Sentencia 2016-00064/56800 de noviembre 10 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “A”

Rad.: 11001032600020160006400

Exp.: 56.800

Impugnante: Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos —UAESP—

Naturaleza: Recurso extraordinario de anulación

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera

Bogotá, D.C., diez de noviembre de dos mil diecisiete.

«EXTRACTOS: II. Consideraciones

El recurso fue formulado dentro de la oportunidad establecida por el artículo 40 de la Ley 1563 de 2012(7), teniendo en cuenta que la providencia que resolvió la aclaración y complementación del laudo fue proferida el 22 de diciembre de 2015, se notificó por medio electrónico el 24 de esos mismos mes y año y el recurso de anulación fue interpuesto el 18 de enero de 2016, es decir, dentro de los 30 días hábiles siguientes.

1. Competencia de la Sala para conocer del recurso.

El contrato que dio origen a la controversia y de cuyo pacto arbitral (que hace parte de aquél), derivó competencia el Tribunal de Arbitramento que profirió el laudo objeto del recurso que acá se decide es un contrato estatal, porque uno de los contratantes (Distrito Capital - Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos - UASP, que posteriormente fue transformada en la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos - UAESP(8)) tiene la naturaleza de entidad estatal (L. 80/93, art. 32).

Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que la naturaleza del contrato no depende de su régimen jurídico, puesto que, según las normas legales vigentes, por cuya virtud se acogió un criterio subjetivo u orgánico, deben considerarse contratos estatales aquellos que celebren las entidades que participan de esa misma naturaleza. En este sentido, ha dicho la Sala:

“De este modo, son contratos estatales ‘todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el Estatuto General de Contratación Administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales’, y estos últimos, donde encajan los que celebran las empresas oficiales que prestan servicios públicos domiciliarios, son objeto de control por parte del juez administrativo, caso en el cual las normas procesales aplicables a los trámites que ante éste se surtan no podrán ser otras que las del derecho administrativo y las que en particular existan para este tipo de procedimientos, sin que incida la normatividad sustantiva que se le aplique a los contratos”(9) (negrilla fuera del texto).

De conformidad con lo anterior, en el marco del ordenamiento jurídico vigente la determinación de la naturaleza jurídica del contrato depende de la que, a su vez, tenga la entidad que lo celebra; así, si ésta es estatal, el contrato también lo es, sin importar el régimen legal que se le deba aplicar.

La afirmación anterior tiene fundamento legal en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, disposición que, al definir los contratos estatales, adoptó un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, apartándose así de cualquier juicio funcional o referido al régimen jurídico aplicable a la parte sustantiva del contrato: “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación (…)”(10).

Así mismo, “los recursos extraordinarios contra laudos arbitrales que definan conflictos relativos a contratos celebrados por entidades públicas o por particulares en ejercicio de funciones propias del Estado” (CPACA, art. 104, num. 7º) integran el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y son del conocimiento de ésta.

Por lo anterior, la Sala es competente para conocer del recurso de anulación interpuesto contra el laudo proferido el 14 de diciembre de 2015, conforme a lo dispuesto por el numeral 7º del artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(11), en armonía con el artículo 46 de la Ley 1563 de 2012, norma que otorga a la Sección Tercera del Consejo de Estado la competencia para conocer del recurso de anulación contra los laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos celebrados por las entidades públicas.

2. Examen de las causales de anulación del laudo invocadas por la recurrente.

2.1. “La caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o de competencia”.

El cargo.

El tribunal de arbitramento carecía de jurisdicción y competencia para decidir la controversia, lo que se puso de presente en el desarrollo del trámite arbitral mediante la interposición del recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda y con la formulación de la excepción de falta de competencia.

El tribunal no tenía jurisdicción, ni competencia para pronunciarse en relación con dos aspectos: i) la cláusula de reversión y ii) los actos administrativos de liquidación unilateral.

Los árbitros no tenían competencia para estudiar lo relacionado con la cláusula de reversión por tratarse de una cláusula exorbitante.

El contrato 054 de 2003 es un contrato de concesión que tenía como objeto la prestación de un servicio público de recolección de residuos sólidos y actividades de aseo sobre bienes de uso público, el cual requería para su ejecución de vehículos motorizados que fueron “remunerados y amortizados conforme al flujo financiero del propio contrato”(12), motivo por el cual tenía incorporada la cláusula de reversión, considerada como excepcional al derecho común, de conformidad con los artículos 14 (num. 2º), 19 y 32 (num. 4º) de la Ley 80 de 1993, sin que fuera necesario que esa cláusula se pactara expresamente; en consecuencia, el juzgamiento de esa cláusula no le competía a los árbitros.

De otra parte, la facultad de liquidar unilateralmente el contrato es una potestad excepcional de la entidad contratante, lo que le genera posición dominante a la administración, por lo que, por tratarse de una cláusula de orden público, escapa a la competencia de la justicia arbitral.

En consecuencia, los actos no podían ser demandados en el proceso arbitral, sino que se debió acudir la jurisdicción contenciosa administrativa, en virtud de la presunción de legalidad de aquéllos.

La oposición.

LIME S.A. ESP señaló que la argumentación del recurso extraordinario de revisión busca reabrir el debate que se surtió durante el trámite arbitral.

Agregó que los tribunales de arbitramento son competentes para conocer de la legalidad de actos administrativos en materia contractual con excepción de aquellos mediante los cuales se ejerzan las facultades excepcionales, tales como la interpretación, modificación o terminación unilateral del contrato, sometimiento a las leyes nacionales, caducidad y reversión.

Así las cosas, el presente asunto no se enmarca dentro de las excepciones antes señaladas, ya que la controversia versó sobre la liquidación del contrato, por lo que el tribunal de arbitramento sí tenía competencia para resolver la demanda, ya que se trató de actos contractuales, pero en ellos no se ejercieron poderes exorbitantes, sino que se liquidó el contrato unilateralmente.

De otra parte, el estudio que realizó el tribunal fue enmarcado por las pretensiones de la demanda y se encaminó a determinar cuáles eran los bienes objeto de reversión de conformidad con las cláusulas contractuales, lo que no se encuentra excluido de la competencia de los árbitros, ya que se trató del estudio de las obligaciones acordadas entre las partes, mas no de la legalidad de acto administrativo alguno que ejerciera alguna facultad exorbitante, máxime cuando la cláusula de reversión pactada en el contrato 54 es una cláusula accidental, pues no es de aquéllos en los que se entiende incluida, ya que se pactó una concesión de servicios y no una concesión de bienes públicos.

Así, el tribunal se refirió a la naturaleza del contrato 54 y a la aplicabilidad de la cláusula de reversión, lo que conlleva un juicio de fondo del problema jurídico planteado en las pretensiones de la demanda, aspectos frente a los que no procede el recurso de anulación, pues éste solo procede frente a vicios de procedimiento y no frente a cuestiones de fondo.

Señaló que la resoluciones 221 y 513 de 2013 liquidaron unilateralmente el contrato y ello constituye una facultad legal que no comporta el ejercicio de una cláusula exorbitante.

Consideraciones de la Sala.

El debate planteado por el recurrente en esta causal se circunscribe a determinar la competencia de los árbitros frente a actos administrativos y si en el caso concreto se sobrepasó esa competencia, pues, en concepto del recurrente, en el laudo ahora impugnado el tribunal de arbitramento no tenía competencia para pronunciarse frente a la legalidad de actos administrativos que comportaran el ejercicio de una facultad exorbitante, como lo son, dice también el recurrente, la cláusula de reversión y la liquidación unilateral del contrato.

De conformidad con el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, esta causal solo se puede alegar si “el recurrente hizo valer los motivos constitutivos de ellas mediante recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia”, lo que en efecto ocurrió, pues la UAESP, alegando la falta de competencia de los árbitros para conocer del asunto convocado, interpuso recurso de reposición contra el auto del 9 de diciembre de 2014, mediante el cual el tribunal se declaró competente para conocer y resolver la controversia planteada, decisión que fue confirmada, por lo cual se cumple con el requisito en mención.

Ahora, en un principio, la Sección Tercera sostuvo que la jurisdicción de lo contencioso administrativo era la única competente para controlar la legalidad de los actos administrativos, según se desprende del siguiente pronunciamiento:

“En síntesis, la jurisdicción contencioso administrativa está instituida, entre otras cosas, para el juzgamiento de la legalidad de los actos de la administración, aspecto este en el cual, sin duda, se encuentra comprometido el ejercicio del poder público, que no resulta transigible ni puede estar sujeto a la voluntad de las partes en un contrato”(13).

El criterio expuesto se mantuvo en pronunciamientos posteriores, en los cuales se precisó, además, que la competencia de la jurisdicción contenciosa para juzgar la legalidad de los actos administrativos era “… intransferible, indelegable, improrrogable e innegociable, porque es un regla imperativa de orden público, que emana del poder soberano del Estado …”(14). El mismo tratamiento mereció el tema al analizar los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993(15), por lo que se concluyó:

“de conformidad con el actual estatuto de contratación estatal (L. 80/93), los actos administrativos que se produzcan en ejercicio de la actividad contractual solamente pueden ser impugnados judicialmente ante su juez natural, esto es, ante el juez contencioso administrativo”(16).

Posteriormente, la Corte Constitucional, a través de la Sentencia C-1436 del 25 de octubre de 2000, analizó la constitucionalidad de los citados artículos de la Ley 80 de 1993 y, luego de reiterar los fundamentos que esta Corporación había venido sosteniendo de tiempo atrás en torno al control de legalidad de los actos administrativos dictados con fundamento en la relación contractual, en vigencia del régimen contenido en el Decreto-Ley 222 de 1983, concluyó que los tribunales de arbitramento “… no tienen competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales” (resaltado fuera del texto original).

Precisó la Corte en la citada Sentencia C-1436 de 2000:

“Así las cosas, pese a que las normas acusadas de la Ley 80 de 1993 no señalan expresamente que los árbitros tienen la competencia para pronunciarse en relación con los actos administrativos de carácter unilateral que dicta la administración, con fundamento en la autoridad que le es propia y reconocida expresamente por el legislador, para salvaguardar el interés público que está implícito en los contratos estatales y lograr el cumplimiento de los fines estatales, éstas tampoco pueden interpretarse en tal sentido, pues ello desconocería no sólo la naturaleza del mecanismo arbitral, sino las potestades del Estado, en cuanto a la administración de justicia y su indelegabilidad en aspectos que son esenciales a él.

“La discusión que plantea la ciudadana demandante no se presentaría si el legislador expresamente hubiese excluido la posibilidad de que los árbitros se pronuncien sobre la legalidad de los actos administrativos dictados por la administración contrastista (sic) y producto de las cláusulas exorbitantes, tal como lo hiciera en regulaciones anteriores en esta materia, específicamente en relación con la cláusula de caducidad. El Decreto 222 de 1983, por ejemplo, que contenía el régimen contractual derogado por la Ley 80 de 1993, establecía que la cláusula de caducidad y sus efectos, (sic) no era (sic) susceptible (sic) de decisión arbitral. Y antes de la expedición de este estatuto, la Sección Tercera del Consejo de Estado ya había determinado que la cláusula compromisoria ‘no podía derogar la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de las controversias que surjan con motivo de la cláusula de caducidad y de las restantes cláusulas exorbitantes, como las que autorizan a la administración a imponer unilateralmente multas por incumplimiento’ (Auto nov. 2/77).

Esta doctrina del Consejo de Estado aún hoy, después de la expedición de la Constitución de 1991, y la inclusión en ella, del artículo 116, está plenamente vigente, pues no existe presupuesto constitucional alguno que permita afirmar que la decisión sobre la legalidad de los actos administrativos, y, específicamente, de aquellos que dicta la administración en uso de sus facultades excepcionales, esté librada al arbitrio de los particulares. Doctrina que, en pronunciamientos más recientes del Consejo de Estado se sigue prohijando, y que esta Corporación no puede desechar. Basta examinar no sólo el fallo que la ciudadana Suárez Giraldo cita para sustentar los cargos de su demanda, de febrero de dos mil, citado en acápite anterior de esta providencia, sino uno más reciente, en donde esa Corporación, entre otras cosas, señaló:

“‘Es obvio que el examen que pueden realizar los árbitros sobre la correspondencia con el ordenamiento legal de los actos administrativos que tienen relación con el conflicto, es una facultad puramente tangencial, destinada a establecer su sentido, incidencia y alcance en las materias puestas a su conocimiento, lo cual significa que, en ningún caso, podrán desconocer implícita o expresamente dichos actos y menos aún declarar su ilegalidad’ (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, junio 8 de 2000)” (resaltado fuera del texto original).

Es decir, para decidir el tema, la Corte Constitucional acogió los razonamientos expuestos por esta Corporación en vigencia de los decretos-leyes 150 de 1976 y 222 de 1983, los cuales, mutatis mutandis, sirvieron de soporte para analizar, desde la óptica constitucional, los preceptos contenidos en los artículos 71 y 72 de la Ley 80 de 1993, pues, dado el vacío legal sobre el tema, los fundamentos para sostener la prohibición de someter al arbitraje la legalidad de los actos proferidos en ejercicio de los poderes exorbitantes en vigencia de los anteriores estatutos de contratación eran idénticos para seguir la misma línea en vigencia de la Ley 80 de 1993.

En adelante, la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación, en múltiples pronunciamientos, siguió sosteniendo, de manera general, la imposibilidad de que los tribunales arbitrales conocieran de la legalidad de los actos proferidos en desarrollo de la relación contractual(17) y en algunos pronunciamientos posteriores se fue precisando que se trataba de los actos administrativos dictados en ejercicio de los “poderes” y “prerrogativas” de las cuales goza la administración en desarrollo de la relación contractual(18). A partir del año 2005, se comenzó a perfilar una nueva interpretación, para señalar que sólo se hallaba excluido de la justicia arbitral el control de los actos proferidos en ejercicio de las “potestades exorbitantes”(19).

En sentencia del 27 de marzo de 2008 (exp. 36.644), la Sala precisó que el control de legalidad de los actos administrativos contractuales que no fueran expedidos en ejercicio de las facultades excepcionales, no se hallaba excluido de la competencia arbitral:

“En materia contractual se encuentran excluidos de la competencia de los árbitros i) los actos administrativos de contenido particular y concreto que se expidan en ejercicio de potestades o facultades excepcionales en los términos previstos por la Corte Constitucional en la precitada Sentencia C-1436 de 2000 y ii) los actos administrativos de carácter general proferidos en desarrollo de la actividad contractual de la Administración. Podrán, en cambio, ponerse en conocimiento de los árbitros los actos administrativos contractuales de contenido particular que no provengan del ejercicio de facultades excepcionales, dado que respecto de tales actos se reconoce la capacidad dispositiva de las partes, según se desprende de la misma Sentencia C-1436 de 2000 en consonancia con los artículos 70 y 71 de la Ley 446 de 1998.

“En asuntos de otra naturaleza, queda también proscrito para los árbitros adelantar juicios de legalidad referidos a i) actos administrativos generales, así como respecto de ii) actos administrativos de contenido particular y concreto que por expresa disposición legal deban someterse a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. En cambio, tal competencia sí se advierte respecto de los actos administrativos de contenido particular, ya que el hecho de su transigibilidad, fundado en los artículos 70 y 71 de la Ley 446 de 1998, hace operante el enunciado normativo del artículo 115 del Decreto 1818 de 1998”.

Posteriormente, en sentencia del 10 de junio de 2009(20), la Sala volvió sobre el tema y precisó, con toda claridad, el ámbito de los poderes excepcionales a los cuales se refirió la Corte Constitucional en la Sentencia C-1436 de 2000:

“… la Sala encuentra que el condicionamiento que se ha venido mencionando fue establecido por la Corte Constitucional sobre la base de considerar que los aludidos actos administrativos —cuyo examen no puede ser sometido al conocimiento de los árbitros— son precisamente los que profieren las entidades estatales contratantes en ejercicio de las facultades o potestades que consagra de manera expresa el hoy vigente artículo 14 de la Ley 80 de 1993, es decir: a) interpretación unilateral del contrato; b) modificación unilateral del contrato; c) terminación unilateral del contrato; d) sometimiento a las leyes nacionales; e) caducidad y f) reversión, conjunto de prerrogativas éstas que la Corte Constitucional identificó como los poderes excepcionales y a las cuales limitó, a la vez, el sentido de esa noción genérica para los efectos del fallo en cuestión”.

Así, pues, la Sala precisó que, si bien los “poderes excepcionales” con los cuales cuenta la administración pública en desarrollo de la relación contractual comprenden no sólo el ámbito del ejercicio de las denominadas cláusulas excepcionales al derecho común, sino que abarcan “…la totalidad de facultades, atribuciones o competencias que autorizan a las entidades estatales contratantes —en la esfera de los contratos de derecho público— para adoptar decisiones unilaterales que resultan vinculantes para los particulares contratistas quienes no se encuentran en un plano de igualdad sino de subordinación jurídica respecto de su contratante la Administración Pública…”(21), lo cierto es que los únicos actos administrativos cuyo control se encuentra excluido de la competencia arbitral son, en vigencia de la Ley 80 de 1993, los dictados en ejercicio de las potestades consagradas exclusivamente por el artículo 14 (en vigencia del Decreto-Ley 222 de 1983 eran los señalados en el artículo 76), pues así lo entendió la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad condicionada de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, de modo que los demás actos administrativos proferidos en desarrollo de la relación contractual no se hallan excluidos de la competencia arbitral, verbigracia, “los que imponen multas de conformidad con las previsiones del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007; los que declaran la terminación unilateral del contrato por la configuración de alguna de las causales de nulidad absoluta consagradas en alguno de los numerales 1º, 2º o 4º del artículo 44 de la Ley 80, según los dictados del artículo 45 del mismo Estatuto de Contratación Estatal; los que corresponden a la liquidación unilateral de los contratos, de conformidad con las previsiones del artículo 61 de la misma Ley 80; los que determinan u ordenan la exigibilidad de las garantías constituidas para amparar diversos riesgos de naturaleza contractual”(22), entre otros.

Ahora, la Ley 1563 de 2012 dispuso en el artículo 1º:

“Definición, modalidades y principios. El arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice.

“El arbitraje se rige por los principios y reglas de imparcialidad, idoneidad, celeridad, igualdad, oralidad, publicidad y contradicción.

“El laudo arbitral es la sentencia que profiere el tribunal de arbitraje. El laudo puede ser en derecho, en equidad o técnico.

“En los tribunales en que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, si las controversias han surgido por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales, incluyendo las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales, el laudo deberá proferirse en derecho”.

De la anterior disposición se colige que los tribunales de arbitramento siguen siendo competentes para conocer de las controversias originadas en la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales y, en cuanto a la competencia que les asiste frente a los actos administrativos de carácter contractual, se observa que ahora la norma permite que se estudien las consecuencias económicas de aquellos que sean expedidos en ejercicio de las facultades extraordinarias.

La Sala considera que, al incluirse allí expresamente que las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de las facultades excepcionales pueden ser objeto de arbitramento, se sustrajo de la competencia de éste el estudio de la legalidad, pero se mantuvo la posibilidad de que los árbitros la tengan para el estudio de las validez de los demás actos administrativos que se profieran en ejercicio de la actividad contractual, en consonancia con la jurisprudencia vigente.

Lo anterior encuentra respaldo en los antecedentes legislativos y la exposición de motivos que concluyeron con la expedición de la Ley 1563 de 2012; en efecto, en la Gaceta del Congreso 321 del 6 de junio de 2012, segunda ponencia del proyecto de Ley 176 de 2011 Cámara, se indicó (se transcribe tal como obra en el original):

“9. Novedades del proyecto de ley.

Como se mencionó previamente, el proyecto de ley pretende una modernización de las diferentes normas del arbitraje nacional e internacional, a través de una regulación integral sobre la materia. Sin embargo, estimamos conveniente resaltar las siguientes novedades del proyecto frente a régimen jurídico existente:

“(…)

“Normativiza la jurisprudencia. Como ocurre con los nuevos estatutos, se hace necesario al momento de legislar, estudiar la jurisprudencia de las altas cortes para proceder a normativizar aquella que se considera afortunada”.

Es decir, una de las novedades del proyecto fue armonizar la jurisprudencia de las altas cortes con el fin de que pasara a ser normatividad. Ello resulta importante para el caso bajo estudio, toda vez que en la exposición de motivos se tomó en cuenta la sentencia C-1436 de 2000 de la Corte Constitucional, referente a la competencia de los árbitros. Allí, es decir, en la exposición de motivos se indicó (se copia literalmente):

“5.7. Sentencia C-1436 de 2000, se establece la finalidad del arbitraje que ‘como mecanismo alterno de solución de conflictos, implica la derogación que hacen las partes de la jurisdicción que, en cabeza de los jueces ejerce el Estado, para que frente a un conflicto determinado o precaviendo uno futuro, sean terceros distintos de los jueces, quienes con carácter definitivo resuelvan la controversia suscitada, mediante una decisión —fallo arbitral— que al igual que las decisiones de los jueces de la República, haga tránsito a cosa juzgada’.

“Se establecen igualmente lo límites a la competencia de los árbitros que ‘está limitada no sólo por el carácter temporal de su actuación sino por la naturaleza del asunto sometido a su conocimiento, pues sólo aquellas materias susceptibles de transacción pueden ser definidas por los árbitros. Los particulares investidos de la facultad de administrar justicia no pueden pronunciarse sobre asuntos que involucren el orden público, la soberanía nacional o el orden constitucional, asuntos que en razón de su naturaleza, están reservados al Estado, a través de sus distintos órganos’.

“En esta sentencia se estudió la constitucionalidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993 que regula la cláusula compromisoria en los contratos estatales y a criterio de la demandante vulneran el artículo 29 Constitucional por cuanto el juez competente para resolver las disputas relativas a la Contratación Pública es el juez de lo contencioso administrativo y en ningún caso lo deben ser los tribunales de arbitramento. La Corte Constitucional declaró la exequibilidad de los artículos demandados, a pesar de que a criterio del alto tribunal el legislador debió aclarar que los árbitros no son competentes para pronunciarse sobre la legalidad de los actos proferidos por la administración de forma unilateral, sin embargo, bajo este condicionamiento los artículos en mención se ajustan a la Carta Política”.

En consecuencia, concluye la Sala que, aún en vigencia de la Ley 1563 de 2012, la interpretación que traía la Corporación respecto de la competencia de los árbitros para conocer de la legalidad de actos administrativos se mantiene(23), con la novedad que fue introducida por esa ley, es decir, que pueden conocer: 1. De la legalidad de los que se expidan en el trámite contractual, y 2. De los efectos económicos de los actos que sean producto de las facultades exorbitantes; pero, no pueden conocer de la validez de los actos administrativos producto de estas últimas facultades, esto es, de las contemplados en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, tema este último que queda por fuera de su competencia.

Ahora, cuando la administración profiere un acto administrativo mediante el cual se liquida el contrato y en él se ordena la reversión, punto que las partes someten a discusión de los árbitros, esta Corporación ha considerado que el tribunal de arbitramento tiene competencia para pronunciarse sobre ello, es decir, sobre esos actos, pues, no se estudia la legalidad de dicho acto, sino sus efectos económicos; al respecto, se dijo (se transcribe como obra en el original):

“Luego, si lo que ocurre en un determinado asunto es que se expide un acto administrativo por medio del cual una entidad pública ordena la liquidación unilateral de un contrato de concesión, incluyendo en el la reversión de unos bienes determinados y ante las controversias presentadas entre las partes por dicho aspecto, el Tribunal de arbitramento determina que en el referido acto administrativo no hay lugar a incluir la reversión de dichos bienes argumentando que ello iría en contra de lo estipulado por las partes en el contrato, es evidente que en ésta hipótesis los jueces arbitrales no se estarían pronunciando ni sobre la cláusula de reversión como potestad excepcional al derecho común, ni sobre la legalidad del acto administrativo, sino sobre sus efectos económicos.

“(…)

“En el presente asunto la recurrente funda su recurso de anulación del laudo arbitral en que el Tribunal de arbitramento carecía de competencia para pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales se ordenó la liquidación unilateral del contrato de concesión suscrito y que como declaró el incumplimiento de la convocada por incluir en la reversión los vehículos utilizados para la prestación de los servicios contratados, los cuales inicialmente no se habían acordado en el contrato, se estaría pronunciando sobre la legalidad de una cláusula excepcional.

“Sobre éste punto resulta necesario precisar que una cosa es declarar el cumplimiento o el incumplimiento de un determinado contrato por incluir o por no incluir en la reversión los bienes objeto de la concesión, y otra cosa muy diferente es pronunciarse sobre la legalidad o la ilegalidad de la cláusula de reversión como tal.

“En efecto, si mediante un laudo arbitral los jueces arbitrales declaran el incumplimiento de un contrato por incluir dentro del acto administrativo de liquidación unilateral la reversión de unos bienes que inicialmente no se encontraban incluidos dentro de ésta, no se estarían pronunciando sobre la licitud de la reversión como tal, sino que en últimas se estarían pronunciando sobre los efectos económicos del acto, asunto sobre el cual sí tenían la competencia para pronunciarse.

“Luego si lo que ocurre en un determinado asunto es que por medio de unos actos administrativos se ordena la liquidación unilateral de un contrato de concesión y en éstos se incluye la reversión de los bienes utilizados para la prestación de los servicios contratados y en el proceso arbitral los árbitros resuelven declarar el incumplimiento de la entidad por incluir dichos bienes, en últimas se estarían pronunciando sobre los efectos económicos de dichos actos, más no sobre su legalidad ni sobre la cláusula de reversión como tal”(24).

Así las cosas, es necesario estudiar si con las resoluciones demandadas, esto es, la 221 y la 513, ambas de 2013, la administración ejerció algunas de la facultades exorbitantes, caso en el cual el tribunal de arbitramento no tenía competencia o, si por el contrario, aquéllas son actos administrativos contractuales susceptibles de ser conocidos por la justicia arbitral.

En el encabezado de la resolución 221 del 31 de mayo de 2013 se señaló que por medio de ella se “liquida unilateralmente el contrato de concesión 054 de 2003, suscrito con Limpieza Metropolitana S.A. ESP LIME S.A. ESP”(25).

Ahora de su contenido se desprende que en ella se consignó, en primer lugar, la naturaleza jurídica de la UAESP; posteriormente, se estudió el régimen jurídico del contrato de concesión y de la liquidación, para concluir que ambos se regían por la Ley 80 de 1993; luego, se hizo un resumen de las cláusulas del contrato y se relacionó la vigencia del mismo; a continuación, se relacionó la remuneración en favor del contratista por los ítems retribución y poda de árboles, se hizo un recuento de las modificaciones, adiciones y prórrogas del contrato, así como de las garantías del mismo, se relacionaron los antecedentes de la liquidación de común acuerdo, en donde se precisó que, a pesar de que se entregó un acta de liquidación bilateral suscrita por LIME con salvedades, las diferencias que persistían entre las partes eran sustanciales en cuanto a la reversión de vehículos afectos a la prestación del servicio y la reversión y transferencia de la base de datos, software y licencias, según lo pactado en la cláusula 17 del contrato; y, después, se procedió a la verificación del cumplimiento del objeto y de las obligaciones del contrato y se determinaron, entonces unos pendientes a cargo del contratista.

Los pendientes fueron derivados de la obligación de reversión que la UAESP consideró tenía LIME S.A. ESP, tanto de los vehículos afectos a la prestación del servicio, como de las bases de datos, el software y las licencias directamente referidos a la información comercial, financiera y operativa del servicio de aseo. En efecto, frente a los primeros de ellos, en la resolución 221 en cita se indicó (transcripción literal):

“Uno de los elementos esenciales del contrato de concesión es el deber de reversión de los bienes directamente afectados al mismo, sin el cual, o no se produce efecto, o degenera en un contrato diferente. En efecto, una de las notas diferenciadoras del contrato de concesión, en relación a otros tipos contractuales esbozados por nuestro ordenamiento jurídico (por ejemplo, el de obra pública, arrendamiento, etc.), es que los activos que tengan relación indisoluble con el servicio prestado, deben ser transferidos a la entidad concedente (que es a su vez, garante de la prestación oportuna del servicio objeto del contrato), sin lugar a compensación económica alguna.

“Por lo tanto, los activos a revertir, por ser afectos al servicio, resultan indispensables para garantizar su prestación continua e ininterrumpida, una vez el contrato de concesión termine por vencimiento del plazo pactado.

“Es connatural a un contrato de concesión que con cargo a la tarifa que pagan los usuarios —que tienen la naturaleza de recurso públicos—, el concesionario financie todos los costos directos e indirectos que ocasiona la prestación del servicio público y obtenga la utilidad que le es lícito percibir. Y dentro de los referidos costos, se encuentra la amortización de los bienes destinados a prestar el servicio, por lo que una vez cumplido el plazo de la concesión y percibidos los ingresos cedidos al concesionario, los referidos bienes deben transferirse a la entidad concedente sin lugar a compensación alguna, pues el valor de los mismos ha quedado recuperado con los ingresos de la concesión…

“(…)

“Por consiguiente, surge con nitidez que la UAESP no experimenta un incremento injustificado de su patrimonio al exigirle el cumplimiento del deber legal y contractual que se comenta y, bajo la misma línea, LIME S.A. ESP tampoco sufre una merma patrimonial por este concepto, pues los citados activos han sido repagados por los usuarios del servicio de aseo en la áreas de servicio exclusivo concesionadas”(26) (se resalta).

Así las cosas, se procedió a la valoración económica de ese pendiente:

“Valor del pendiente reversión de vehículo afectos a la prestación del servicio: en consecuencia, la valoración de esta actividad pendiente de LIME S.A. ESP es dieciséis mil ciento catorce millones ciento sesenta y seis mil ciento cincuenta y siete pesos ($ 16.114.166.157)(27) (negrillas fuera de texto).

La Sala encuentra que si bien el acto administrativo habla de una valoración económica de los pendientes, también se refirió a la cláusula de reversión ínsita en los contratos de concesión, para finalmente y con base en ella hacer una compensación económica de esa obligación.

En cuanto a la reversión y transferencia de las bases de datos, software y licencias directamente referidos a la información comercial, financiera y operativa del servicio de aseo, en la resolución 221 se consideró (se copia tal como obra en el original):

“8.8.2. Análisis sobre el cumplimiento de la obligación.

“En atención a la magnitud de la información procesada por LIME S.A. ESP y a la complejidad del software y aplicativos utilizados para su gestión, la reversión y transferencia de la misma debió cumplirse por etapas.

“Así, como quedó expuesta supra, el 23 de abril de 2012 se llevó a cabo la diligencia de reversión por parte de LIME S.A. ESP en favor de la UAESP, únicamente de la información técnico operativa y de PQR’s contenida en el Formato Único de Inventario Documental (FUID) presentado por el concesionario a la entidad…

“(…)

“Sin embargo, LIME S.A. ESP no se avino al cumplimiento cabal de lo pactado en la cláusula 17 del contrato y de los previsto en el numeral 3.3.3 de la Resolución 113 de 2003, en punto a la reversión y transferencia de las bases de datos, software y licencias directamente referidos a la información comercial, financiera y operativa del servicio de aseo.

“(…)

“Por consiguiente, corresponde ordenar a la sociedad LIME S.A. ESP dar cumplimiento estricto a lo pactado en la cláusula 17 del contrato y a lo establecido en la Resolución 113 de 2003, conforme a los lineamientos señalados en el siguiente numeral.

“8.2.3. Obligaciones post-contractuales a cargo del concesionario.

“En atención a las no conformidades detectadas por la UAESP, la sociedad LIME S.A. ESP deberá llevar a cabo las siguientes actividades:

“1. Completar la definición de los modelos de datos para los módulos reliquidaciones y PQR del sistema comercial, financiero y de PQR denominado SISPO.

2. Facilitar la instalación del software y de la base de datos del servidor, para el arranque y puesta en marcha del software SISPO.

3. Para permitir la verificación de los manuales funcionales para operar cada uno de los módulos de SISPO, se deberá suministrar asistencia técnica para instalar y configurar el sistema en servidores de la UAESP o de quien ésta designe.

4. Permitir la validación manual de seguridad, una vez se encuentre instalado el sistema de información.

5. Entregar el inventario de software y licenciamiento objeto del proceso de reversión.

6. Transferir las licencias de los productos del software, de mercado y pertenecientes a terceros, utilizados en el desarrollo y puesta en funcionamiento del sistema a la UAESP.

7. Entregar la documentación técnica y funcional actualizada de los sistemas relacionada con el análisis y diseño funcional.

8. Prestar asesoría y acompañamiento técnico para la instalación y configuración de los sistemas (base de datos y aplicativo) en los servidores de cómputo de la UAESP.

9. Prestar asistencia técnica para la puesta en funcionamiento de los sistemas (base de datos y aplicativo) y capacitación a los usuarios de la UAESP.

10. Transferir el código fuente de la base de datos y de aplicación, el software de instalación para el sistema comercial, financiero y de PQR (SISPO).

11. Transferir el código fuente de base de datos y de aplicación, así como el software de instalación y la documentación técnica y funcional requerida para la puesta en marcha del sistema técnico operativo empleado por el concesionario.

12. Ceder o adquirir en favor de la UAESP el licenciamiento que permita soportar, mantener o evolucionar (hacer desarrollo de software) de los sistemas de información ya mencionados.

13. Certificar los costos en que incurrió LIME S.A. ESP para el montaje y funcionamiento de (i) el sistema de información, aplicativos, bases de datos, software, plataforma y licencias de la información comercial y financiera y (ii) el sistema de información, aplicativos, bases de datos, software, plataforma y licencias de la información técnico-operativa.

“Las actividades mencionadas en el presente numeral deberán ser desarrolladas por LIME S.A. ESP a más tardar dentro de tardar dentro de un (1) mes calendario siguiente a la firmeza de la presente resolución, ante la oficina de tecnologías de la información y las comunicaciones de la UAESP, dependencia que recibirá, verificará, validará y analizará las entregas y acompañamientos que efectúe el concesionario”(28) (se resalta).

Del estudio que se realizó en el aparte de la resolución acabada de transcribir, se encuentra que se buscó definir el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista derivadas de la cláusula 17 del contrato, relacionada con la reversión de las bases de datos y del software del servicio de aseo, en la que se pactó:

“Cláusula 17.—Restitución de bienes y reversión de información.

A la terminación del contrato de concesión por cualquier causa todos los bienes que hayan sido entregados por el Distrito Capital al concesionario serán restituidos a éste, sin costo alguno, con todas las mejoras que le hubieren sido introducidas.

“Así mismo será objeto de reversión a la finalización del contrato por cualquier causa y sin costo alguno, la totalidad del software, incluida la base de datos desarrollada, con todas sus actualizaciones, modernizaciones y demás variaciones resultantes de un proceso permanente de adaptación y mejoramiento. Junto con la información se entregará toda la base documental que soporta la misma, debidamente catalogada y organizada, así como los programas (software) utilizados para el manejo de la base de datos, incluyendo las plataformas y los desarrollos realizados sobre ellas. El proceso de restitución y reversión se hará a la luz de los establecido en el reglamento comercial.

“Con este último propósito, el concesionario adoptará las medida que sean necesarias para que la licencias respectivas puedan transferirse a la UESP a la finalización del contrato, sin consto alguno para ésta”(29) (se resalta).

Finalmente, se ordenó dar cumplimiento a lo pactado en esta cláusula, para lo cual se establecieron unas obligaciones.

En efecto, la liquidación del contrato se ha entendido como un corte de cuentas entre las partes contratantes, es la etapa final del negocio jurídico donde se hace el balance económico, jurídico y técnico de lo ejecutado y se define el estado en que queda el contrato después de su ejecución o terminación por cualquier otra causa. En ese sentido se ha pronunciado esta Sección, así:

“La Jurisprudencia ha establecido que el alcance y sentido de la liquidación definitiva de un contrato es el de un verdadero balance o corte de cuentas, lo cual permite determinar si alguna de las partes de un contrato le debe algo a la otra u otras y de ser así, cuánto es el monto del valor adeudado”(30).

Adicionalmente, se destaca que el acto de liquidación unilateral del contrato tiene un contenido económico indiscutible, toda vez que compendia el finiquito de las cuentas del contrato a su terminación y establece el saldo final a pagar, a favor del contratista o a su cargo, según sea el caso. Lo anterior significa que, finamente, las diferencias que surgen sobre el estado de liquidación adoptado en el acto administrativo son de carácter económico.

En ese mismo sentido y de conformidad con la jurisprudencia citada previamente, el estudio que realizan los árbitros sobre el acto de liquidación en el que se incluye la reversión no es un estudio de legalidad, sino de los efectos económicos del mismo, sobre lo que los árbitros si tenían competencia, por lo que el cargo no prospera.

2.2. “Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”.

El cargo.

Lo sustento en los siguientes términos (se copia como obra en el original):

“En el caso en estudio es evidente que se trata de un laudo en conciencia, en la medida que el Tribunal de arbitramento aunque profirió una decisión con base en un régimen jurídico, habiendo hecho todo su análisis previo a su decisión concluyendo que el contrato de concesión celebrado entre las partes es un contrato de concesión propio del régimen general de contratación estatal, al momento de resolver lo hizo en forma contraria al régimen invocado y a la jurisprudencia sobre la materia.

“(…)

“Con base en los razonamientos personales de los árbitros plasmados en el laudo de la página 120 a 140, concluyeron que la naturaleza jurídica de la concesión era de servicios públicos por lo que la cláusula de reversión no era insita o de la naturaleza del contrato, sino accidental, es decir que podía pactarse, pero que como no se pactó en lo relativo a las pretensiones de la UAESP, en consecuencia habrían de negarse las contenidas en la demanda de reconvención y acceder a las de la demandante, como efectivamente lo hizo.

“(…)

“Como se observa, la norma es absolutamente clara en establecer que en los contratos de prestación de servicios públicos, que es la naturaleza que tiene la concesión objeto de litigio, es obligación pactar la cláusula de reversión y que si no se hiciere, se entendera pactada.

“No obstante, la decisión de los árbitros se profirió imponiendo su apreciación personal por encima de las pautas constitucionales y legales que definen la clausula de reversión en los contratos de concesión de prestación de servicios públicos …(31).

La oposición.

Puso de presente la contradicción en la que se incurría en este cargo, ya que el recurrente acepta que se falló de conformidad con el régimen jurídico aplicable, solo que, a su juicio (del recurrente), la decisión es contraria a ese régimen, es decir, acepta que el fallo fue en derecho.

Consideraciones de la Sala.

De conformidad con el artículo 1º de la Ley 1563 de 2012, el laudo puede ser en derecho, en equidad o técnico; sin embargo, tratándose de entidades estatales el laudo debe ser en derecho:

“ART. 1º—Definición, modalidades y principios. El arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice.

“El arbitraje se rige por los principios y reglas de imparcialidad, idoneidad, celeridad, igualdad, oralidad, publicidad y contradicción.

“El laudo arbitral es la sentencia que profiere el tribunal de arbitraje. El laudo puede ser en derecho, en equidad o técnico.

“En los tribunales en que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, si las controversias han surgido por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales, incluyendo las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales, el laudo deberá proferirse en derecho”.

La jurisprudencia de esta Sección del Consejo de Estado ha ilustrado, en múltiples pronunciamientos, las características que identifican el fallo dictado en conciencia y las del que se profiere en derecho; conforme a ellos, puede decirse que el laudo en conciencia está determinado por la conjunción de los siguientes supuestos: i) la ausencia en su contenido de normas de derecho positivo; ii) la libre apreciación del juez, tanto de los hechos como de las pruebas allegadas al expediente; iii) la íntima convicción del juez sobre lo justo o equitativo para tomar la decisión y iv) la equidad como único criterio para dirimir la controversia(32).

En el asunto sub lite, la censura contra el laudo impugnado reside, fundamentalmente, en que la decisión arbitral, si bien citó el régimen jurídico aplicable, no falló conforme al mismo, es decir, no comparte el recurrente la interpretación que realizó el tribunal de arbitramento de las normas que aplicó al caso concreto.

Así las cosas, de la forma como se sustentó este cargo no se encuentra un verdadero cargo de nulidad, pues no se refiere a la ausencia de las normas aplicables al caso que se estudió, ni a la libre apreciación del juez, mucho menos a la aplicación exclusiva de criterios de equidad para resolver el litigio, sino que su inconformidad se circunscribe a la decisión final que tomaron los árbitros, dada la interpretación que efectuaron sobre la cláusula de reversión, al no considerarla ínsita en el contrato, sino accesoria, postulado que el recurrente no comparte.

Al respecto, cabe anotar que la jurisprudencia de la Sección Tercera de la Corporación(33) ha señalado que no basta la invocación de normas de derecho positivo para que el laudo pueda calificarse como proferido “en derecho”, sino que es necesario para ello que las normas que se invocan como fundamento de la decisión estén “conectadas”(34) con el problema que se resuelve por el Tribunal de Arbitramento, de modo que no debe tratarse de una simple anotación descontextualizada en relación con la secuencia que desarrolla el laudo para la resolución del caso, pues de esta manera el fallo tendría la apariencia de estar sustentado en el derecho positivo, a pesar de que las normas jurídicas invocadas no tengan relación alguna con el debate sustancial planteado.

En este caso, la Sala advierte que, tras una lectura detenida del laudo y contrario a lo que afirma la impugnante, es claro que aquél no puede calificarse como un laudo en conciencia, por cuanto el Tribunal de Arbitramento decidió la controversia con fundamento en el ordenamiento jurídico vigente, conforme a la interpretación razonada de las normas positivas y a la prueba que consideró pertinente para llegar a la conclusión plasmada en la parte resolutiva de la providencia.

Examinada esta última, encuentra la Sala que, en las consideraciones, los árbitros se pronunciaron, en primer lugar, sobre la competencia que les asistía para conocer del asunto sometido a su consideración y a la integración del contradictorio, aspectos que, en todo caso, habían sido decididos en el trámite de la demanda arbitral, pero que fueron reiterados en el laudo. Posteriormente, estudiaron, la legitimación del Distrito Capital, resolvieron la objeción por error grave formulada contra el dictamen pericial rendido dentro del trámite, se estudió lo relacionado con la libertad de empresa en el régimen del servicio público domiciliario de aseo (para lo cual se tomaron en cuenta C.N., art. 365, L. 142/94 y L. 689/2001), se analizó lo concerniente a las áreas de servicio exclusivo para la prestación del servicio público domiciliario de aseo, para lo cual, adicionalmente se tuvo en cuenta la Ley 632 de 2000.

En el caso concreto se estudió lo concerniente a la naturaleza jurídica y al régimen de derecho aplicable al contrato de concesión 054 de 2003, para lo cual se tomó en cuenta las diversas modalidades de esa clase de contratos y la cláusula de reversión, estudio que se fundamentó en la Ley 80 de 1993 y en pautas jurisprudenciales tanto de esta Corporación, como de la Corte Constitucional, para concluir que en el contrato que se sometió a consideración de los árbitros la cláusula de reversión era accesoria y solo se debían revertir los bienes que se hubieran pactado en el contrato.

Lo expuesto permite constatar que la ilación de la providencia cuestionada estuvo ligada tanto a la interpretación de las leyes citadas, como al material probatorio recaudado, por lo que no se puede hablar de un fallo en conciencia, pues sólo cuando el árbitro deja de lado en forma ostensible el marco jurídico que debe acatar para resolver el litigio, para basarse exclusivamente en lo que le dicta su fuero íntimo o en la equidad, puede hablarse de la existencia de un fallo en conciencia.

En consecuencia, se puede afirmar que la decisión fue adoptada en derecho, pues no se limitó a consignar citas normativas y jurisprudenciales desconectadas de los temas objeto de la litis, sino que, por el contrario, la decisión estuvo fundada en un marco eminentemente jurídico-normativo aplicable al caso y no fue el resultado de la libre apreciación de los árbitros o de su leal saber y entender —ex aequo et bono(35), pues, además, se valoraron los medios probatorios que se consideraron relevantes para el caso y se realizó el análisis e interpretación del contrato y de las pretensiones que se sometieron a su consideración. Cosa diferente es que el convocante no esté de acuerdo con la forma en que se resolvieron las pretensiones, ni con las consideraciones que le dieron sustento a la decisión, por lo que ahora pretende reabrir tanto el debate probatorio, como el jurídico, sobre el asunto que fue sometido a competencia de los árbitros.

En efecto, la argumentación del recurrente denota que, en realidad, él no está de acuerdo con el alcance que se le dio al régimen jurídico citado en el laudo atacado, es decir, con la interpretación de las normas que se aplicaron al resolver las pretensiones, aspecto que no resulta procedente debatir en el recurso de anulación del laudo arbitral, por no constituir esta una instancia adicional, pues la argumentación del recurrente no se enmarca dentro de la causal de nulidad esgrimida contra el laudo arbitral, sino que constituye un fundamento de reproche frente al mismo.

Así las cosas, debe recordarse que la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación(36) ha precisado que el recurso de anulación: (i) es de carácter excepcional, restrictivo, extraordinario y, por consiguiente, no constituye una instancia adicional al proceso arbitral, (ii) se orienta a cuestionar la decisión arbitral por errores in procedendo, (iii) no permite atacar el laudo por cuestiones de mérito o de fondo (errores in judicando), puesto que el juez de anulación no es superior funcional del Tribunal de Arbitramento, iv) excepcionalmente, permite al juez de la anulación corregir o adicionar el laudo, si prospera la causal de incongruencia, al no haberse decidido sobre cuestiones sometidas al conocimiento de los árbitros, o por haberse pronunciado éstos sobre aspectos no sujetos a su decisión, o por haberse concedido más de lo pedido, v) está gobernado por el “principio dispositivo”, de modo que es el recurrente quien delimita, con la formulación y sustentación del recurso, el objeto que con él se persigue y ello, obviamente, dentro de las precisas y taxativas causales que la ley consagra, de modo que al juez no le es dable interpretar lo expresado por el recurrente para entender o deducir la causal invocada y, menos aún, pronunciarse sobre aspectos no contenidos en la formulación y sustentación del correspondiente recurso extraordinario.

En síntesis, el cargo se estima infundado y en tal sentido se pronunciará la Sala en la parte resolutiva de esta providencia.

2.3. “Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decido sobre las cuestiones sujetas al arbitramento”.

El cargo.

Indicó el recurrente que: i) el laudo recayó sobre aspectos no sujetos a decisión de los árbitros, ya que éstos no podían conocer de la cláusula de reversión, ni del acto que liquidó unilateralmente el contrato, ii) se decidió sobre aspectos no sujetos a arbitramento, como quiera que “no se trataba de un asunto transigible”, pues “desbordaba su competencia”, ya que no podían definir la naturaleza jurídica de la cláusula de reversión, el régimen jurídico aplicable al contrato, ni pronunciarse sobre la nulidad del acto de liquidación unilateral, por lo que también se incurrió en una decisión extra petita.

La oposición.

Se consideró que se trataba de una repetición de las causales ya citadas, por lo que se remitió a lo expuesto frente a cada una de ellas.

Consideraciones de la Sala.

Frente a la argumentación que sustenta esta causal, encuentra la Sala que, en efecto, el recurrente hace una reiteración de los argumentos esbozados para apoyar las otras causales alegadas, por lo que la Sala reitera las consideraciones que se expusieron al estudiarlas y, como no se agregan nuevos argumentos, se considera innecesario realizar consideraciones adicionales.

3. Condena en costas.

Se impondrá condena en costas al recurrente vencido, tal como lo dispone el artículo 43 de la Ley 1563 de 2012.

En la liquidación en costas se incluirá, por concepto de agencias en derecho, la suma equivalente a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la presente providencia, teniendo en cuenta las reglas previstas por el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el artículo 366 (num. 4º) del Código General del Proceso y las tarifas establecidas por el numeral 1.12.2.3 del Acuerdo 1887 de 2003, de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRASE INFUNDADO el recurso de anulación interpuesto por la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos —UAESP—, contra el laudo proferido el 14 de diciembre de 2015 por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las diferencias originadas con ocasión del contrato de concesión 054 de 2003, celebrado entre la mencionada entidad y LIME S.A. ESP, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. CONDÉNASE en costas al recurrente, esto es, a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos —UAESP—.

Liquídense por Secretaría de la Sección e inclúyase, por concepto de agencias en derecho, la suma equivalente a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la presente providencia.

3. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de Arbitramento, a través de su Secretaría.

Cópiese, notifíquese, cúmplase».

(7) “ART. 40.—Recurso extraordinario de anulación. Contra el laudo arbitral procede el recurso extraordinario de anulación, que deberá interponerse debidamente sustentado, ante el tribunal arbitral, con indicación de las causales invocadas, dentro de los treinta (30) días siguientes a su notificación o la de la providencia que resuelva sobre su aclaración, corrección o adición. Por secretaría del tribunal se correrá traslado a la otra parte por quince (15) días sin necesidad de auto que lo ordene. Vencido aquel, dentro de los cinco (5) días siguientes, el secretario del tribunal enviará los escritos presentados junto con el expediente a la autoridad judicial competente para conocer del recurso”.

(8) Acuerdo 257 de 2006 “Artículo 113. Transformación de la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos - UESP en la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos. Transformase la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos, la cual en adelante se denominará Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos, adscrita a la Secretaría Distrital del Hábitat…
“Articulo 116. Naturaleza, objeto y funciones básicas de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos. La Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos, (sic) está organizada como una Unidad Administrativa Especial del orden distrital del Sector Descentralizado por servicios, de carácter eminentemente técnico y especializado, con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal y con patrimonio propio, adscrita a la Secretaría Distrital del Hábitat”.

(9) Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, auto de 20 de agosto de 1998, exp. 14.202. Esta posición ha sido expuesta en otras providencias, entre las cuales se encuentran la sentencia de 20 de abril de 2005 (exp. 14519) y el auto de 7 de octubre de 2004 (exp. 2675).

(10) Según este artículo, son contratos estatales los celebrados por las entidades descritas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, el cual dispone:
“Para los solos efectos de esta ley:
“1. Se denominan entidades estatales:
“a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.
“b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos (…)”.

(11) “ART. 149.—Competencia del Consejo de Estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos:
“(…)
“7. Del recurso de anulación contra laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos celebrados por una entidad pública, por las causales y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia. Contra la sentencia que resuelva este recurso sólo procederá el recurso de revisión”.

(12) Folio 41, cdno. ppal. 4.

(13) Consejo de Estado, sentencia del 23 de febrero de 2000, exp. 16.394.

(14) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de junio de 2000, exp. 16.973.

(15) Ibídem.

(16) Ídem, en ese mismo sentido sentencia del 23 de febrero de 2000, exp. 16.394, entre otras.

(17) Ver, entre otras, las siguientes: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias del 23 de agosto de 2001 (exp. 19.090), del 47 de febrero de 2002 (exp. 21.704), del 27 de junio de 2002 (exp. 21.040), del 4 de julio de 2002 (exps. 22.195 y 21.217).

(18) Ver, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 4 de julio de 2002 (exp. 19.333), del 9 de octubre de 2003 (exp. 16.718), del 11 de marzo de 2004 (exp. 25.021) y del 10 de marzo de 2005 (exp. 27.946).

(19) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2005, exp. 25.489.

(20) Consejo de Estado, Sección Tercera, exp. 36.252.

(21) Ibídem.

(22) Ibídem.

(23) En ese sentido, esta Corporación consideró: “La Ley 1563 de 2012 consagró la competencia de los Tribunales de Arbitramento para dirimir las controversias referidas a la liquidación del contrato estatal, sin distinguir el tipo o contenido de la controversia, según se lee en el artículo primero, lo cual se une a que el acto de liquidación unilateral no se encuentra dentro de aquellos que la ley enumera bajo las cláusulas excepcionales contenidas en el numeral 2º del artículo 14 de la Ley 80 de 1993.
“Acerca de este punto considera la Sala que continúa siendo aplicable la jurisprudencia de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en el sentido de que los actos administrativos expedidos en ejercicio de las cláusulas excepcionales previstas en el numeral 2º del artículo 14 de la Ley 80 de 1993 son los únicos actos contractuales cuya anulación no puede ser declarada por la jurisdicción arbitral. En este orden de ideas, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, el Tribunal de Arbitramento sí tiene competencia para anular, total o parcialmente, el acto de liquidación unilateral del contrato, en la medida que sobre ello verse la controversia sometida a la jurisdicción arbitral.
“Ahora bien, en el caso concreto de la liquidación se debe tener en cuenta que el estatuto de arbitraje contenido en la Ley 1563 de 2012 otorgó competencia para conocer de las diferencias sobre asuntos de libre disposición y sin duda, las partidas financieras de la liquidación del contrato estatal son de aquellos asuntos, en cuanto pueden ser objeto de consenso, si se tiene en cuenta que precisamente el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 se refiere a la liquidación bilateral, como primera opción de liquidación del contrato estatal sometido a ella.
“Por ello, la Sala concluye que el Tribunal de Arbitramento sí tiene competencia para anular el acto administrativo de liquidación unilateral del contrato, con fundamento en la violación de la ley o del contrato, por ejemplo, por razón del desconocimiento de las sumas que han debido incluirse a favor del contratista, de acuerdo con el servicio prestado en la ejecución del respectivo contrato” (Sent. ago. 1º/2016, exp. 56.138).

(24) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, exp. 57.422, sentencia del 31 de octubre de 2016.

(25) Folio 307, cdno. pruebas 1, magnético.

(26) Folios 324 a 326, cdno. pruebas 1, medio magnético.

(27) Folio 335, cdno. pruebas 1, medio magnético.

(28) Folios 338 a 339, cdno. pruebas 1, medio magnético.

(29) Folios 21 y 22, cdno. pruebas 1, medio magnético.

(30) Consejo de Estado, Sección Tercera, exp. 14.854, sentencia del 29 de agosto de 2007.

(31) Folios 47 a 49, cdno. ppal. 4.

(32) Ver entre otros pronunciamientos: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias del 3 de abril de 1992, exp. 6695; del 14 de septiembre de 1995, exp. 10468; del 4 de mayo de 2000, exp. 16766; del 9 de agosto de 2001, exp. 19273; del 2 de octubre de 2003, exp. 24320; del 7 de junio de 2007, exp. 32.896; del 26 de marzo de 2008, exp. 34701; y del 13 de mayo de 2009, exp. 34525.

(33) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 7 de junio de 2007, exp. 32.896.

(34) Ibídem.

(35) Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 3 de abril de 1992, exp. 6695 y sentencia del 4 de mayo de 2000, exp. 16766.

(36) Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias del 15 de mayo de 1992, exp. 5.326; del 12 de noviembre de 1993, exp. 7.809; del 24 de octubre de 1996, exp. 11.632; del 16 de junio de 1994, exp. 6.751; del 18 de mayo de 2000, exp. 17.797; del 23 de agosto de 2001, exp. 19.090; del 28 de abril de 2005, exp. 25.811; del 4 de julio de 2002, exp. 21.217; del 20 de junio de 2002, exp. 19.488; del 4 de julio de 2002, exp. 22.012; del 1º de agosto de 2002, exp. 21.041; del 25 de noviembre de 2004, exp. 25.560; del 8 de junio de 2006, exp. 32.398; del 4 de diciembre de 2006, exp. 32.871.