SENTENCIA 2016-00068 DE NOVIEMBRE 24 DE 2016

 

Sentencia 2016-00068 de noviembre 24 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 54001 2333 000 2016 00068 01 (PI)

Consejero Ponente:

Dr. Guillermo Vargas Ayala

Demandante: Emilse Gamboa Mogollón

Demandado: César Arbey Torres Bautista

Referencia: Apelación sentencia pérdida de investidura de Concejales. Análisis causal contenida numeral 4º artículo 48 de la Ley 617 de 2000.

Bogotá, D. C., veinticuatro de noviembre de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «VI. Consideraciones

6.1. Competencia.

La Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer de las apelaciones de las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de Concejales, de una parte, en virtud del artículo 48 parágrafo 2º de la Ley 617 de 2000, que estableció la segunda instancia para estos procesos y, de otra, por decisión adoptada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 25 de enero de 2005, que la adscribió a esta Sección.

6.2. Marco constitucional y legal de la indebida destinación de dineros de dineros públicos como causal de pérdida de investidura de los concejales.

La Sala estima pertinente para el presente caso reseñar el marco constitucional y legal de la pérdida de investidura de los Concejales, así:

“[...] Constitución Política

Artículo 312 [...]

La ley determinará las calidades, inhabilidades e incompatibilidades de los concejales [...]”.

“[...] LEY 136 DE 1994

Artículo 55. Pérdida de la investidura de concejal. Los concejales perderán su investidura: [...]

3. Por indebida destinación de dineros públicos. [...]”

“[...] LEY 617 DE 2000

Artículo 48. Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: [...]

4. Por indebida destinación de dineros públicos. [...]”.

6.3. El caso concreto.

Está demostrada la calidad de Concejal del Municipio de San José de Cúcuta, ostentada por el ciudadano César Gamboa Mogollón, para el período 2012-2015 (fls. 58-59).

Se imputa al concejal la causal de pérdida de investidura establecida en el artículo 48 numeral 4º de la Ley 617 de 2000, del siguiente tenor:

“Artículo 48. Pérdida de Investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:

[…]

4. Por indebida destinación de dineros públicos.

[…]”.

Como la causal de indebida destinación de dineros públicos no se encuentra definida en la Constitución ni en las normas legales que regulan el ejercicio de la acción de pérdida de investidura, resulta pertinente consignar el sentido y alcance con que esta corporación le ha definido. En efecto, en sentencia de 3 de octubre de 2000(1) la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo a este respecto precisó:

“[...]

La causal de indebida destinación de dineros públicos se configura cuando el congresista destina los dineros públicos a unas finalidades y cometidos estatales distintos a los establecidos en la Constitución, en la ley o en los reglamentos, como ocurre en los siguientes casos:

a) Cuando destina los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados;

b) Cuando los destina a objetos, actividades o propósitos autorizados pero diferentes a los cuales esos dineros se encuentran asignados;

c) Cuando aplica los dineros a objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la Constitución, la ley o el reglamento.

d) Cuando esa aplicación se da para materias innecesarias o injustificadas.

e) Cuando la destinación tiene la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros.

f) Cuando la destinación tiene la finalidad de derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o en el de terceros.

[...]” (negrilla fuera de texto).

De tal pronunciamiento se extrae que dos de los eventos en que se configura dicha causal es la aplicación de los dineros a objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la Constitución, la ley o el reglamento, o cuando la destinación tiene la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros.

La demanda plantea que el concejal César Arbey Torres Bautista está incurso en la causal de pérdida de investidura, por haber participado y votado en la expedición del Acuerdo 023 de 11 de mayo de 2012, “por medio del cual se modifican los artículos 15 y artículo 151 del Acuerdo 040 del 29 de diciembre de 2010”, el cual fue declarado nulo parcialmente por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander mediante sentencia de 28 de agosto de 2014, al considerar que el artículo 1º de la Ley 1386 de 2010 prohíbe expresamente a las entidades territoriales la delegación en un tercero de la administración de los tributos y, por otra parte, el artículo 6º, numeral 6º, de la Resolución 122 de 2011 de la CREG establece que la obligación de traslado de recursos, producto del impuesto de alumbrado público, se debe realizar a favor del municipio como responsable directo de la administración de tales recursos y no a terceros como es el caso del fideicomiso.

Se afirma en la demanda que el concejal demandado incurrió en indebida destinación de dineros públicos, al aprobar este Acuerdo 023, el cual fue declarado nulo parcialmente por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por contravenir el artículo 1º de la Ley 1386 de 2010 y 6 (numeral 6º) de la Resolución 122 de 2011 de la CREG.

El artículo 313 de la Constitución Política establece que a los concejos municipales les corresponde: “4. Votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y los gastos locales”.

Por su parte, el artículo 41, numeral 2º, de la Ley 136 de 1994 “por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios” prohíbe a los concejos, aplicar o destinar los bienes y rentas municipales a objetos distintos del servicio público. El artículo 41 de la Ley 136 de 1994 señala:

“ARTÍCULO 41. Prohibiciones. Es prohibido a los concejos:

1. Obligar a los habitantes, sean domiciliados o transeúntes a contribuir con dineros o servicios para fiestas o regocijos públicos.

2. Aplicar o destinar los bienes y rentas municipales a objetos distintos del servicio público.

3. Intervenir en asuntos que no sean de su competencia, por medio de acuerdos o de resoluciones.

4. Dar votos de aplauso o de censura a actos oficiales; pero podrán pedir la revocación de los que estimen; ilegales o inconvenientes, exponiendo los motivos en que se funden.

5. Privar a los vecinos de otros municipios de los derechos, garantías o protección de que disfruten los de su propio municipio.

6. Decretar actos de proscripción o persecución contra personas naturales o jurídicas.

7. Decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas.

8. Tomar parte en el trámite o decisión de asuntos que no son de su competencia” (negrilla fuera de texto)

En el asunto bajo examen, la actora acreditó la intervención del concejal demandado en la discusión y aprobación del Acuerdo No. 023 de 11 de mayo de 2012 (folio 50) “por medio del cual se modifican los artículos 15º y artículo 151 del Acuerdo 040 del 29 de diciembre de 2010”, pues según acta de Sesión Extraordinaria del 30 de abril de 2012, “el Concejo Municipal de San José de Cúcuta dio lectura y aprobó en segundo debate varios proyectos de acuerdo, entre ellos el proyecto No. 023 por medio del cual se modificaban los artículos 15 y 151 de Acuerdo No. 040 de 2010. Dicho proyecto fue aprobado con un total de 18 votos positivos” (fls. 12-48).

El artículo 2º del Acuerdo 023 de 11 de mayo de 2012 establece lo siguiente:

“ARTÍCULO SEGUNDO: El artículo 151 del Acuerdo 040 de 29 de diciembre de 2010, quedará de la siguiente manera:

ARTÍCULO 151. Liquidación, facturación y recaudo.

(…)

Responsables de la facturación y recaudo: Las empresas prestadoras del servicio de energía eléctrica domiciliaria establecidas en el municipio del San José de Cúcuta, que vendan el servicio de energía eléctrica, conforme a las normas legales y jurisprudenciales y con el objeto de evitar la evasión o elusión fiscal.

El impuesto de alumbrado público se facturará y recaudará conjunta y simultáneamente dentro de la factura del servicio de energía eléctrica, conforme a las normas legales y jurisprudenciales y con el objeto de evitar la evasión o elusión fiscal.

Traslado de los recursos: Las empresas prestadoras del servicio de energía eléctrica domiciliaria establecidas en el municipio de San José de Cúcuta, deberán trasladar exclusivamente a la cuenta bancaria del municipio de Cúcuta y/o a la cuenta bancaria del fideicomiso de la concesión de alumbrado público, los valores recaudados por concepto de impuesto de alumbrado público de cada periodo mensual, dentro de los siete (7) días del mes siguiente al periodo de recaudo.

La Secretaría de Despacho Dirección Hacienda desarrollará los mecanismos de fiscalización sobre todos los sujetos pasivos del impuesto de alumbrado público que reciban la prestación del servicio de energía eléctrica que se presta en esta jurisdicción por empresas nacionales o extrajeras que presten el servicio.

PARÁGRAFO PRIMERO: las empresas prestadoras de servicio de energía eléctrica domiciliara establecidas en el Municipio de San José de Cúcuta, que vendan el servicio de energía eléctrica, deberán suscribir, renovar y/o adecuar el contrato de servicios, con el municipio de San José, para garantizar la facturación, recaudo y traslado del impuesto de alumbrado público y garantizar la continuidad de la prestación del servicio.

PARÁGRAFO SEGUNDO: El impuesto de alumbrado público a cargo de sujetos pasivos establecidos en el parágrafo segundo del artículo 150 del presente estado, será facturado directamente por la secretaría de despacho Área Dirección de Hacienda, y recaudo exclusivamente a través de la cuenta bancaria del Municipio de Cúcuta y/o a la cuenta bancaria del fideicomiso de la concesión de alumbrado público.

(…)” (negrilla fuera de texto).

Igualmente obra la certificación expedida por el Secretario de Hacienda Municipal (fls. 52-53), en la que indica que “el procedimiento de recaudo del impuesto de alumbrado público en el municipio de San José de Cúcuta, se realiza conforme lo señala el artículo 2º del Acuerdo 023 de 2012, que modificó el artículo 151 del Acuerdo 040 de 2010”. En la certificación se observa el valor recaudado por el impuesto de alumbrado público durante los años 2011 a 2015 así:

Año Valor recaudado
2011 $11.892.002.887
2012 $11.030.045.222
2013 $23.150.368.310
2014 $14.169.837.147
2015 $22.352.127.701

Asimismo, obra copia del Contrato Interadministrativo Nº 007-2012 (fls. 113-119) suscrito el 1º de febrero de 2012 entre el municipio de San José de Cúcuta y Centrales Eléctricas de Norte de Santander, en el que se observan las siguientes consideraciones:

“1. Que el municipio es el responsable de la prestación del servicio de alumbrado públicos, según lo establece la Constitución y las normas vigentes que rigen sobre la materia, en especial la Ley 1150 de 2007 y Decreto 2424 de 2006, en consecuencia está obligado a asumir el costo de la prestación de dicho servicio, el cual puede trasladar a los habitantes del municipio a través del impuesto de Alumbrado Público de conformidad con las leyes 97 de 1913 y 84 de 1915.

2. Que mediante Acuerdo Municipal 040 del 29 de diciembre de 2010, artículo 143, el Concejo Municipal de Cúcuta estableció el impuesto de alumbrado público en su territorio, se establecieron sus elementos estructurales y su tarifa.

(…)

5. Que para garantizar la eficiencia y continuidad en la prestación del servicio de alumbrado público para el municipio resalta indispensable y urgente la celebración de un contrato para la facturación y recaudo del impuesto establecido sobre dicho servicio de manera que cuente con una fuente de ingresos que le permita cubrir las obligaciones que ha asumido con relación a este servicio”.

Asimismo, se observa que las cláusulas primera, tercera y séptima del Contrato Interadministrativo Nº 007-2012 señalaron el objeto del contrato, las obligaciones por parte de Centrales Eléctricas de Norte de Santander –CENS– y el traslado de los recursos. El tenor de estas cláusulas es el siguiente:

“CLÁUSULA PRIMERA: OBJETO: El objeto del presente contrato interadministrativo es la facturación y recaudo conjunto con el servicio público domiciliario de energía eléctrica del impuesto de alumbrado público establecido por el municipio de Cúcuta. PARÁGRAFO: Conceptos: A) Facturación. Corresponde a las actividades de recepción de información sobre los sujetos pasivos objeto del impuesto de alumbrado público reportada por el Municipio, la emisión de la factura que expide la empresa a sus usuarios por el servicio de energía eléctrica junto con el valor del impuesto de alumbrado público y la entrega de dicha factura. B) Recaudo. Consiste en la actividad de percibir el valor correspondiente al impuesto de alumbrado público de los sujetos pasivos que determine el municipio, haciendo uso de la infraestructura de la empresa. Se excluye de esta actividad cualquier gestión relacionado con el cobro de cartera e intereses moratorios.

CLÁUSULA TERCERA: Obligaciones de CENS. LA EMPRESA se obliga con la celebración del presente contrato a: A. Efectuar la facturación según las condiciones indicadas en el contrato B. Realizar la facturación en el mismo instrumento que realiza para el cobro del servicio de energía a sus usuarios indicando por separado el concepto de impuesto de alumbrado público. C. Efectuar el recaudo del impuesto al alumbrado público solo a los usuarios registrados en la base de datos de la empresa de acuerdo con la información sobre los sujetos pasivos del impuesto reportados por el MUNICIPIO. C. Entregar la factura con el impuesto reportados por el MUNICIPIO. D. Entregar la factura con el impuesto de alumbrado público determinando por el MUNICIPIO. E. Recaudar la tarifa corriente del impuesto de alumbrado público determinada por el MUNICIPIO F. Trasladar el recaudo al MUNICIPIO, previo deducción del valor de los servicios prestados, en las fechas y plazos establecidos en el presente contrato, junto con la información relativa a los valores facturados y recaudados. G. Trasladar al MUNICIPIO las peticiones quejas y reclamos que reciba por la facturación y recaudo del impuesto de alumbrado público H. Separar contablemente los ingresos obtenidos por concepto del recaudo del impuesto de alumbrado público.

(…)

CLÁUSULA SÉPTIMA: Traslado del recaudo. La EMPRESA trasladará al MUNICIPIO el valor del recaudo, deduciendo previamente el valor de los servicios prestado, dentro de los diez (10) primeros días hábiles de cada mes, transfiriéndolos a la cuenta bancaria que el MUNICIPIO haya dispuesto para tal fin”. (Negrilla fuera de texto)

De igual forma, obra la certificación del Banco BBVA del 12 de febrero de 2015 (folio 55), en la que indica que “por instrucción del Municipio de Cúcuta, el 22 de enero de 2015 abrió la cuenta de ahorro No. 0843-000316 denominada 40444-ENCARGO FIDUCIARIO MUNICIPIO DE CÚCUTA ALUMBRADO PÚBLICO NIT. 860.048.608-5, donde se manejan los recursos depositados a la “ejecución del contrato”, para la facturación del alumbrado público con Centrales Eléctricas de Norte de Santander S.A. E.S.P. CENS”.

Está probado, entonces, que el Concejo Municipal de San José de Cúcuta aprobó el Acuerdo 023 de 11 de mayo de 2012, que en su artículo 2º, establece que las empresas prestadoras del servicio de energía eléctrica domiciliaria establecidas en el municipio de Cúcuta, deben trasladar exclusivamente a la cuenta bancaria del municipio y/o a la cuenta bancaria de fideicomiso de la concesión de alumbrado público, los valores recaudados por concepto del impuesto de alumbrado público.

En efecto, también está probado que en virtud del Contrato Interadministrativo No 007-2012, los dineros obtenidos por el recaudo de los dineros públicos fueron consignados a FIDUAGRARIA S.A. FIDEICOMISO CONCESIÓN ALUMBRADO PÚBLICO DE CÚCUTA, los cuales tenía como destino exclusivo la financiación del servicio de alumbrado público.

También está probado que el Juez Tercero Administrativo Oral del Circuito de Cúcuta, mediante sentencia de 11 de marzo de 2014, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, declarando la nulidad de la expresión: “o a través de las empresas de servicios públicos domiciliarios nacionales o extranjeros que vendan el servicio de energía eléctrica previo convenio con las entidades prestadoras de los servicios correspondientes”, contenida en el inciso primero del artículo segundo del Acuerdo 023 del 11 de mayo de 2012 aprobado por el Concejo Municipal de San José de Cúcuta; declaró la nulidad del inciso segundo del artículo segundo ibídem; declaró la nulidad de la expresión: “los valores recaudados por concepto del impuesto de alumbrado público de cada periodo mensual, dentro de los siete (7) días siguientes del mes siguiente al periodo recaudado”, contenida en el inciso cuarto ibídem y negó las demás pretensiones de la demanda.

Consideró el Juez de primera instancia, que el artículo 2º del Acuerdo 023 del 11 de mayo de 2012, al establecer la posibilidad de la liquidación del impuesto de alumbrado público por parte del municipio de San José de Cúcuta, a través de la Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios nacionales o extranjeras que vendan el servicio de energía eléctrica previo convenio, resulta contrario a legalidad por no estar ello permitido por el ordenamiento jurídico. Situación que no se presenta en lo que concerniente a la imposición de responsabilidades en materia de facturación, recaudo y traslado de recursos con algunas salvedades.

En segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander mediante sentencia de 28 de agosto de 2014 decidió lo siguiente:

“PRIMERO: Revocar parcialmente el numeral CUARTO de la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cúcuta de fecha once (11) de marzo de dos mil catorce (2014), que negó las demás súplicas de la demanda el cual quedará, así:

CUARTO: Declarar nulo el parágrafo primero del artículo segundo del Acuerdo 023 del 11 de mayo de 2012, aprobado por el Concejo Municipal de San José de Cúcuta, a través del cual se modificó el artículo 151 del Acuerdo 040 del 29 de diciembre de 2010, aprobado por la misma corporación, que señala: “PARÁGRAFO PRIMERO: Las empresas prestadoras del servicio de energía eléctrica domiciliaria establecidas en el municipio de San José de Cúcuta, que vendan el servicio de energía eléctrica, deberán suscribir, renovar y/o adecuar el contrato de servicios, con el municipio de San José de Cúcuta, para garantizar la facturación, recaudo y traslado del impuesto de alumbrado público y garantizar la continuidad de la prestación del servicio”. En lo demás Niéguense las súplicas de la demanda.

SEGUNDO: Modificar el numeral segundo de la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cúcuta de fecha once (11) de marzo de dos mil catorce (2014), en el entendido de eliminar el condicionamiento impuesto por el Juez de primera instancia, por lo tanto el numeral segundo de la sentencia de primera instancia quedará, así:

SEGUNDO: Declarar nulo el inciso segundo del artículo segundo del Acuerdo 023 del 11 de mayo de 2012, aprobado por el Concejo Municipal de San José de Cúcuta, a través del cual se modificó el artículo 151 del Acuerdo 040 del 29 de diciembre de 2010, aprobado por la misma corporación, que señala: “Responsables de la facturación y recaudo: Las empresas prestadoras del servicio de energía eléctrica domiciliaria establecidas en el municipio de San José de Cúcuta, que vendan el servicio de energía eléctrica, serán responsables de la facturación y recaudo del impuesto de alumbrado público”.

TERCERO: Modificar el numeral tercero de la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cúcuta de fecha once (11) de marzo de dos mil catorce (2014), en el entendido de ampliar la nulidad declarada respecto del numeral 4º del artículo segundo del Acuerdo 023 de 2012, por lo tanto el numeral tercero de la sentencia de primera instancia quedará, así:

SEGUNDO: Declarar nula la expresión: “y/o a la cuenta bancaria del fideicomiso de la concesión de alumbrado público, los valores recaudados por concepto del impuesto de alumbrado público de cada periodo mensual, dentro de los siete (7) días del mes siguiente del periodo recaudado”, contenida en el inciso cuarto del Acuerdo 023 del 11 de mayo de 2012, aprobado por el H. Concejo Municipal de San José de Cúcuta, a través del cual se modificó el artículo 151 del Acuerdo 040 del 29 de diciembre de 2010, aprobado por la misma corporación.

CUARTO: CONFÍRMESE en sus demás partes la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cúcuta de fecha once (11) de marzo de dos mil catorce (2014), dentro del proceso de la referencia, de conformidad con los considerandos de la presente providencia”.

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander en la parte considerativa de la sentencia referida precisó:

“Ahora bien, habiéndose determinado lo anterior, encuentra la Sala que el artículo 1º de la Ley 1386 de 2010 “por la cual se prohíbe que las entidades territoriales deleguen, a cualquier título, la administración de los diferentes tributos a particulares y se dictan otras disposiciones” dispone la expresa prohibición de entregar a terceros la administración de tributos, al señalar: “(…) No se podrá celebrar contrato o convenio alguno, en donde las entidades territoriales, o sus entidades descentralizadas, deleguen en terceros la administración, fiscalización, liquidación, cobro coactivo, discusión, devoluciones, e imposición de sanciones de los tributos por ellos administrados. La recepción de las declaraciones así como el recaudo de impuestos y demás pagos originados en obligaciones tributarias podrá realizarse a través de las entidades autorizadas en los términos del Estatuto Tributario Nacional, sin perjuicio de la utilización de medios de pago no bancarizados”.

En los mismos términos, la jurisprudencia del Consejo de Estado, señala la expresa prohibición a los entes territoriales de delegar en manos de terceros la fiscalización y determinación de los tributos, así:

De lo manifestado por el Consejo de Estado queda claro el hecho de que el Concejo municipal de San José de Cúcuta, no estaba facultado para imponer en manos de un tercero, es decir, en las empresas de servicios públicos domiciliarios nacionales o extranjeros que vendan el servicio de energía eléctrica, la obligación de liquidar el impuesto de alumbrado público, como lo determinó en el inciso primero del artículo segundo del acuerdo objeto de estudio, por tal razón a juicio de la Sala se debe declarar la nulidad de la expresión: “o a través de las empresas de servicios públicos domiciliarios nacionales o extranjeros que vendan el servicio de energía eléctrica previo convenio con las entidades prestadoras de los servicios correspondientes”, tal y como lo señaló el juez de primera instancia. (…)

Encuentra la Sala, que la Comisión de Regulación de Energía, profirió la Resolución CREG 122 de 2011 “Por la cual se regula el contrato y el costo de facturación y recaudo conjunto con el servicio de energía del impuesto creado por la Ley 97 de 1913 y 84 de 1915 con destino a la financiación del servicio de alumbrado público”, en la cual determinó con claridad en los artículos 9º(2) y 10(3) que el responsable del pago del servicio de facturación y recaudo, así como de los costos de la facturación y recaudo conjunto, es el municipio, lo que significa que no podía establecer tal obligación a las empresas prestadoras mediante un acto administrativo, en cuanto no se pactará un contrato bilateral donde quedarán claras las obligaciones de las partes, sin que se impusiera de manera unilateral como lo hizo el municipio en el acto motivo de estudio. (…)

Encuentra la Sala, que tal y como se determinó en un acápite anterior el artículo 1º de la Ley 1386 de 2010 prohíbe expresamente a las entidades territoriales la delegación en un tercero de la administración, fiscalización, liquidación, cobro coactivo, discusión, devoluciones, e imposición de sanciones de los tributos por ellos administrados, razón por la cual el Concejo municipal de San José de Cúcuta no podía ordenar el traslado de los dineros recaudados producto del impuesto al alumbrado público.

Asimismo, contraviene el numeral 6º(4) del artículo de la Resolución CREG 122 de 2011, toda vez que la obligación de traslado de recursos producto del impuesto de alumbrado público se debe realizar a favor del municipio como responsable directo de la administración de tales recursos y no a terceros como es el caso de un fideicomiso.

Advierte el despacho que en el contrato de fiducia regulado por el artículo 1226(5) del Código de Comercio se destaca el hecho de que la empresa encargada de la fiducia es quien administra y enajena los recursos del fideicomiso, situación que contraría claramente lo dispuesto en la Ley 1386 de 2010, que prohíbe poner en manos de un tercero la administración de los impuestos. (…)”.

La Sala en sentencia de 11 de diciembre de 2015(6) al analizar la demanda de pérdida de investidura de los concejales del municipio de Dosquebradas, precisó que el hecho de haberse declararse nulo por parte del Tribunal Administrativo de Risaralda, el Decreto 369 de 2008(7) por considerar que se crearon obligaciones que excedían el monto global fijado para gastos de personal en el presupuesto inicialmente aprobado; no significa que los concejales hubieran destinado dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o a otros sí autorizados pero diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados o aplicado tales recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas o con la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros o para derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas. Dijo la Sala:

“Si bien es cierto que el Decreto 369 de 2008, fue declarado nulo por crear obligaciones que excedían el monto global fijado para gastos de personal en el presupuesto inicialmente aprobado, también lo es que los concejales no devengaron sumas de dinero a las que no tuvieran derecho, como se acaba de exponer, pues el citado decreto intentaba completar la remuneración que conforme al ordenamiento jurídico debían recibir y, en esa medida, no puede decirse que incrementaron su patrimonio indebidamente. […]. La Sala, entonces, no evidencia que los concejales de Dosquebradas (Risaralda), en su condición de servidores públicos, al ejercer la facultad de entregar funciones que a ellos corresponde al alcalde municipal, hubieren destinados dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o a otros sí autorizados pero diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados o aplicado tales recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas o con la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros o para derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas”.

Al margen de lo expuesto, considera la Sala que a pesar de haberse votado el proyecto de acuerdo contemplando en su articulado el traslado de los recursos obtenidos o recaudados del impuesto de alumbrado público a la cuenta bancaria del fideicomiso de la concesión de alumbrado público y, que posteriormente, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander lo hubiesen declarado nulo por considerarlo contrario a lo establecido en los artículos 1º de la Ley 1386 de 2010 y 6º (numeral 6º) de la Resolución 122 de 2011 de la CREG, no es dable concluir que los hechos mencionados, tanto en la demanda como en el recurso de apelación, se enmarquen dentro de la causal de pérdida de la investidura descrita en el artículo 48 numeral 4º de la Ley 617 de 2000, pues no aparece acreditado en el proceso que el concejal cuya investidura se cuestiona, haya obrado movido por un interés dañino. La ilegalidad de los acuerdos en que intervino el acusado no constituye en principio perdida de investidura.

En efecto, no obra en el expediente ningún medio de prueba que acredite que su participación en la discusión y aprobación del Acuerdo 023 de 11 de mayo de 2012, haya estado motivada por el deseo de obtener un beneficio en cabeza propia o de terceras personas y, mucho menos, aplicar o destinar los bienes y rentas municipales a objetos distintos del servicio público como lo prescribe el artículo 42 numeral 2º de la Ley 136 de 1994 anteriormente transcrito.

De otro lado, en el caso sub examine como ha quedado demostrado, los dineros recaudados por concepto de alumbrado público iban directamente a una fiducia constituida para el efecto, por lo que mal podría afirmarse que se incurrió en la causal de indebida destinación de dineros públicos.

Es evidente que en este caso no están demostrados los supuestos de hecho de la configuración de la indebida destinación de dineros públicos prevista en el artículo 48, numeral 4º, de la Ley 617 de 2000, ni tampoco que el concejal demandado hubiera tenido la intención de favorecerse o favorecer a tercero ni que hubiera incurrido en una conducta dolosa o culposa, de donde se desprende que las pretensiones de la demanda carecen de fundamento jurídico, debiéndose, entonces, confirmar la sentencia apelada.

Finalmente, en un caso con identidad de supuestos fácticos y jurídicos la Sala sostuvo que “la declaratoria de ilegalidad de un acuerdo en el caso de los concejales o de una ordenanza en el caso de los diputados per se no produce la pérdida de investidura, puesto que no está consagrada como tal dentro de las causales taxativamente establecidas como de pérdida de investidura”(8).

Fuerza es, entonces confirmar la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 17 de marzo de 2016.

Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha».

1 C.P. Dr. Darío Quiñones Pinilla. Expediente AC-10529 y AC-10968. Actores Emilio Sánchez Alsina y Pablo Bustos Sánchez.

2 “ARTÍCULO 9. Responsable del pago del servicio de facturación y recaudo. El municipio o distrito es responsable del pago de la gestión de facturación y recaudo conjunto del impuesto de alumbrado público realizado por la empresa prestadora del servicio público domiciliario de energía eléctrica”.

3 “ARTÍCULO 10. Costos de la facturación y recaudo conjunto. Para la determinación del costo máximo de referencia por facturación y recaudo conjunta del impuesto de alumbrado público con el servicio público domiciliario de energía eléctrica (…)”.

4 “ARTÍCULO 6. Obligaciones del prestador del servicio público de energía eléctrica. El contrato de facturación y recaudo conjunto deberá contener las obligaciones y deberes que correspondan al prestador del servicio de energía eléctrica, las cuales deberán determinarse en forma expresa, clara y concreta. Sin perjuicio de las obligaciones establecidas en el respectivo contrato y en la presente Resolución, el prestador del servicio público de energía eléctrica deberá:(…)
6. Trasladar el recaudo al municipio o distrito, en las fechas y plazos establecidos en el respectivo contrato, junto con la información relativa a los valores facturados y recaudados. (…)”.

5 “ARTÍCULO 1226. Concepto de la fiducia mercantil. La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario”.

6 Expediente: PI 2013-00419, Actor: Veeduría Ciudadana por Dosquebradas, M.P. Dr. Roberto Augusto Serrato Valdés.

7 “Por el cual se efectúan unas modificaciones al presupuesto de rentas y gastos de la vigencia fiscal comprendida entre el 1° de enero y el 31 de diciembre de 2008”.

8 Sala del 22 de octubre de 2016. M.P. María Elizabeth García González. Demandante: Emilse Gamboa Mogollón. Demandado: Víctor Fidel Suarez Vergel.