SENTENCIA 2016-00075 DE FEBRERO 2 DE 2017

 

Sentencia 2016-00075

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 13001-23-33-000-2016-00075-01

13001-23-33-000-2016-00076-01

Acumulado

Actores: Luder Miguel Ariza Sanmartín y Harol Valderrama Sarabia.

Demandado: Angélica María Hodeg Durango, Concejal, Cartagena, periodo 2016-2019.

Asunto: Fallo electoral niega pretensiones porque las inhabilidades endilgadas a la demandada una no se configuró y la segunda carece de fundamento probatorio.

Bogotá, D.C., dos de febrero de dos mil diecisiete.

Consejera ponente:

Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

De conformidad con los artículos 150 y 152.8 del CPACA, como también con el artículo 13 del Acuerdo 58 de 15 de septiembre de 1999 —Reglamento del Consejo de Estado—, modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003, esta corporación es competente para conocer de la apelación interpuesta por uno de los demandantes(20) contra el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar que denegó las pretensiones de la demanda.

2. Oportunidad y trámite del recurso.

La Sala observa que el recurso de apelación se presentó en la oportunidad legal correspondiente y que al mismo se le dio el trámite que impone el artículo 292 del C.P.A.C.A.

3. Acto demandado.

Formulario E-26 CON de 3 de diciembre de 2015, en cuanto declaró la elección de Angélica María Hodeg Durango, como concejal de Cartagena, Bolívar, periodo 2016-2019.

4. Problema jurídico.

En la audiencia inicial el a quo fijó el litigio en los siguientes términos:

“Determinar si es nulo el acto de elección de la señora Angélica María Hodeg Durango, como Concejal del Distrito de Cartagena para el periodo 2016-2019, por cuanto presuntamente:

i) Incurrió en doble militancia política, toda vez que estando inscrita como militante del Partido Alianza Verde, manifestó su público apoyo y se adhirió a la campaña del candidato del candidato por el Partido Conservador Antonio Quinto Guerra Varela en acto público celebrado el 9 de octubre de 2015.

ii) La Concejal demandada se encontraba incursa en las causales de inhabilidad descritas en los numerales 2º y 4º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994; por cuanto dentro de los 12 meses anteriores al 25 de octubre de 2015 ejerció las funciones del cargo público profesional universitario, código 219 grado 2 en la Institución Universitaria Bellas Artes y Ciencias de Bolívar; e igualmente, tiene vínculo en segundo grado de consanguinidad con la señora Kelly Alexandra Hodeg Durango, quien dentro de los 12 meses anteriores a la elección del 25 de octubre de 2015, ejerció autoridad política y administrativa en el distrito de Cartagena, al estar vinculada como jefe de la oficina asesora de planeación y desarrollo, cargo directivo del DADIS código 115 grado 55”.

Es necesario precisar, que el tribunal en el fallo apelado resolvió ambos cargos propuestos por la parte actora; sin embargo, el recurrente en su apelación únicamente cuestionó la decisión de denegar el cargo relacionado con las presuntas inhabilidades en las que se encuentra incursa la demandada; así las cosas, la Sala limitará su estudio a dicho reparo.

5. Cuestión previa.

5.1. El apoderado de la demandada en sus alegaciones finales expuso que el recurso de apelación debe “declararse improcedente” por falta de sustentación y porque en su criterio lo interpuso con fundamento en un cargo que fue propuesto en la demanda que suscribió.

Al respecto, la Sala advierte que la petición carece de vocación de prosperidad, en primera medida, porque si lo que pretendía era cuestionar la decisión de la consejera ponente de admitir la apelación interpuesta, la misma se adoptó en auto de 9 de diciembre de 2016, sin que la misma fuera recurrida en su oportunidad, de lo cual se concluye que su solicitud es abiertamente extemporánea.

Además, para para la Sala es importante advertir que la interpretación de la parte pasiva, según la cual en un proceso acumulado a cada demandante le corresponde propender por la defensa de los cargos propuestos en su demanda, no tiene asidero jurídico y desconoce la finalidad de la acumulación y sus bondades.

La acumulación de procesos busca la economía procesal, en la medida que permite adelantar en un mismo expediente varias demandas, esto equivale a que solo se requiera de una decisión para adelantar el trámite de varios procesos, esto sin dejar a un lado que procura por evitar decisiones contradictorias ya que al ser falladas por un mismo juez no se presentarían fallos en sentidos contrarios derivados de diversas interpretaciones.

En consecuencia, luego de que se decrete la acumulación de procesos basta con un auto de parte del juez o magistrado ponente para que se entienda que se dicta para la totalidad de las partes, sin importar su calidad, lo que equivale a que al momento de ser recurrida baste con ser parte del proceso y que la misma tenga la entidad de afectar sus intereses para que esté legitimado para recurrirla.

En desarrollo de lo anterior, en este caso, si bien, el recurrente con su apelación cuestiona la denegatoria de un cargo que no propuso con su demanda, no por esta razón carece de legitimación para interponer su recurso y que el mismo sea decidido, pues se insiste en su calidad de demandante lo que pretende es la anulación del acto de elección de la concejal acusada, así las cosas, cualquier decisión que considere que afecta sus intereses bien puede cuestionarla, sin importar si el cargo o la petición que se deniega, inicialmente, fue propuesta por quien pretende cuestionarla.

Entender lo contrario haría inocua la figura procesal de la acumulación de procesos, pues al momento de dictar cualquier decisión todas las partes que se vieran afectadas tendrían que acudir a cuestionarla, aunque bien pueden hacerlo, lo que equivaldría a que se presentaran múltiples peticiones o recursos que solo demorarían el trámite del proceso. Cuando por el contrario bastaría con que uno de los afectados interpusiera el recurso correspondiente y en debida forma para activar la defensa de sus pretensiones y la correspondiente decisión del juez.

En conclusión, no es cierto que el recurrente carezca de legitimación para interponer la alzada con fundamento en un cargo que no propuso en su demanda, por las razones antes expuestas.

5.2. La Registraduría Nacional del Estado Civil en sus alegatos insistió en la falta de legitimación en la causa por pasiva, al respecto la Sala no analizará este aspecto ya que el mismo fue decidido en la audiencia inicial, en el sentido de denegarla y la misma no fue recurrida en su oportunidad. No sobra agregar, que incluso este tema no fue objeto de estudio en el fallo recurrido.

6. Caso concreto.

Como ya se anticipó la Sala solo estudiará la presunta incursión de la concejal de Cartagena, Bolívar, Angélica María Hodeg Durango, en las inhabilidades contenidas en los numerales 2º y 4º del artículo 43(21) de la Ley 136 de 1994.

Sostiene la parte actora que la demandada se encuentra en las anteriores inhabilidades en la medida que: i) en el periodo inhabilitante ejerció el cargo público de profesional universitario, código 219, grado 2 en la Institución Universitaria Bellas Artes y Ciencias de Bolívar en el cual ejerció autoridad administrativa y; ii) la hermana de la concejal cuestionada se desempeña en el cargo de jefe de la oficina asesora de planeación y desarrollo en el cual tiene autoridad administrativa.

Así las cosas corresponde a la Sala, el estudio de los anteriores cargos en la medida que fueron incluidos en la fijación del litigio y atendiendo a la fundamentación expuesta en el recurso de apelación objeto de pronunciamiento.

6.1. De las inhabilidades.

De conformidad con el numeral 5º del artículo 275 del CPACA una de las causales de anulación de los actos de elección o de nombramiento es que el elegido o nombrado esté inmerso en alguna de las causales de inhabilidad.

La Corte Constitucional, en la Sentencia C-903 de 2008, precisó que las inhabilidades “…son aquellas circunstancias creadas por la Constitución o la ley que impiden o imposibilitan que una persona sea elegida, o designada para un cargo público (…) y tienen como objetivo primordial lograr la moralización, idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos…”.

Por su parte esta sección en Sentencia de 3 de noviembre de 2016(22), concluyó que “…el régimen de inhabilidades es un mecanismo determinante para asegurar ciertas cualidades y condiciones en los aspirantes a ejercer un cargo o función públicos y asegurar el idóneo cumplimiento de sus funciones”.

6.2. Del cargo según el cual la demandada, en el periodo inhabilitante ejerció el cargo público de profesional universitario, código 219, grado 2 en la Institución Universitaria Bellas Artes y Ciencias de Bolívar en el cual ejerció autoridad administrativa.

La inhabilidad endilgada se funda en el contenido de la Ley 136 de 1994:

“ART. 43.—Inhabilidades. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital:

(…)

2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio o distrito, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.

Para la configuración de la inhabilidad de que trata el anterior precepto se tienen que encontrar probado el elemento temporal - doce meses antes de la elección; la calidad de empleado público, el ejercicio de autoridad política, civil, administrativa o militar en la circunscripción en la cual resultó elegido para el desempeño como concejal o que el cuestionado haya tenido relación con recursos públicos o celebración de contratos en las condiciones allí establecidas.

Según la parte actora, las funciones que ejerció la demandada al desempeñar el cargo de profesional universitario, código 219, grado 2 en la Institución Universitaria Bellas Artes y Ciencias de Bolívar implicaron autoridad civil, política o administrativa.

Por su parte, el tribunal a quo luego de analizar las funciones concluyó lo contrario y denegó la prosperidad del cargo. El recurrente en su alzada se limita a cuestionar lo relativo al ejercicio de la autoridad administrativa, como bien lo señaló el agente del Ministerio Público, pues de su análisis encuentra configurada la inhabilidad que alega.

La autoridad administrativa encuentra su definición legal, en el artículo 190 de la Ley 136 de 1994, según el cual:

“Dirección administrativa. Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios municipales.

También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias”.

Esta sección, para definir si la demandada incurre en el ejercicio de autoridad administrativa analiza dos criterios el orgánico definido legalmente en el precepto antes transcrito y el funcional que impone el estudio de las funciones asignadas al cargo en el que se funda la presunta inhabilidad.

Así las cosas, recurriendo a las pruebas allegadas al proceso, se tiene que:

El jefe de la oficina de recursos humanos de la Institución Universitaria Bellas Artes y Ciencias de Bolívar, mediante Oficio de 20 de enero de 2016(23) informó que Ángela Hodeg Durango fue nombrada, en provisionalidad, mediante Resolución 025 de 2011(24) “…en el cargo de profesional universitario, de bienestar institucional, cargo de carrera administrativa, código 219, grado 02…”.

Así mismo, que a dicho cargo renunció la demandada mediante comunicación del 15 de abril de 2015(25), radicada en la misma fecha y que la fue aceptada por Resolución 176 de 2015 que data del 16 de abril de 2015(26).

Sumado a lo anterior, obra copia del manual de funciones y competencias laborales(27), de dicha institución educativa, del cargo de profesional universitario, de bienestar institucional, cargo de carrera administrativa, código 219, grado 02, contentivo del propósito principal y de la descripción de las funciones esenciales.

De dicho documento se tiene que en el acápite denominado propósito principal, dispone que “es un cargo del nivel profesional cuya función básica es formular las políticas de bienestar y desarrollo institucional de toda la comunidad educativa perteneciente a la UNIBAC”.

De igual manera, enlistó la descripción de las funciones esenciales, así:

“2. Propiciar espacios de reflexión al interior de la institución, a través, de la programación de eventos académicos y culturales.

3. Adelantar campañas en pro de la comunidad educativa del orden sanitario, como campañas de vacunación, charlas y conferencias a cerca de temas del mismo orden.

4. Propiciar la prevalencia de la armonía al interior de la comunidad educativa, a través, de actividades que estrechen los lazos existentes.

5. Coordinar con la vicerrectoría administrativa, la adopción, planes, programas y proyectos que redunden en pro del bienestar de la comunidad.

6. Coordinar lo concerniente a la práctica del servicio de psicología.

7. Supervisar la óptima prestación del servicio de cafetería.

8. Programar y coordinar actividades culturales y de sano esparcimiento para el disfrute de la comunidad educativa, tales como exposiciones, conciertos, obras de teatro y demás.

9. Dirigir y controlar los programas recreativos y deportivos programados por esa dependencia.

10. Coordinar, supervisar y propiciar espacios para la implementación de cursos, talleres, conferencias, simposios, paneles, etc, que garanticen una constante capacitación de docentes y administrativos.

11. Velar por la capacitación de todos los estamentos que componen la comunidad de la UNIBAC.

12. Asesorar a la rectora y las directivas institucionales en la evaluación de las solicitudes de préstamos para capacitación, formulados por los funcionarios de la Institución.

13. Asesorar a la rectora y las directivas institucionales en la elaboración de los programas de bienestar social dirigidos a promover la prevención de los problemas de salud de los estudiantes, docentes y demás trabajadores.

14. Supervisar la información trimestral relacionada con enfermedades que padezca la población estudiantil, docentes y demás empleados de la UNIBAC, con el fin de analizar las causas de las mismas.

15. Las demás funciones que le sean asignadas por el superior inmediato y correspondan a la naturaleza del cargo”.

Analizadas las anteriores funciones, esta Sala concluye, como lo hizo el tribunal a quo, que ninguna de ellas implica el ejercicio de autoridad administrativa, pues no se advierte poder de mando, facultad decisoria o dirección de asuntos propios de la función administrativa. Tampoco evidencian que pueda “…celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta”, las cuales implican el ejercicio de autoridad según lo dispuesto en el segundo inciso del artículo 190 de la Ley 136 de 1994.

Lo anterior, en la medida que las funciones enlistadas propenden por el ejercicio de actividades de asesoría, supervisión, coordinación, programación pero de ninguna es posible evidenciar poder decisorio o de mando.

Ahora bien, según el recurrente el artículo 118 de la Ley 30 de 1992 prevé que “…cada institución de educación superior destinará por lo menos el dos por ciento (2%) de su presupuesto de funcionamiento para atender adecuadamente su propio bienestar universitario”, esto sumado al hecho de que, en su concepto la demandada fue la jefe de bienestar universitario interpretación a la que arriba luego de una lectura del organigrama de Institución Universitaria Bellas Artes y Ciencias de Bolívar.

La Sala, luego de revisar la demanda en la que se formuló el cargo de inhabilidad, la fijación del litigio e incluso el fallo de primera instancia, encuentra que este reparo no fue planteado desde el inicio de la controversia pues la parte actora solo lo manifestó en sus primeras alegaciones, sin que la demandada tuviera la oportunidad de ejercer su derecho de defensa respecto del mismo.

Además, en el expediente tampoco existe prueba alguna que permita evidenciar si ese 2% al que alude la Ley 30 de 1992, en efecto, haya sido adjudicado a la oficina de bienestar universitario como tampoco de que del mismo la demandada hubiese tenido injerencia alguna.

No sobra mencionar, que incluso el recurrente alude al Oficio de 20 de enero de 2016 suscrito por la jefe de la oficina de recursos humanos de la Institución Universitaria Bellas Artes y Ciencia de Bolívar según el cual se certifica que la demandada “…manejaba directa o indirectamente el 2% del presupuesto institucional”. Sin embargo, de la revisión del mentado documento, no se advierte que el mismo contenga dicha afirmación, como se observa en los folios 245 al 247, en el que se advierte que se informó que Ángela Hodeg Durango fue nombrada, en provisionalidad, mediante Resolución 025 de 2011(28) “…en el cargo de profesional universitario, de bienestar institucional, cargo de carrera administrativa, código 219, grado 02…”.

Por las anteriores, razones la Sala no abordará el análisis de fondo de la situación planteada por el recurrente pues de proceder de esta manera se atentaría contra los derechos que le asiste a la demandada para ejercer su defensa en debida forma.

ii) Del cargo según el cual la hermana de la concejal cuestionada se desempeña en el cargo de jefe de la oficina asesora de planeación y desarrollo, en el cual tiene autoridad administrativa.

Dicha inhabilidad tiene como fundamento legal, el numeral 4º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, según el cual:

“4. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo municipio o distrito en la misma fecha”.

En la sentencia recurrida se encontraron probados los elementos relacionados con el parentesco pues se probó(29) que Kelly Alexandra Hodeg Durango, en efecto, es hermana de la concejal demandada Angélica María Hodeg Durango.

De igual manera, se probó que la señora Kelly Alexandra Hodeg Durango, para el 30 de julio de 2015, ejercía el cargo de jefe de oficina de planeación y desarrollo del Departamento Administrativo Distrital de Salud “DADIS” de Cartagena, Bolívar.

Aspectos que no fueron objeto de reparo por parte del recurrente, esto en razón de que su alzada lo que cuestionó fue la decisión del Tribunal de no advertir el ejercicio de autoridad administrativa por parte de Kelly Alexandra Hodeg Durango.

Resulta imperioso precisar que el a quo manifestó, en la sentencia cuestionada, que no era posible determinar si la hermana de la demandada ejerció autoridad política o administrativa porque “…no obra en el plenario prueba de cuáles fueron las funciones que desempeñó en dicho cargo, ya que no se aportó el manual de funciones correspondientes”.

El anterior aspecto no fue cuestionado en la apelación, pues el recurrente se encargó de reiterar los argumentos de la demanda y de enlistar las funciones del cargo el cargo de jefe de oficina de planeación y desarrollo del Departamento Administrativo Distrital de Salud “DADIS”, desempeñado por Kelly Alexandra Hodeg Durango; sin embargo, es lo cierto que en el plenario no obra copia del manual de funciones, lo que claramente impide a la Sala abordar el estudio del criterio funcional que se requiere para demostrar la configuración de la inhabilidad endilgada al no poder verificar el ejercicio de autoridad administrativa, civil o política.

Esto sin dejar de mencionar que tampoco se configura el criterio orgánico, pues el cargo de jefe de oficina no hace parte de los enlistados por el artículo 190 de la Ley 136 de 1994.

No escapa a la Sala que el recurrente afirma que Kelly Alexandra Hodeg Durango fungió como interventora de un contrato y dicha función, en su criterio, implica el ejercicio de autoridad administrativa.

Como prueba de su dicho, obran en el expediente los informes de gestión que datan del 30 de septiembre de 2015(30) y 30 de julio de 2015(31), suscritos por Kelly Alexandra Hodeg Durango, en calidad de interventora.

Respecto de la figura de la interventoría la Ley 1474 de 2011(32), dispone:

“ART. 83.—Supervisión e interventoría contractual. Con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda.

La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. Para la supervisión, la entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos.

La interventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la entidad estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen. No obstante, lo anterior cuando la entidad lo encuentre justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto o contrato dentro de la interventoría.

(…).

“ART. 84.—Facultades y deberes de los supervisores y los interventores. La supervisión e interventoría contractual implica el seguimiento al ejercicio del cumplimiento obligacional por la entidad contratante sobre las obligaciones a cargo del contratista.

Los interventores y supervisores están facultados para solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual, y serán responsables por mantener informada a la entidad contratante de los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando tal incumplimiento se presente.

(…).

“PAR. 3º—El interventor que no haya informado oportunamente a la entidad de un posible incumplimiento del contrato vigilado o principal, parcial o total, de alguna de las obligaciones a cargo del contratista, será solidariamente responsable con este de los perjuicios que se ocasionen con el incumplimiento por los daños que le sean imputables al interventor.

Cuando el ordenador del gasto sea informado oportunamente de los posibles incumplimientos de un contratista y no lo conmine al cumplimiento de lo pactado o adopte las medidas necesarias para salvaguardar el interés general y los recursos públicos involucrados, será responsable solidariamente con este, de los perjuicios que se ocasionen” (negrillas fuera de texto).

Por su parte, la Ley 1757 de 2015, prevé:

“ART. 72.—Informes. El interventor o el supervisor del contrato, deberá rendir mínimo dos informes al grupo de auditoría ciudadana.

En el primer informe deberá presentar:

a) Las especificaciones técnicas del objeto contratado;

b) Actividades administrativas a cargo del contratista;

c) Toda estipulación contractual y de los planes operativos.

En el segundo informe deberá presentar:

a) El avance de las obras con respecto a las condiciones del contrato, dificultades y soluciones en su ejecución;

b) El cumplimiento de la entidad contratante;

c) Labores realizadas para el seguimiento y vigilancia para la correcta ejecución de los contratos;

d) Adicionalmente, deberá:

e) Tener a disposición de todo ciudadano los informes de interventoría o supervisión, articular su acción con los grupos de auditores ciudadanos, atender y dar respuesta a las observaciones hechas por estos grupos;

f) Asistir y participar en las actividades con los ciudadanos;

g) Facilitar el acceso permanente de la información a su cargo para lo cual deberá emplear los mecanismos que estime más pertinentes”.

Visto lo anterior, es plausible concluir que la interventoría implica la función de supervisión o vigilancia en procura que el contratista cumpla con las obligaciones pactadas y en caso de que las mismas corran el riesgo de ser incumplidas deberá el interventor hacérselo saber a la respectiva entidad, en debida oportunidad.

Arribando al caso objeto de estudio, para la Sala, como acertadamente lo indicó el Agente del Ministerio Público, los informes allegados por la parte actora que demuestran el desempeño del cargo de interventora por parte de la hermana de la demandada, resultan insuficientes para probar el ejercicio de autoridad administrativa.

En efecto, ante la omisión de la parte actora de allegar prueba que demuestre, en debida forma, las funciones que le corresponden al cargo de jefe de oficina de planeación y desarrollo del Departamento Administrativo Distrital de Salud “DADIS”, no es dable establecer si en ejercicio del mismo cargo o en el de interventor, tenga autoridad administrativa, pues no se advierte poder de mando, facultad decisoria ni que tenga injerencia en la ordenación del gasto.

Ni siquiera acudiendo a las funciones legalmente establecidas para los interventores, antes transcritas, se advierte el ejercicio de autoridad administrativa de quien desempeñe la función de interventor, toda vez que las mismas se limitan, en síntesis, a vigilar la actividad del contratista e informar a la entidad correspondiente los posibles incumplimientos contractuales que se puedan presentar. Por el contrario, de acuerdo con el contenido del parágrafo 3º del artículo 84 de la Ley 1474 de 2011, se deja entre ver que el ordenador del gasto bien puede ser alguien diferente al interventor.

En este mismo sentido, resulta pertinente señalara que el Consejo de Estado Sección Tercera, en fallo de 28 de febrero de 2013(33) respecto de la finalidad de la interventoría concluyó, que:

“… el interventor adelanta, básicamente, una función de verificación y control de la ejecución contractual, pero no le compete introducir modificación alguna en los términos del negocio jurídico sobre el cual recae su función, puesto que esa es materia del resorte exclusivo de las partes del contrato, entidad contratante y contratista. Es por ello que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, establece que ‘ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente’, que ‘es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias’ y además, que ‘ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato’, es decir que el negocio jurídico sobre el cual ejercerá vigilancia, constituye el marco dentro del cual la misma debe llevarse a cabo.

(…).

Resulta claro entonces, que la función del interventor es de intermediación entre la entidad contratante y el contratista, dirigida a cumplir el control y vigilancia de la correcta ejecución de las obligaciones surgidas del contrato y no la de sustituir o reemplazar a la entidad en la toma de las decisiones, quien conserva dicha potestad y la ejerce a través de su propio representante legal, que adelanta las actuaciones que le corresponden en virtud de su posición de parte dentro de la relación negocial”.

La anterior providencia, resulta pertinente para reafirmar que la función del interventor a vigilar la actividad del contratista e informar a la entidad correspondiente los posibles incumplimientos contractuales que se puedan presentar, de lo que no se advierte el ejercicio de autoridad administrativa alegado por la parte actora.

Sumado a lo anterior, bien vale la pena señalar que del contenido del inciso segundo del artículo 83 de la Ley 1474 de 2011, antes transcrito, la actividad del interventor puede ser desarrollada en aspectos “técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico”; sin embargo, dada la falencia probatoria de la parte actora, para la probanza de los hechos en los que se funda el cargo formulado, esta colegiatura no puede establecer si la función de interventora desarrollada por la hermana de la concejal conllevó autoridad administrativa, pues no es dable conocer en cuáles de las áreas antes relacionadas, se desarrolló su intervención y si la misma tiene la entidad suficiente para configurar la inhabilidad que se acusa a la demandada.

Por último, la Sala aclara que como fundamento de este cargo el apelante acudió a la sentencia de 6 de abril de 2006(34) para afirmar que la misma habla de la figura de la interventoría; empero, revisada dicha providencia no se advierte que en esa controversia se hubiese analizado dicha figura.

Así las cosas, en el expediente no hay prueba alguna que permita demostrar el ejercicio de autoridad administrativa de parte de la hermana de la concejal demandada, lo que impone concluir que no se configura la causal de inhabilidad de la cual se le acusa.

En consecuencia, por las razones antes expuestas, la Sala confirmará la sentencia de 27 de julio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por medio de la cual se denegaron las súplicas de la demanda.

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia apelada que data del 27 de julio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por medio de la cual se denegaron las súplicas de la demanda, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de la presente decisión.

2. Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».

(20) Luder Ariza Sanmartín, folios 434 al 451.

(21) Modificado. L. 617/2000, art. 40.

(22) Rad. 2015-00760-02, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio.

(23) Folios 245 al 247.

(24) Folio 247.

(25) Folio 250.

(26) Folio 249.

(27) Folios 251 al 252.

(28) Folio 247.

(29) Registros civiles de nacimientos que obran a folios 253 y 254.

(30) Folios 257 al 261.

(31) Folios 262 al 268.

(32) “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”.

(33) Rad. 2001-02118-01, C.P. Danilo Rojas Betancourth, Actor: Sociedad E.L. Profesionales Ltda.

(34) Del Consejo de Estado, Sección Quinta, Rad. 2003-01700-02(3729), C.P. Filemónn Jiménez Ochoa.