que los concursos y las convocatorias son “compatibles” en cuanto a los principios, los métodos y los procedimientos que los componen.

A partir de lo anterior y de conformidad con el artículo 8º(4) de la Ley 153 de 1887, que fue declarado exequible en la Sentencia C-083 de 1995, se señaló que la analogía puede ser usada en el ámbito del derecho administrativo siempre que se tengan en cuenta los límites de la figura(5). Bajo esta condición concluyó que la elección de los contralores territoriales sí puede ser orientada mediante la analogía, por las normas que reglan el concurso de los personeros (Ley 1551 de 2012 y el Decreto Reglamentario 2485 de 2014), ya que estas disposiciones garantizan el cumplimiento de los principios enlistados en el artículo 272 inciso 4º de la Constitución. Sobre el particular vale la pena reproducir el siguiente párrafo:

“Así las cosas y como quiera que según lo analizado anteriormente la convocatoria pública de los artículos 126 y 272 de la Constitución Política responde en esencia a los mismos principios y finalidades de los concursos públicos de méritos, la Sala encuentra perfectamente viable que mientras el Congreso de la República regula de manera específica la materia, las asambleas departamentales y los concejos municipales y distritales cumplan la función constitucional de elegir contralores territoriales mediante la aplicación analógica de las normas que regulan los concursos, con la salvedad, como se dijo, de que no habría orden de prelación en la lista de elegibles. Lo contrario —no aplicar la reforma constitucional o dar completa liberalidad a los órganos electores para adelantar las convocatorias públicas dirigidas a seleccionar los candidatos a contralor— iría en contra del carácter vinculante de la Constitución y del efecto útil de la norma, además de que desconocería, precisamente, el principio de legalidad”.

Como consecuencia de lo anterior se expidió la Circular Conjunta 100-005-2015 el 24 de noviembre de 2015, por parte del Ministerio del Interior, el Departamento Administrativo de la Función Pública y la ESAP. Mediante este acto simplemente se reiteró la conclusión del Concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil en los siguientes términos:

“En consecuencia, las actuales asambleas departamentales y los concejos municipales y distritales deberán adelantar la convocatoria pública para la elección de contralores por parte de los miembros de las corporaciones que se posesiones el 1º de enero de 2016, siguiendo el procedimiento señalado en la Ley 1551 de 2012 y en el Decreto 1083 de 2015”.

Como se observa, al momento de efectuarse la elección del contralor de Armenia existían dos instrumentos que recomendaban la aplicación analógica de las reglas que rigen el concurso de los personeros al mandato consagrado en el artículo 272 superior. Ahora bien, atendiendo los argumentos de los apelantes y de las demás partes procesales, esta Sección procederá a determinar si hay lugar a revocar o confirmar la sentencia de primera instancia.

4. Estudio de los reparos consignados en los recursos de apelación.

4.1. El primer reparo que esta sección estudiará se refiere a la presunta existencia de la falsa motivación de la Resolución 508 del 2015, proferida por el Concejo de Armenia, que definió la convocatoria para elegir al Contralor de esa ciudad. Recordemos, el argumento se limita a asegurar que como ese acto consignó en sus consideraciones al Concepto 2274 del 10 de noviembre de 2015 y la Circular Conjunta 100-005-2015, era obligatorio aplicar la totalidad de normas que rigen el concurso de los personeros, especialmente la prueba de conocimientos.

Como consecuencia, en primer lugar se procederá a definir si el concepto y la circular eran de obligatorio acatamiento y si de las mismas se infiere que era imperativo reproducir las normas del concurso de personeros, especialmente la prueba de conocimientos.

El artículo 112 del CPACA estipula que la Sala de Consulta y Servicio Civil no ejerce funciones jurisdiccionales y que, por regla general, no expide conceptos que sean vinculantes(6). Esa norma también establece que la única fuente capaz de cambiar esta característica es la ley.

Siguiendo ese mandato, en Auto del 31 de marzo de 2016(7) esta Sección determinó que el Concepto dictado por dicha Sala como consecuencia de la consulta elevada por el Ministerio del Interior no tiene que ser acogido por las asambleas o los concejos para elegir válidamente a los contralores territoriales. De esa providencia vale la pena destacar los siguientes párrafos:

“Ahora, precisa la Sala que no es acertado afirmar, como insistentemente lo hizo el actor, que la Asamblea de Santander desacató las directrices trazadas por la Sala de Consulta y Servicio Civil en los dos (2) conceptos que sobre esta materia rindió en noviembre de 2015, por solicitud del ministro del Interior.

(…).

Precisa la Sala que los conceptos emitidos por la Sala de Consulta no tienen efectos vinculantes, por lo cual no puede decirse que los criterios expuestos en torno de la elección de los contralores tengan que ser necesariamente acogidos por las asambleas y concejos para la escogencia de los citados funcionarios.

La alternativa de aplicar analógicamente las normas reguladoras de los concursos de méritos, particularmente de aquellas dictadas para la designación de los personeros municipales, era una posibilidad que podía materializar la corporación para la escogencia del contralor, sin que fuera la única opción para que la elección pueda ser válida”.

Así pues, en contraste con el reparo de la apelación, es evidente y categórico que, salvo disposición legal en contra, los conceptos que profiere la Sala de Consulta y Servicio Civil son meramente ilustrativos y que, por tanto, para el caso de la elección de los contralores territoriales esta Sección consideró que la aplicación analógica de las reglas que regulan el concurso de méritos de los personeros constituye una mera posibilidad, es decir, es una potestad de las corporaciones territoriales decidir si aplican esas normas o si expiden otras disposiciones que cumplan con los principios establecidos en la Constitución y que permitan elegir al contralor.

Ante la ausencia de una ley especial que rija la convocatoria pública, lo procedente es maximizar las funciones y la autonomía de las entidades territoriales para que sean ellas mismas las que concreten con claridad los términos en que será elegido el contralor, para lo cual deben tener en cuenta como soporte mínimo o pauta básica obligatoria el procedimiento administrativo general regulado en la parte primera del CPACA.

Adicionalmente, como lo señalaron el Tribunal de primera instancia y la Sala de Consulta y Servicio Civil, citando los antecedentes legislativos del Acto Legislativo 02 de 2015, se tendrá que tener presente que la convocatoria pública tiene como finalidad diferenciadora del concurso que “al final de proceso de selección las corporaciones públicas conservan la posibilidad de valorar y escoger entre los candidatos que han sido mejor clasificados”.

Así mismo, se deberán atender las condiciones mínimas definidas por esta Sección para la configuración válida de la convocatoria pública; al respecto es necesario citar, por ejemplo, la sentencia del 3 de agosto de 2015 en la que se argumentó lo siguiente:

“Como se ha expuesto a la largo de esta providencia, la convocatoria pública es una herramienta eficaz para lograr una mayor participación ciudadana y materializar de forma efectiva el acceso igualitario a los cargos públicos. Sin embargo, su carácter participativo no puede ser óbice para desconocer que los términos que en ella se estipulan se constituyen como normas reguladoras del procedimiento administrativo que desarrollan y en esa medida son vinculantes y de obligatorio cumplimiento, tanto para la administración como para los participantes del proceso de selección.

La convocatoria pública es un acto a través del cual se inicia un proceso selectivo abierto a la población en general, en el cual desde el principio y de manera expresa se especifican ciertas reglas y condiciones de participación.

En efecto, los términos en los que se convoca a la ciudadanía a participar en el proceso de selección, generan deberes y derechos recíprocos tanto para los interesados, como para la entidad pública que está llevando a cabo el respectivo procedimiento, razón por la cual dichas condiciones no solo permean y son transversales a toda la actuación administrativa, sino que además vinculan a la administración.

Así las cosas, es evidente que los términos y condiciones en los que se expida una convocatoria pública se erigen como un marco jurídico de obligatorio acatamiento para las partes que en ella intervienen, razón por la cual los lapsos, requisitos, formas de calificación, entre otros aspectos, que en ella se consagren son de estricta observancia, y en consecuencia, su modificación o variación solo se permite en casos excepcionalísimos, pues de lo contrario los principios de buena fe y confianza legítima se verían resquebrajados”(8).

Sumado a lo anterior, toda vez que el concepto es ilustrativo y que la circular se limitó a informar a las corporaciones públicas sobre la conclusión tomada en aquel, la sección comprueba que la Circular Conjunta 100-005-2015 tampoco puede ser considerada como obligatoria y, por tanto, la entidad territorial contaba con la autonomía derivada directamente de la Constitución Política para estructurar la convocatoria teniendo en cuenta los artículos 126 y 272 constitucionales y la parte primera del CPACA.

Bajo esas condiciones la Sección deduce que el reparo formulado en la apelación no tiene fundamento, ya que la Resolución 508 de 2015, dictada por el Concejo de Armenia, no incurrió en una falsa motivación en la medida en que podía aplicar o no los argumentos y las conclusiones consagradas en el Concepto del 10 de noviembre de 2015, dictado dentro de la Rad: 2274, así como la Circular Conjunta 100-005-2015. En esa medida, dentro del procedimiento de elección del Contralor de esa ciudad no era imperativo cumplir con las reglas que rigen la elección de los personeros, incluyendo la aplicación de una prueba de conocimientos.

4.2. Ahora bien, aunque se haya establecido que para la estructuración válida de la convocatoria pública no era obligatorio incluir la prueba de conocimientos establecida en para el concurso de los personeros, se procederá a establecer si —como lo señala el otro apelante— la ausencia de esa prueba desconoció el principio del mérito establecido dentro de la elección del contralor de Armenia.

Ante todo es necesario indicar que el apelante soporta su reparo en una deducción errada: todo proceso de selección o elección en el que se pretenda acatar el principio constitucional del mérito conlleva obligatoriamente a la aplicación de una prueba de conocimientos a cada uno de los aspirantes.

Se debe aclarar que el alcance del concepto del mérito no implica necesariamente la ejecución de las pruebas de conocimientos. En otras palabras, tanto en los concursos como en las convocatorias públicas establecidas para acceder a los cargos de Estado, las entidades pueden implementar diferentes estrategias para cumplir con ese principio y determinar quién o quienes merecen ser nombrados o elegidos(9).

En esas condiciones vale la pena tener en cuenta que la Corte Constitucional ha definido al mérito como un factor cardinal dentro del procedimiento de ingreso al servicio público a partir del cual se valoran mediante pautas objetivas a todos los participantes y se desechan las variables ajenas a las cualidades y las capacidades de las personas para ocupar determinado cargo. En la Sentencia C-123 de 2013 se explicó el principio de la siguiente manera:

“Ahora bien, el mérito que se requiere para entrar a ejercer la función pública no corresponde al surgido del reconocimiento o de la estima que el conglomerado social suele discernir a quien ha realizado acciones merecedoras de encomio, ni al actuar loable generador de un justo premio o recompensa, sino a las condiciones subjetivas o de formación(10) configuradoras del perfil que el candidato ha de tener para ejercer las competencias o cumplir las labores o actividades propias del empleo que se va a proveer, razón por la cual debe apreciarse en concreto, vale decir en relación con el cargo especifico al que se aspira y con las necesidades del servicio que se deban atender mediante su ejercicio”.

Para esta sección la convocatoria establecida a partir de la Resolución 508 del 10 de diciembre de 2015 (fls 12 a 27), expedida por la mesa directiva del Concejo Municipal de Armenia no desconoce el principio del mérito en la medida en que adicional a los requisitos mínimos para acceder al cargo, estableció parámetros para clasificar y determinar un grupo de personas con el mejor perfil posible para acceder al cargo.

En efecto, en la resolución referida se estableció e identificó claramente la naturaleza del cargo, los requisitos mínimos que debían ser acreditados, así como el cronograma que rigió el proceso, entre otros. De todo ello vale la pena referir que la estructura básica de la convocatoria (modificada por la Resolución 511 de 2015, fls. 28 y 29) fue la siguiente:

“1. Convocatoria

2. Reclutamiento

i) Inscripción y recepción de hojas de vida de los candidatos

ii) Verificación de requisitos mínimos, validación.

3. Pruebas

i) Valoración de estudios superiores a los requisitos del empleo

ii) Valoración de experiencia superior al requisito del empleo.

iii) Entrevista

4. Consolidación de resultados y publicación lista final de aspirantes al cargo

5. Elección”

La resolución también definió las bases de verificación de las hojas de vida otorgando valor especial a la experiencia específica demostrada en los organismos del control (art. 18). Adicionalmente, para la formación académica de posgrado asignó un puntaje de hasta 40 puntos (para quienes cuenten con maestría o doctorado), la profesional otros 40 puntos y la entrevista se valoró con un máximo de 20 puntos. En términos similares, en lo que se refiere a la experiencia, dividió la profesional general (20 puntos, calculada a partir de los años demostrados) y la específica en organismos de vigilancia y control (hasta 20 puntos).

En lo que se refiere a la entrevista (art. 19) se fijaron la siguientes estrategias de valoración: “El tipo de entrevista que se utilizará es la entrevista de selección por competencias funcionales, cuya finalidad es verificarla actuación eficaz de una persona en aquellas situaciones clave para el cargo objeto de la convocatoria (…)”. Por último se debe tener en cuenta que la Resolución también estableció un marco objetivo de referencia a partir de los cuales se definiría el grupo de candidatos al cargo: “Se conformará un listado con aquellos candidatos que hubieren obtenido entre Setenta (70) y Cien (100) puntos”.

Bajo dichas condiciones, teniendo en cuenta que el apelante no aportó reparos más específicos al incumplimiento del principio del mérito, para esta Sección es evidente que dentro del proceso de elección del Contralor de Armenia, sí se establecieron pautas diferenciales para valorar objetivamente las capacidades de cada uno de los aspirantes, lo que permite inferir el cumplimiento del principio constitucional mencionado. Esto es suficiente para que la Sala confirme la sentencia del 5 de agosto de 2016, dictada por la Sala de Decisión Segunda del Tribunal Administrativo del Quindío.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia del 5 de agosto de 2016, dictada por la Sala de Decisión Segunda del Tribunal Administrativo del Quindío.

2. Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».

2 Ver auto del 30 de junio de 2016, MP Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad: 2016-00063-01, Actor: Carlos Andrés Sanabria Gómez y otro. Demandado: Contralor del departamento de Casanare.

3 Consejo de Estado. Sección Quinta. Rad. 70001-23-33-000-2016-00011-02. Fallo del 29 de septiembre de 2016. M.P. Alberto Yepes Barreiro.

4 ART. 8º—Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho.

5 Al respecto, en el Concepto se argumentó lo siguiente: “Particularmente, la primera y más importante limitación tiene que ver, como ha advertido el Consejo de Estado, con la imposibilidad de asignar competencias a una autoridad pública por analogía (…) También por virtud del principio de legalidad y de las garantías al debido proceso, la jurisprudencia ha considerado que la analogía tiene restricciones en materia tributaria37, sancionatoria38, de inhabilidades e incompatibilidades39 y, en general cuando se utiliza para extender el ámbito de aplicación de normas exceptivas40 o prohibitivas41”.

6 La norma dispone lo siguiente: “Los conceptos de la Sala no serán vinculantes, salvo que la ley disponga lo contrario”.

7 Rad: 2016-00149-01. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Actor: Miguel Darío Cárdenas Mancera. Demandado: Contralor del departamento de Santander.

8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejero ponente: Alberto Yepes Barreiro, tres (03) de agosto de dos mil quince (2015), Radicación: 11001-03-28-000-2014-00128-00. Actor: John Efrén Rodríguez Barrera y otro. Demandado: Secretario de la Comisión Sexta Constitucional Permanente del Senado de la República.

9 Al respecto la Corte Constitucional en la Sentencia C-123 de 2013 argumentó lo siguiente: “Surge de lo anterior que los procesos de selección entre varios aspirantes son de variada índole, no obstante lo cual las distintas vías conducentes a escoger a quienes han de acceder al desempeño de cargos públicos tienen un común denominador, cual es el propósito de asegurar que finalmente resulte seleccionado el candidato que, en concurrencia con los demás y habiéndose sometido al mismo proceso de selección, haya demostrado poseer las mejores condiciones, atendidos los requerimientos del cargo al que se aspire”.

10 Sentencia C-040 de 2005.