Sentencia 2016-00065 de mayo 5 de 2016

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente:

Luis Rafael Vergara Quintero

Bogotá, D.C., cinco (5) de mayo de dos mil dieciséis (2016).

Rad.: 54001-23-33-000-2016-00065-01(AC)

Actor: Orfelina Calvo Puerto

Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional

CUESTIÓN PREVIA

Ab initio, aclárase que por error mecanográfico se señaló el nombre del accionado como Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, cuando el correcto es Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, según se desprende del escrito de tutela, razón por la que la Sala se referirá en adelante al accionante con este último nombre, y ordenará en la parte resolutiva de esta providencia que por secretaría general se proceda a realizar dicha corrección tanto en el acta de reparto como en la carátula del expediente.

Haciendo la aclaración del caso, la Sala procederá a decidir la impugnación formulada por la accionada área de sanidad del Departamento de Policía de Norte de Santander contra la sentencia de 25 de febrero de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander.

1. ANTECEDENTES

Cuenta que es esposa del Sargento Primero Pico Lozano Luis Alberto, en uso de buen retiro y por tanto, beneficiaria del Subsistema de Salud de la Policía Nacional desde hace más de 20 años, donde recibió todos los servicios médicos.

Refiere que desde hace más de 6 años fue diagnosticada con cáncer de mama y desde hace 3 años con una trombosis venosa profunda, cuyos tratamientos siempre han sido asumidos por la Policía Nacional. Agrega que actualmente está pendiente de una operación de hombro izquierdo por lesión del maguito rotador.

Expone que como consecuencia de un contrato de prestación de servicios a suscribir con la Alcaldía de Cúcuta, solicitó a la entidad territorial que su vinculación al sistema de salud de mantuviera en el régimen de excepción, a lo que la entidad accedió mediante Decreto 2553 de fecha 3 de diciembre de 2015, señalando que se podía cotizar al Fosyga y continuar con la EPS donde estaba recibiendo el servicio de salud.

Indica que el 4 de febrero de 2016 se dirigió a la seccional de sanidad Cúcuta a solicitar la certificación de afiliación para allegarla a la Alcaldía Municipal a fin de anexarla al contrato y proceder a su firma, pero que esta le fue negada por el funcionario bajo el argumento de que debía desafiliarse del régimen de excepción y cotizar al régimen general en salud.

Manifiesta que al ser muy importante firmar el contrato de prestación de servicios, procedió a desafiliarse del subsistema de salud de la Policía Nacional y a solicitar la afiliación a una EPS en régimen contributivo, lo cual le fue imposible en atención a su precario estado de salud.

Argumenta que es necesario para su vida que la Policía Nacional la vuelva afiliar al subsistema de salud a fin de que le siga prestando los servicios médicos que requiere para tratar sus padecimientos.

2. OBJETO DE TUTELA

Con fundamento en los hechos que preceden la señora Orfelina Calvo Puerto presenta como pretensiones las siguientes:

PRIMERO: Tutelar mis derechos fundamentales a la vida, la seguridad social, el mínimo vital y el derecho al trabajo.

SEGUNDO: Ordenar a la división de SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL, afiliarme nuevamente y continuar prestando sus servicios de salud y reactivar inmediatamente mi tratamiento.

TERCERO: Ordenar a SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL, expedirme la certificación de afiliada como beneficiaria para allegarla a la Alcaldía Municipal de San José de Cúcuta

CUARTO: Autorizar que pueda cotizar mi seguridad social directamente al FOSYGA y que siga vinculada a los servicios médicos de SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL.

QUINTO: Las demás medidas necesarias que el honorable despacho considere procedentes para garantizar mis derechos fundamentales”.

3. LA SENTENCIA IMPUGNADA

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander mediante providencia de 25 de febrero de 2016, amparó el derecho fundamental a la salud de la señora Orfelina Calvo Puerto y ordenó al área de sanidad de la Policía Nacional que a través del funcionario competente, garantice de manera inmediata que se mantenga su afiliación al subsistema de salud de la Policía Nacional, expidiéndole la certificación por ella requerida en tal sentido. De igual forma, dispuso que en caso de que la actora se encuentre en la obligación de cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, esto es, en la hipótesis de que se materialice la suscripción del contrato de prestación de servicios pretendido, se deberá inaplicar el inciso 5º del artículo 82 del Decreto 2353 de 2015, para en su lugar permitirle acogerse a la posibilidad contemplada en el inciso 4º de dicho precepto normativo para otros regímenes de excepción, esto es, permanecer afiliada al régimen de excepción, efectuando las cotizaciones correspondientes al Fosyga.

Señaló que dadas las especiales condiciones de salud de la tutelante, es sujeto de especial protección constitucional y en tal sentido, el actuar del área de sanidad de la Policía Nacional debió tener en cuenta tal situación y dar aplicación irrestricta a los postulados de eficiencia y continuidad tanto en su afiliación como en la prestación de los servicios.

Consideró que si bien es cierto la normatividad que regula las afiliaciones del Sistema General de Salud y el régimen de excepción de la Policía Nacional impiden que la señora Orfelina Calvo Puerto se vincule a este último en condición de cotizante, no por ello debió negársele —como lo afirma la actora y no fue refutado por la contraparte— la certificación pretendida en relación con la calidad de beneficiaria que ostentaba para el momento de la petición, ni tampoco debió ser retirada del régimen de excepción, puesto que aún no se ha materializado la posible vinculación contractual que le impondría el deber de cotizar al sistema de salud.

Advirtió que existió una trasgresión del derecho a la salud al coaccionársele implícitamente a solicitar el retiro del régimen excepcional de la Policía Nacional de forma previa a que se generase la obligación de efectuar cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social, sin darle posibilidad alguna de ejercer oposición.

Señaló que aunque el subsistema de salud de la Policía Nacional no permite la afiliación como cotizantes de personas ajenas a la institución policial, en el presente caso, en aplicación del principio de continuidad en el tratamiento médico de la enfermedad catastrófica que padece la actora, es procedente inaplicar por excepción de inconstitucionalidad el inciso 5º del artículo 82 del Decreto 2353 de 2015, permitiéndole acogerse a la posibilidad allí contemplada para otros regímenes de excepción, esto es, permanecer afiliada al mismo, efectuando las cotizaciones correspondientes al Fosyga.

4. LA IMPUGNACIÓN

El jefe de área de sanidad del Departamento de Policía de Norte de Santander, Teniente Coronel Juan José Palma Arias, señala que una vez revisada la base de datos de la entidad, la actora se encuentra actualmente afiliada al Subsistema de Salud de la Policía Nacional como beneficiaria de su cónyuge, el señor Sargento Primero Luis Alberto Pico Lozano, pensionado de la Policía Nacional.

Menciona que al ser la tutelante beneficiaria del Subsistema de Salud de la Policía Nacional, no puede aplicársele la normatividad contemplada para los cotizantes, sino que debe cumplir con los requisitos y deberes contemplados en los artículos 23, 24 y 25 del Decreto 1795 del 2000.

Argumenta que el Tribunal Administrativo de Santander omitió aplicar la normatividad vigente para el caso de los beneficiarios del subsistema de salud de la Policía Nacional, pues según el inciso 5º del artículo 82 del Decreto 2353 de 2015, cuando las normas que regulen el régimen especial no prevén la afiliación de cotizantes distintos a los de su régimen, el cónyuge o compañero permanente obligado a cotizar deberá afiliarse al régimen general de seguridad social en salud y los beneficiarios quedarán cubiertos por el régimen de excepción y si éste no prevé la afiliación del grupo familiar o la composición del núcleo familiar, el obligado a cotizar al sistema general y sus beneficiarios se afiliarán a este último.

Concluye que si la accionante llegare a firmar el contrato de trabajo, esta se encontraría obligada a cotizar al sistema general de seguridad social en salud como lo contempla la normatividad.

Para resolver, se

5. CONSIDERA

5.1. Competencia.

De conformidad con los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, el fallo podrá ser impugnado ante el superior jerárquico de quien lo expidió, razón por la cual, la Sala es competente para conocer del presente asunto.

5.2. Presentación del caso y delimitación del problema jurídico.

Acude la señora Orfelina Calvo Puerto al uso de la presente acción constitucional a fin de que le sean protegidos sus derechos fundamentales a la vida, la seguridad social, el mínimo vital y el trabajo, que considera vulnerados por el Área de Sanidad del Departamento de Policía de Norte de Santander, al no tomar en cuenta su condición de vulnerabilidad y especial protección constitucional originada por la enfermedad catastrófica que padece, para efecto de permitirle continuar con su afiliación en calidad de beneficiaria dentro del subsistema de salud de las Fuerzas Militares, pese a su obligación de cotizar en el Régimen General de Seguridad Social en Salud dada su vinculación laboral.

En consideración al estado de vulnerabilidad de la tutelante, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander amparó su derecho a la salud y ordenó mantener su afiliación en el Subsistema de Salud de la Policía Nacional en calidad de beneficiaria, expidiéndole la certificación por ella requerida y en caso de que suscribiera el contrato de prestación de servicios y por tanto se encontrara obligada a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se inaplique el inciso 5º del Artículo 82 del Decreto 2353 de 2015, para en su lugar permitirle acogerse a la posibilidad contemplada en el inciso 4 de dicho precepto normativo para otros regímenes de excepción, esto es, permanecer afiliada al régimen de excepción, efectuando las cotizaciones correspondientes al Fosyga.

Dicha decisión fue impugnada por el área de sanidad del Departamento de Policía de Norte de Santander, al argumentar que a la tutelante no le son aplicables las normas que rigen para cotizantes del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, dada su condición de beneficiaria, por lo que, si es su deseo permanecer en dicha condición, debe acogerse a lo señalado en los artículos 23, 24 y 25 del Decreto 1795 del 2000.

Bajo este contexto, la Sala extrae como problema jurídico a tratar, analizar si en el caso es procedente permitir a la actora su afiliación como beneficiaria en el Subsistema de Salud de la Policía Nacional, o régimen de excepción, atendiendo su condición de vulnerabilidad y especial protección constitucional originada por la enfermedad catastrófica que padece, pese a su obligación de cotizar en el Régimen General de Seguridad Social en Salud dada su vinculación laboral.

5.3. Análisis del caso.

El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 dispone que el Sistema General de Seguridad Social en Salud no se aplica a regímenes exceptuados, entre estos, a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional.

“ART. 279.—Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas”. (Subrayado de la Sala).

El Decreto 1795 de 2000, mediante el cual el Gobierno Nacional reglamentó el Sistema General de Salud para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, indica en los artículos 23 y 24, para lo que interesa al caso, quienes son afiliados y beneficiarios del régimen de excepción, así:

“ART. 23.—Afiliados. Existen dos (2) clases de afiliados al SSMP: a) Los afiliados sometidos al régimen de cotización: 1. Los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo. 2. Los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en goce de asignación de retiro o pensión. (...)”.

ART. 24.—Beneficiarios. Para los afiliados enunciados en el literal a) del artículo 23, serán beneficiarios los siguientes:

a) El cónyuge o el compañero o la compañera permanente del afiliado (...).

PAR. 4º—No se admitirá como beneficiarios del SSMP a los cotizantes de cualquier otro régimen de salud (...). (Subrayado de la Sala).

El Gobierno Nacional ejerciendo su facultad reglamentaria y a efecto de promover y controlar la afiliación y el pago de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, expidió diferente normatividad tendiente a regular y evitar situaciones propias de multiafiliación entre el régimen general y los regímenes especiales.

Así, en el artículo 14 del Decreto 1703 de 2002(1), modificado por el artículo 1º del Decreto Nacional 057 de 2015(2), se indica:

ART. 14.—Las personas que se encuentren excepcionadas por ley para pertenecer al Sistema General de Seguridad Social en Salud, de conformidad con lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no podrán estar afiliados simultáneamente a un régimen especial o de excepción y al Sistema General de Seguridad Social en Salud como cotizantes o beneficiarios, o utilizar paralelamente los servicios de salud en ambos regímenes.

Cuando la persona afiliada como cotizante a un régimen especial o de excepción o su cónyuge, compañero o compañera permanente, tenga una relación laboral o ingresos adicionales sobre los cuales esté obligado a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), el aportante deberá efectuar la respectiva cotización al Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga). Los servicios asistenciales serán prestados exclusivamente a través del Régimen Especial o de Excepción y, las prestaciones económicas a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud serán cubiertas por el Fosyga en proporción al ingreso base de cotización sobre el cual se realizaron los respectivos aportes. Para tal efecto el empleador hará los trámites respectivos.

Si el régimen especial o de excepción no contempla la posibilidad de afiliar cotizantes distintos a los de su propio régimen, el cónyuge del cotizante deberá permanecer obligatoriamente en el régimen contributivo y los beneficiarios quedarán cubiertos por el régimen especial o de excepción. Igualmente, si no prevé la cobertura del grupo familiar, el cónyuge cotizante con sus beneficiarios permanecerán en el Sistema General de Seguridad Social en Salud (...)”. (Subrayado de la Sala).

De igual forma, en el Decreto 2353 de 3 de diciembre de 2015(3), señala respecto de los regímenes exceptuados o especiales y la afiliación al sistema general de seguridad social en salud, lo siguiente:

ART. 82.Regímenes exceptuados o especiales y afiliación al sistema general de seguridad social en salud. Las condiciones de pertenencia a un régimen exceptuado o especial prevalecen sobre las de pertenencia al régimen contributivo y deberá afiliarse a los primeros. En consecuencia, no podrán estar afiliados simultáneamente a un régimen exceptuado o especial y al sistema general de seguridad social en salud como cotizantes o beneficiarios, o utilizar los servicios de salud en ambos regímenes.

Los miembros del núcleo familiar de las personas cotizantes que pertenecen a alguno de los regímenes exceptuados o especiales deberán pertenecer al respectivo régimen exceptuado o especial, salvo que las disposiciones legales que los regulan dispongan lo contrario.

Los regímenes exceptuados o especiales establecidos legalmente tendrán la obligación de reportar al sistema de afiliación transaccional la información de identificación y estado de afiliación de su población afiliada.

Cuando la persona afiliada como cotizante a un régimen exceptuado o especial o su cónyuge, compañero o compañera permanente tenga una relación laboral o ingresos adicionales sobre los cuales esté obligado a cotizar al sistema general de seguridad social en salud deberá efectuar la respectiva cotización al Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga) o quien haga sus veces. Los servicios de salud serán prestados, exclusivamente a través del régimen exceptuado o especial y podrá recibir las prestaciones económicas que reconoce el sistema general de seguridad social en salud en proporción al ingreso base de cotización por el que efectuó los aportes al sistema. Para tal efecto, el aportante tramitará su pago ante el Fosyga o quien haga sus veces.

Cuando las disposiciones legales que regulan el régimen exceptuado o especial no prevean la afiliación de cotizantes distintos a los de su propio régimen, el cónyuge, compañera o compañero permanente, incluyendo las parejas del mismo sexo, obligado a cotizar deberá afiliarse en el sistema general de seguridad social en salud y los beneficiarios quedarán cubiertos por el régimen de excepción o especial. Si el régimen de excepción o especial no prevé la afiliación del grupo familiar o la composición del núcleo familiar según lo previsto en el presente decreto, el obligado a cotizar al sistema general de seguridad social en salud y sus beneficiarios se afiliarán a este último. (Subrayado de la Sala).

Se observa de las normativas trascritas, que estas son claras en señalar que en tratándose de personas beneficiarias del régimen de excepción, obligadas a cotizar al régimen general en salud, solamente les es posible cotizar al Fosyga y seguir recibiendo los servicios médicos en el régimen exceptuado, siempre y cuando las normas que regulen el régimen de excepción así lo permitan, situación que no ocurre en el caso, pues el Decreto 1795 de 2000, no permite la afiliación de cotizantes distintos a los allí señalados.

No obstante, aun cuando es claro que el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, no permite la afiliación de beneficiarios obligados a cotizar al Régimen General de Seguridad Social en Salud, en el sub examine se encuentra un plus adicional que hace referencia a la apremiante situación de la tutelante originada por las enfermedades sufridas, que involucran directamente la intervención del Estado en el asunto.

Según se extrae de la historia Clínica de la señora Orfelina Calvo, ésta cuenta actualmente con 56 años de edad y desde el año 2009 ha venido siendo tratada por el subsistema de salud de la Policía Nacional, por el diagnostico de “tumor maligno de la mama - Parte no especificada” (fls. 4-58) y desde el año 2012, por una “lesión de manguito de rotadores hombro izquierdo”, con fundamento en lo cual en noviembre de 2015 su ortopedista solicitó autorización para valoración por cirugía artroscópica (fl. 59).

Bien lo aduce la tutelante cuando indica que en atención a su antecedente en salud le es prácticamente imposible que una EPS del régimen contributivo reciba su afiliación, teniendo en cuenta que esta tendría que empezar a cubrir enfermedades de alto costo —aun cuando por obligación legal están obligadas a afiliar a cualquier persona que así lo solicite sin importar su antecedentes de salud(4)—; por lo que de manera evidente, no se está hablando de un simple caso en donde se debe aplicar la normativa que regula estas situaciones, sino que por el contrario, se antepone un criterio de protección constitucional en procura de sus derechos a vida, la salud y la dignidad humana, pilares fundantes del estado social de derecho.

Si bien es cierto el Decreto 2353 de 3 de diciembre de 2015, determina que las EPS tienen prohibido negar la inscripción de personas por su estado previo, actual o potencial de salud, lo cierto es que el cambio de EPS generaría para la tutelante, el inicio de un tratamiento médico y el sometimiento a nuevos exámenes diagnósticos para tratar su patología, el cual a la terminación del contrato de prestación de servicios vendría a suspenderse, debiendo ingresar nuevamente como beneficiaria y usuaria del subsistema de salud de la Policía Nacional, generando conmoción y alteración en los tratamientos a seguir.

Es evidente que en el caso no se está hablando de un simple servicio de salud, sino de la continuación de estrictos tratamientos y procedimientos a seguir por la señora Orfelina Calvo Puerto, para efecto de tratar la afección por esta padecida, considerada por la doctrina y jurisprudencia constitucional como catastrófica, por lo que, como bien lo señaló el tribunal de instancia, es del caso inaplicar la norma que prohíbe mantenerse afiliada en el régimen de excepción, para que en su lugar, se mantenga su afiliación, efectuando las cotizaciones correspondientes al Fosyga.

En tal sentido, la Sala confirmará lo decidido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que amparó el derecho fundamental a la salud de la tutelante y ordenó al área de sanidad de la Policía Nacional para que a través del funcionario competente, garantice de manera inmediata su afiliación al Subsistema de Salud de la Policía Nacional, y en caso de que se encuentre en la obligación de cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se deberá inaplicar el inciso 5º del artículo 82 del Decreto 2353 de 2015, para en su lugar permitirle acogerse a la posibilidad contemplada en el inciso 4o de dicho precepto normativo para otros regímenes de excepción, esto es, permanecer afiliada al régimen de excepción, efectuando las cotizaciones correspondientes al Fosyga.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

5(sic). FALLA

CONFÍRMASE la sentencia impugnada proferida el 25 de febrero de 2016, por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander.

Por secretaría general procédase a realizar la corrección del nombre del accionado por el de Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, tanto en el acta de reparto como en la carátula del expediente.

Dentro de los 10 días siguientes a su ejecutoria, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

Consejeros: William Hernández Gómez—Gabriel Valbuena Hernández—Luis Rafael Vergara Quintero.

1 “Por el cual se adoptan medidas para promover y controlar la afiliación y el pago de aportes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud”.

2 “Por el cual se modifica el artículo 14 del Decreto número 1703 de 2002”.

3 “Por el cual se unifican y actualizan las reglas de afiliación al sistema general de seguridad social en salud, se crea el sistema de afiliación transaccional y se definen los instrumentos para garantizar la continuidad en la afiliación y el goce efectivo del derecho a la salud”.

4 Decreto 2353 de 3 de diciembre de 2015.