Sentencia 2016-00067 de marzo 15 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 08001-23-33-000-2016-00067-01

Actor: María Concepción Marimón de Iglesia

Demandado: Ediles de la Junta Administradora Local Sur Oriente D.E.I.P. de Barranquilla - Período 2016-2019

Asunto: Nulidad Electoral - Fallo de Segunda Instancia

Consejero Ponente:

Dr. Alberto Yepes Barreiro

Bogotá, D.C., quince de marzo de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

2.1. Competencia.

En los términos de los artículos 125, 150, 152.8 y 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandante contra la sentencia dictada el 26 de julio de 2017 por la Sala Oral de Decisión, Sección B, del Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió a las pretensiones de la demanda, y por consiguiente, declaró la nulidad del acto acusado en lo que atañe a la elección de la demandada.

Lo anterior teniendo en cuenta que según el artículo 152.8 Ibídem los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de la nulidad “(…) del acto de elección de (…) miembros de corporaciones públicas de los municipios y distritos (…) que sean capital de departamento (…)”.

2.2. Acto demandado.

Corresponde al acto electoral contenido en el formulario E-26 JAL, únicamente, en lo relativo a la declaratoria de elección de Madelem del Carmen Polo Manga, como edil por el partido Cambio Radical.

La demandante también solicitó la nulidad de: (i) la Resolución 84 del 14 de noviembre de 2015, expedida por la Comisión Escrutadora Distrital de Barranquilla y (ii) la Resolución 65 del 19 de noviembre del 2015, expedida por la Comisión Escrutadora Departamental del Atlántico, que confirmó la primera.

2.3. Problema jurídico.

La Sección determinará si conforme al recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandada, la Sala Oral de Decisión, Sección B, del Tribunal Administrativo del Atlántico erró al acceder a las pretensiones de la demanda de nulidad electoral de la referencia.

Para ello, se determinará si, como lo afirma la apelante, el Tribunal se equivocó al establecer que las diferencias E-14 Vs. E-24 no estaban justificadas, ya que a dicha conclusión solo podía llegarse, una vez verificada el acta general de escrutinios de la comisión escrutadora auxiliar.

En este contexto, la Sala pone de presente que la decisión anulatoria, por falsa motivación, de: (i) la Resolución 84 del 14 de noviembre de 2015, expedida por la comisión escrutadora distrital de Barranquilla y (ii) la Resolución 65 del 19 de noviembre del 2015, expedida por la comisión escrutadora departamental del Atlántico, no fue objeto de apelación y, por tanto, ninguna consideración se hará sobre este particular.

2.4. Caso concreto.

Téngase en cuenta que el Tribunal, para lo que interesa al objeto del debate que ocupa la atención de la Sala, concluyó en la providencia objeto de alzada: de un lado, que del estudio comparativo de los registros E-14 y E-24 se pudo establecer que a la demandada le fueron adicionados 164 votos, y, de otro, que dicha diferencia no obedeció a corrección de errores aritméticos o a recuento de votación alguna, eventos que, de haber ocurrido, debieron quedar consignados en el acta general de escrutinio, lo que no ocurrió.

El reproche de la apelación se restringe a un aspecto probatorio: el relativo a la adecuada forma de verificación, no de las diferencias E-14 vs. E-24, sino de su justificación o injustificación.

Nótese como la apelante no pone en entredicho la existencia misma de las diferencias entre los guarismos, sino que lo que reprocha es la conclusión del Tribunal del Atlántico que las calificó de injustificadas, en ese sentido sostuvo que la única forma válida para concluir que las diferencias no tenían explicación, implicaba la revisión del acta general de escrutinios de la zona 16 de Barranquilla.

Pese a lo anterior, para la apelante, el juez electoral de primera instancia buscó una explicación para las diferencias, no en el acta general de escrutinios de la comisión auxiliar, sino en el documento homólogo de la comisión escrutadora distrital, que no era el idóneo.

Por su parte, tanto la actora como el Ministerio Público han solicitado la confirmación de la sentencia de primera instancia.

Para la demandante, el argumento central de la apelación debía ser, desde el punto de vista probatorio, un aspecto propio de la contestación de la demanda y no del recurso de alzada.

La vista Fiscal indicó que, si bien era cierto habría sido ideal contar con el acta general de escrutinios de la comisión auxiliar, que, en efecto, no obra en el expediente, debía tenerse en cuenta que el documento proferido por la comisión escrutadora distrital hizo, un recuento pormenorizado de las reclamaciones y solicitudes elevadas en Barranquilla, sin que nada se dijese en dicho documento para justificar las diferencias, lo que llevaba razonablemente a concluir que el incremento de votos no tenía una real explicación.

La Sala anticipa que la sentencia de primera instancia será confirmada.

En cuanto al argumento del Ministerio Público se tiene que el acta a la que hizo referencia no era la general de escrutinio departamental, sino la distrital, lo que pasó es que la delegación departamental del Atlántico fue la encargada de remitir los documentos y aquello pudo haber generado la confusión.

Ahora, revisada el acta general de escrutinios distrital, se observa que si bien ahí se hace un resumen detallado de las modificaciones en las mesas, se trata de las variaciones efectuadas por la misma comisión distrital y no por las auxiliares.

El argumento que sustenta el recurso de apelación, en cuanto al documento conducente para verificar las diferencias de guarismos, es acertado. En efecto, era necesario consultar el acta general de escrutinios de la zona 16 de Barranquilla.

Ahora, como el documento pertinente no fue aportado por las partes, se imponía, por el Tribunal a quo, su incorporación al expediente, ya que aquel constituye parte de los antecedentes del acto acusado, y sin él, no resultaba posible resolver con grado de certeza sobre las razones y fundamentos de la demanda.

La falencia del juez electoral de primera instancia fue corregida por esta Sala de Sección mediante el auto de mejor proveer dictado el pasado 1º de marzo de 2018.

Dicha providencia, que se profirió con la finalidad de conocer “la verdad electoral”, incorporó al expediente el acta general de escrutinios de la zona 16 de Barranquilla garantizando el debido proceso de las partes. Además, como se expuso en el segmento 1.9 de esta sentencia, en el auto se dispuso un traslado oficial a los sujetos procesales del documento incorporado.

Revisado el documento público, y completo, contentivo del acta general de escrutinios de la comisión escrutadora auxiliar(12), la Sección Quinta del Consejo de Estado ha podido constatar de los 164 votos que el Tribunal encontró injustificados, 58 de ellos sí tienen justificación. No ocurre lo mismo con los demás —106 votos—.

Lo anterior obedece a la modificación de las mesas 3 y 25 que efectuó la comisión escrutadora zonal(13). Así, en la mesa 3 se le sumaron 28 votos a la edil Polo Manga. Por su parte, en la mesa 25 se le aumentaron 30.

En suma, los votos injustificados no ascienden a los 164 que indicó el Tribunal, sino que son tan solo 106. Sin embargo, estas diferencias que, ahora sí, pueden afirmarse están injustificadas, son suficientes para confirmar la decisión del Tribunal.

En efecto, ante esta nueva realidad la edil Polo Manga quedaría con un total de 951 votos a favor, mientras que el candidato William Enrique Pertúz Mármol, obtuvo 999. Veamos:

CódigoNombre del candidatoVotaciónVotos modificadosNueva votación
004-000Partido Cambio Radical(14)947--
004-081Esmirna Eleida Molina Arrieta1.920-1.920
004-082William Enrique Pertúz Mármol999-999
004-083María Concepción Marimón de Iglesia906-908
004-084Franklin Cassis Páez513-513
004-085Yariel Antonio González Gutiérrez716-716
004-086Ángela Encarnación Peña Buendía654-654
004-087Arnulfo Alfonso Larios Paternina992-992
004-088Dilma Jiménez Ariza802-802
004-089Mónica del Carmen González Alcázar434-434
004-90Madelem del Carmen Polo Manga1.057106951
004-91Álvaro de Jesús Prado Torres499-499
004-92Gerson Manuel Gómez Cely573-573
004-93Martín Rafael Núñez Díaz458-458
004-94Katherine Liliana López Díaz665-665
004-95Carlos Alberto Suárez Durán726-726

Finalmente, es de anotar que aunque las mesas 12 y 28 presentan observación en el acta de escrutinio(15), ese hecho no modifica la conclusión antes anotada, pues pese a la aclaración realizada por la comisión escrutadora auxiliar los resultados se mantienen, ya que no se justificó alguna diferencia entre los formularios.

En efecto, respecto a la mesa 28 el Tribunal encontró una diferencia de 0, en otras palabras, no halló divergencia alguna entre los formularios E-14 y E-24 (Véase el cuadro resumen del segmento 1.5 de esta providencia).

Lo propio sucede en relación con la mesa 12, pues pese a que el Tribunal sí encontró una diferencia de 1 voto - que vale la pena decirlo, en nada cambia este panorama, dicha diferencia no se justifica con la observación que se hace en el acta general de escrutinios auxiliar, puesto que si bien se deja constancia de que en un momento inicial el E-14 trocó la votación de dos candidatos a la JAL por Cambio Radical —entre ellos la demandada—, también se pone de presente que dicha confusión fue corregida en tiempo tal y como se desprende del análisis del E-14 de dicha mesa obrante a folio 593 del expediente.

Lo anterior es suficiente para mantener la decisión apelada, aunque por los argumentos acá expuestos, y así se hará en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

III. Falla

1. Confirmar la sentencia dictada el 26 de julio de 2017 por la Sala Oral de Decisión, Sección B, del Tribunal Administrativo del Atlántico.

2. DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».

(12) El acta aparece completa en:
https://elecciones.registraduria.gov.co//esc_elec_2015/docs_divulgacion/03/001/XXX/AGE/AGE_XXX_3_03_001_XXX_XX_XX_XXX_X_023.pdf

(13) Visibles a folios 37 y 38 del acta general de escrutinios de la comisión auxiliar.

(14) De acuerdo al artículo 262 de Constitución Política, en el caso de listas con voto preferente, como sucede en este caso, el número de votos a favor del partido o movimiento político que no hayan sido atribuidos a ningún candidato en particular, se contabilizarán exclusivamente a favor de la respectiva lista, para efectos de la aplicación de las normas sobre el umbral y la cifra repartidora.

(15) Folios 26 y 40 de dicho documento.