SENTENCIA 2016-00060 DE ABRIL 20 DE 2017

 

Sentencia 2016-00060 de abril 20 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente:

Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas

Radicado: 88001-23-33-000-2016-00060-01

Actor: Ingrid Polania Chaux

Accionado: Nación – Procuraduría General de la Nación

Acción de tutela – Impugnación

Bogotá, D.C., veinte de abril de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «2. Consideraciones

2.1. Competencia

De acuerdo con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, según el cual «presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente», esta sala es competente para conocer del presente asunto.

2.2. Problema jurídico

Consiste en analizar si, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional respecto de la estabilidad laboral reforzada de personas próximas a pensionarse que ocupan cargos en provisionalidad sometidos a concurso público de méritos, le asiste derecho a la accionante a ser reintegrada al cargo de Procurador Judicial II que venía desempeñando con nombramiento en provisionalidad.

2.3. Marco normativo y jurisprudencial

2.3.1. Sobre el concurso de méritos en la Procuraduría General de la Nación para proveer cargos de procurador judicial

La Corte Constitucional en sentencia C-101 de 2013, declaró inexequible la expresión «Procurador Judicial» contenida en el numeral segundo del artículo 182 del Decreto Ley 262 de 2000(1), por lo que ordenó a la Procuraduría General de la Nación convocar un concurso público para la provisión en propiedad de los cargos de procurador judicial.

Lo anterior, con la finalidad de garantizar el ingreso de personal idóneo a la Procuraduría y el ascenso de los empleados con base en el mérito, mediante procedimientos que permitan la selección objetiva y la participación en igualdad de condiciones de quienes demuestren cumplir los requisitos para desempeñar los empleos, de conformidad con lo señalado en el artículo 191 del Decreto Ley 262 de 2000.

En cumplimiento de la orden de la Corte Constitucional, la Procuraduría General de la Nación a través de la Resolución 040 del 20 de enero de 2015, publicó las convocatorias 001 a 014 de 2015, en las cuales dio apertura y reglamentó el proceso de selección para proveer 744 cargos de carrera de procuradores judiciales, de los cuales 317 corresponden a procuradores judiciales I (3PJ-EG) y 427 a procuradores judiciales II (3PJ-EC).

El proceso de selección se realizará con base en las disposiciones contenidas en la mencionada resolución, norma reguladora del concurso, que obliga tanto a la Entidad como a los participantes, y en donde se encuentran los requisitos, competencias, ubicación geográfica inicial, el número de empleos a proveer por área de trabajo, sueldo y demás detalles de los cargos ofertados.

2.3.2. Sobre la estabilidad laboral reforzada de personas próximas a pensionarse que ocupan cargos en provisionalidad sometidos a concurso público de méritos

La Corte Constitucional ha reconocido que cuando un funcionario ocupa en provisionalidad un cargo de carrera, y es además sujeto de especial protección constitucional, como por ejemplo, madres o padres cabeza de familia, funcionarios que están próximos a pensionarse o funcionarios que padecen discapacidad física, mental, visual o auditiva «concurre una relación de dependencia intrínseca entre la permanencia en el empleo público y la garantía de sus derechos fundamentales, particularmente el mínimo vital y la igualdad de oportunidades. De allí que se sostenga por la jurisprudencia que la eficacia de esos derechos depende del reconocimiento de estabilidad laboral en aquellos casos, a través de un ejercicio de ponderación entre tales derechos y los principios que informan la carrera administrativa»(2).

De esta forma, ha sostenido que cuando el cargo ocupado por una persona próxima a pensionarse es ofertado en un concurso de méritos entran en tensión los derechos del aspirante que superó el concurso para acceder al cargo y la protección de los derechos del pre pensionado, sin que sea posible resolverse únicamente a favor de alguno, sino que debe realizarse una ponderación de los derechos que no afecte el núcleo esencial de ninguno de los dos, de manera que debe realizarse un examen objetivo de las circunstancias del caso y cuando no se haya provisto todos los cargos por el concurso debe adoptarse la acción razonable para la protección correlativa de los derechos. (3)

2.4. Hechos probados

2.4.1. La señora Ingrid Polania Chaux nació el 12 de junio de 1959, por lo que actualmente cuenta con 57 años de edad (f.14).

2.4.2. El 3 de mayo de 2011 ingresó a laborar en la Procuraduría General de la Nación, en el cargo de Procurador Judicial II, código 3PJ-EC, dependencia Procuraduría 54 Judicial II Infancia, Adolescencia y Familia de San Andrés, con tipo de vinculación en provisionalidad (f.15).

2.4.3. El 23 de febrero de 2015, Colpensiones dio contestación a la solicitud de corrección de historia laboral, en la que le indicó que la respuesta sería emitida dentro de los 60 días hábiles siguientes, toda vez que el tramite implica un procedimiento operativo especial orientado a una corrección definitiva e integral de la historia laboral, lo cual exige tanto el aporte de soportes por parte del usuario como de la actividad oficiosa de la administración para el cumplimiento de, entre otros, los siguientes pasos: 1) solicitud de información adicional o faltante a los empleadores que efectuaron las cotizaciones a su nombre; 2) verificación de validez y consistencia de información de los pagos efectuados o de los soportes de la realización de los mismos; 3) búsqueda, identificación, validación y cargue de novedades laborales que reposan en archivos físicos microfilmados (f.27).

2.4.4. El 14 de abril de 2015, Colpensiones dio nueva respuesta a la solicitud de corrección de historial laboral, señalando que con la información suministrada no se encontró registro de cotizaciones para los periodos reclamados con el aportante Polania y Cia Ortíz Ltda; por lo que era necesario que aportara los documentos probatorios y/o soportes de afiliación, donde se evidenciara su vínculo laboral con dicho empleador; de igual forma, se registraba que el aportante Cambios Universal Ltda, únicamente realizó cotizaciones para los periodos que se reflejan en su historia laboral. Y que en caso de no estar de acuerdo, era necesario que suministrara los documentos probatorios y/o soportes de afiliación, donde se evidenciara su vínculo laboral con dicho empleador en los periodos faltantes (f.29).

2.4.5. El 13 de agosto de 2015, Colpensiones informó a la actora que la actualización de datos y solicitud de corrección de historial, sería emitida en 60 días (f.30).

2.4.6. El 25 de febrero de 2016, Colpensiones informó: «es importante resaltar que los ciclos 177901 a 178312, solicitados con el empleador Polania y Cia Ortíz Ltda no registran cotización; sin embargo se encuentran cotizados por el empleador Almacen Calvert. De manera que si tiene copia legible del pago cancelado en las fechas establecidas, debe hacerla llegar ante un punto de atención al ciudadano» (f.31).

2.4.7. El 14 de marzo de 2016 la actora solicitó a la Procuraduría General de la Nación, verificar su condición de pre pensionada antes de proveer su cargo dentro de la Convocatoria 007 de 2015 y, en consecuencia, reconocer sus derechos a la estabilidad laboral reforzada, el trabajo, la seguridad social, el mínimo vital y su condición de madre cabeza de familia, y que el amparo sea garantizado con acciones afirmativas, reconociendo el amparo de pre pensionada y omitiendo su desvinculación del cargo hasta tanto ingrese en nómina de pensionada (ff.35-37).

2.4.8. El 21 de abril de 2016, el Jefe de División Humana de la Procuraduría remitió a la Secretaría General de la entidad, los antecedentes, entrevista y soportes, para que fuera dada respuesta a la petición de la servidora (f.38); dependencia que a su vez remitió la solicitud para que reposara en el expediente de su hoja de vida y fuera considerada por el señor Procurador General de la Nación (f.39)

2.4.9. El 17 de marzo de 2016, la actora dirigió a Colpensiones solicitud de traslado del régimen de ahorro individual (RAIS) administrado por Porvenir S.A., al régimen de prima media administrado por Colpensiones, en virtud de principio de libre escogencia establecido en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993l régimen de prima media (f.32).

2.4.10. El 22 de junio de 2016 Colpensiones informó que el tramite fue radicado y que la solicitud de traslado con el total de semanas cotizadas en el régimen de prima media se enviaría a la Administradora de Fondos de Pensión en que se encontraba afiliada, pues es esta quien debe determinar la aprobación o rechazo (f.34).

2.4.11. Por medio Resolución 344 del 5 de julio de 2016, la Procuraduría General de la Nación publicó la lista de elegibles dentro de la Convocatoria 007-2015, con los concursantes que obtuvieron un puntaje total igual o superior al 70% para el empleo Procurador Judicial II, código 3PJ-EC, dependencia Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia, en el que se ofertaron 45 empleos, lista de elegibles dentro de la cual la señora Martha Patricia Hernández Espitia ocupo el puesto 22 (ff.19-23).

2.4.12. El 19 de julio de 2016, solicitó al Procurador General de la Nación que fuera considerada su condición de pre pensionada antes del proceso de nombramiento de la persona elegida para proveer su cargo y que en consecuencia sea reconocido su derecho a la estabilidad laboral reforzada con acciones afirmativas (ff.40-42).

2.4.13. El 27 de agosto de 2016, la Procuraduría dio respuesta a la petición, señalando que de acuerdo con la línea de interpretación de la Corte Constitucional, no es posible desplazar los derechos de quien gana un concurso por los del provisional que ocupe el empleo, así este en condición de estabilidad laboral reforzada. En tal caso, lo procedente es que la administración adopte las medias afirmativas de protección que resulte del caso, pero siempre que resulte posible o tenga algún margen de maniobra, de tal modo que se puedan proteger concomitantemente los derechos del pre pensionado y del aspirante, y en este caso no existió margen de la maniobra pues el numero de elegibles es mayor que el número de cargos ofertados (ff.46-48).

2.4.14. Mediante Decreto 3352 del 8 de agosto de 2016, el señor Procurador General de la Nación nombró en periodo de prueba a la señora Martha Patricia Hernández Espitia, en el cargo de Procurador 54 Judicial II para la Defensa de la Infancia, Adolescencia y la Familia, con sede en San Andrés Isla, ocupado mediante nombramiento en provisionalidad por la señora Ingrid Polania Chaux (f.58).

2.5. Análisis de la Sala

Ingrid Polania Chaux, alegando su condición de pre pensionada, solicita a través de la acción de amparo que se ordene a la Procuraduría General de la Nación, en el trámite del concurso de méritos adelantando mediante la Convocatoria 007-2015, abstenerse de nombrar en el cargo de Procurador Judicial 28 Penal II, a la persona que integró la lista de elegibles conformada para el empleo, y/o de manera subsidiaria, que se le nombre en alguno de los cargos vacantes de igual, equivalente o superior jerarquía o categoría al que viene ejerciendo, en cualquiera de las especialidades en las que los Procuradores Judiciales II se desempeñan, hasta tanto sea incluida en nómina de pensionados.

Adujo que pese a haber prevenido a la entidad de manera antecedente sobre su situación, no accedió al reconocimiento de su calidad de pre pensionada al considerar que el concurso de méritos no cede ante la condición de pre pensionados y, por tanto, fue nombrada la señora Martha Patricia Hernández Espitia, quien ocupó el primer lugar dentro de la lista de elegibles para el empleo.

El juez de primera instancia resolvió no acceder a las pretensiones de la demanda, al considerar que en el caso cualquier derecho que detente la demandante debe ceder ante el derecho que le asiste a la persona que fue nombrada en virtud del concurso de méritos, pues la provisionalidad únicamente le otorga una estabilidad laboral relativa que no puede ser asimilada a los derechos que le asisten al personal de carrera administrativa.

La parte actora impugna la decisión, pues señala que precisamente el motivo de la acción de tutela es que se reconozca su calidad de pre pensionada, dado que a la fecha no ha podido consolidar su estatus pensional y de acuerdo con la sentencia C-1037 de 2003, es requisito para que opere la causal de retiro del servicio, que se consolide el estatus pensional con el pago o inclusión en nómina de pensionados. Alude que en el escrito de tutela no se desconoce el concurso de méritos, como tampoco que se haga la provisión del empleo, sino que es necesaria la ponderación de derechos en tensión entre otras solicitudes.

Pues bien, de acuerdo con los hechos encontrados como probados se advierte que con ocasión de la Convocatoria 007-2005, prevista mediante Resolución 040 de 2015, para proveer por concurso público de méritos los cargos de Procuradores Judicial I y II, entre ellos, el desempeñado por la accionante, Procurador Judicial II, código 3PJ-EC, dependencia Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia, se profirió lista de elegibles a través de la Resolución 344 del 5 de julio de 2016, integrada con 97 personas para proveer 45 empleos ofertados, y con ocasión de ella fue nombrada la señora Martha Patricia Hernández Espitia, quien ocupó el primer lugar dentro de lista.

De igual forma, se observa que la señora Ingrid Polania Chaux, actualmente cuenta con 57 años, y desempeñó el cargo de Procurador Judicial II, código 3PJ-EC, en la dependencia Procuraduría 54 Judicial II Infancia, Adolescencia y Familia de San Andrés, con tipo de vinculación en provisionalidad, desde el 3 de mayo de 2011 hasta que fue nombrada la señora Martha Patricia Hernández Espitia en el empleo, a través del Decreto 3352 del 8 de agosto de 2016, por provisión en carrera administrativa, por lo que actualmente la señora Ingrid Polania Chaux se encuentra en situación de retiro.

Se extrae igualmente que desde el año 2015, ha solicitado a Colpensiones la corrección de su historia laboral, para proceder al reconocimiento y pago de su pensión de jubilación, y que en el año 2016 procedió a solicitar el cambio de régimen, de manera que actualmente cursa tal solicitud.

Se evidencia entonces que la accionante fue desvinculada del servicio por una justa causa que tiene como fundamento la provisión del cargo por concurso de méritos, por lo que puede observarse prima facie que la entidad accionada obró en cumplimiento de las normas del proceso de selección.

De esta forma, la Sala pasa a verificar si de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, a la actora le asiste el derecho a la estabilidad laboral reforzada y en tal sentido, a ser reubicada, ante la demostración de ser sujeto de especial protección constitucional.

Como se encontró probado, es persona de 57 años y para este momento cumple con las 1300 semanas de cotización, por lo que cumple con los requisitos para adquirir el status pensional; sin embargo, como ella misma lo afirma, aún no se ha consolidado su estatus en atención a que, de un lado, no se ha corregido la totalidad de su historia laboral por parte de Colpensiones, y, de otro, no se ha resuelto su solicitud de cambio de régimen; trámites administrativos que no pueden imponérseles como carga, pues solo hasta que dichas solicitudes sean resueltas, puede solicitarse el reconocimiento pensional con la respectiva inclusión en nómina de pensionados

La Corte Constitucional en la Sentencia C-1037 de 2003, donde estudió la exequibilidad del parágrafo 3(4) del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 —que modificó el inciso primero del parágrafo 3° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993— declaró condicionalmente exequible dicho aparte bajo el entendido de que «no puede existir solución de continuidad entre la terminación de la relación laboral y la iniciación del pago efectivo de la mesada pensional, precisamente para asegurar al trabajador y a su familia los ingresos mínimos vitales, así como la efectividad y primacía de sus derechos».

De manera que en el caso, el retiro de la actora solamente era posible cuando fuera garantizada su inclusión en nómina de pensionados, o en otras palabras, cuando fuera garantizado el pago de su mesada pensional con el respectivo reconocimiento del derecho e inclusión en nómina de pensionados.

Con todo, para este momento no es posible que el derecho de estabilidad laboral reforzada que le asiste a la actora, desplace los derechos de la persona que luego de superar el proceso de selección correspondiente fue nombrada en periodo prueba en el cargo desempeñado en provisionalidad por la aquí accionante, por lo que es deber de la Sala de decisión garantizar los derechos de ambas partes.

Por tanto, cierto es que para el cargo de Procurador Judicial II, código 3PJ-EC, en la dependencia Procurador Judicial II, código 3PJ-EC, dependencia Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia, fueron ofertados 45 empleos y la lista de elegibles fue integrada con 96 personas, y que en tal sentido, no existe vacancia para que la actora sea reintegrada a alguno de estos cargos; sin embargo, de la información proporcionada por la Procuraduría General de la Nación, existen en las convocatorias 001-2015, 002-2015 y 005-2015, un número de cargos ofertados superior al número de elegibles, de forma tal que habrá de ordenar a la accionada reintegrar a la actora en alguna de aquellas vacantes; y/o en caso de no ser posible, que proceda a realizar el reintegro en alguno de los cargos de asesor, directivo o profesional de la planta administrativa de la entidad(5), con un salario equivalente o similar al que devengaba, atendiendo a su condición de abogado, su especialidad y, la labor que realizaba.

3. Conclusión

A la actora le asiste el derecho a ser reintegrada a la Procuraduría General de la Nación, pues para este momento cumple con los requisitos para adquirir su estatus pensional, faltando el trámite administrativo de reconocimiento pensional e inclusión en nómina de pensionados.

Así las cosas, se revocará la sentencia de primera instancia y en lugar se concederá el amparo de los derechos fundamentales al trabajo, la estabilidad laboral reforzada, la seguridad social y el mínimo vital de la actora y se ordenará a la Procuraduría General de la Nación, garantizar el derecho a la estabilidad laboral de la accionante en un cargo igual, similar o de superiores condiciones al que venía ejerciendo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

Falla:

Revocar la sentencia del 13 de septiembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante la cual se negó el amparo deprecado por la señora Ingrid Polania Chaux. En su lugar se dispone:

Conceder el amparo de los derechos fundamentales al trabajo, la estabilidad laboral reforzada, la seguridad social y el mínimo vital de la señora Ingrid Polania Chaux.

Ordenar a la Procuraduría General de la Nación - Comisión de Carrera, que en el término máximo de quince (15) días, contados a partir de la notificación de esta providencia, reintegre a la señora Ingrid Polania Chaux a un cargo de los niveles Procurador Judicial II(6), Asesor, directivo o profesional de la planta administrativa de la entidad(7), con un salario equivalente o similar al que devengaba, atendiendo a su condición de abogado, su especialidad y, la labor que realizaba.

Dicho reintegro será hasta que se reconozca la pensión de jubilación de la señora Ingrid Polania Chaux y se le incluya en nómina de pensionados. La orden de protección permanecerá vigente siempre y cuando la señora Ingrid Polania Chaux consolide su estatus pensional antes de que se termine la vigencia de la lista de elegibles para el cargo al que se reintegre.

Cesará la orden, si la accionante no presenta ante Colpensiones su solicitud de reconocimiento pensional al siguiente día hábil del cumplimiento de las 1300 semanas exigidas en la ley. La Procuraduría General de la Nación, acompañará a la accionante en la gestión del reconocimiento de su pensión.

Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

1 Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos.

2 Sentencia T-185 de 2013.

3 Ver entre otras: sentencias T-729 del 2010, T-017 del 2012 y T-186 del 2013

4 PAR. 3º <Parágrafo Condicionalmente exequible> Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.
Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel.
Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones.

5 ibídem

6 Que se encuentre vacante o en la primera vacancia que ocurra.

7 ibídem