Sentencia 2016-00089 de diciembre 15 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera Ponente:

Dr. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez

Radicación número: 20001-23-33-000-2016-00089-01

Actor: Omar Javier Contreras Socarrás

Demandado: Álvaro Luis Castilla Fragozo

Asunto: Nulidad electoral - Segunda instancia

Bogotá, D.C., quince de diciembre de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia. 

La Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 21 de septiembre de 2016 por el Tribunal Administrativo del Cesar, conforme al artículo 150 del CPACA, modificado por el artículo 615 de la Ley 1564 de 2012(5), conoce en segunda instancia de las sentencias proferidas por los Tribunales Administrativos.

2. Acto demandado. 

En este medio de control de nulidad electoral el ciudadano Omar Javier Contreras Socarrás se solicita la nulidad del acto de elección del señor Álvaro Luis Castilla Fragozo como Contralor del municipio de Valledupar para el período 2016-2019, que está contenido en la sesión ordinaria del Concejo Municipal de esa localidad celebrada el 7 de enero de 2016(6).

3. Problema jurídico. 

Corresponde en atención al recurso de apelación sustentado por el apoderado del actor, decidir si la elección del señor Álvaro Luis Castilla Fragozo como Contralor del municipio de Valledupar se encuentra viciada (CPACA, arts. 137 y 275) por infracción de las normas en que debería fundarse ese acto en razón a que en la elección no se respetó el orden de elegibilidad que se generó en virtud a los puntajes que obtuvieron los candidatos que se presentaron a este cargo.

Para resolver el problema jurídico planteado en el recurso de alzada, la Sala se ocupará del estudio de los siguientes temas: i) la elección de los contralores municipales como consecuencia de la modificación del artículo 272 de la Constitución Política por parte del Acto Legislativo 2 de 2015 y ii) la solución al caso concreto, determinando el valor del concepto proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil y la circular conjunta en la que se fundó la convocatoria.

4. La elección de los contralores municipales como consecuencia de la modificación del artículo 272 de la Constitución Política 

En primer lugar hay que decir que el control de la gestión fiscal es la vigilancia atribuida a un funcionario con el propósito de que observe con estricto arreglo a la Constitución y la ley, el que las entidades sometidas a control ejecutan de manera adecuada sus procesos y profieren las decisiones que atañen a la gestión optima de los recursos públicos.

Tal facultad de vigilancia a nivel de las entidades territoriales se encuentra regulada por el artículo 272 superior, que establece que esta función por regla general, le corresponde a la contraloría que se haya creado en el respectivo ente territorial (municipio o departamento), de acuerdo a las pautas generales que establezca el legislador.

Pese a esta evidente intervención del Congreso, se tiene que le corresponde a las asambleas y a los concejos “organizar las respectivas contralorías como entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y presupuestal”.

Ahora bien, en cuanto al régimen de elección de los contralores territoriales que antecedió a la reforma introducida por el Acto Legislativo 02 de 2015, preveía que la elección del representante de la correspondiente contraloría se realizaría de una terna enviada por la Rama Judicial (dos candidatos designados por el Tribunal Superior y el otro, por el tribunal administrativo que operara en esa circunscripción).

Con la mencionada reforma del año 2015, se fijó que los elegidos contralores resultaran de una “convocatoria pública” regida por la ley y presidida por la Asamblea o el Concejo respectivo. El Acto Legislativo 2 de 2015 (art. 23) introdujo el siguiente mandato:

“Los Contralores departamentales, distritales y municipales serán elegidos por las asambleas departamentales, concejos municipales y distritales, mediante convocatoria pública conforme a la ley, siguiendo los principios de transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana y equidad de género, para periodo igual al del gobernador o alcalde, según el caso”.

Consecuente con esta disposición, el mencionado acto legislativo, también introdujo una modificación al artículo 126 Superior, en tanto definió los componentes básicos de las convocatorias, y las diferenció de los concursos públicos (C.P., art. 125). Estableció tal figura, como la regla general para la elección de los servidores que se encuentran a cargo de las corporaciones públicas. Así lo dispuso:

“Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección”.

Pese a tal directiva constitucional, la ley marco que desarrolle este precepto y determine los parámetros de la convocatoria pública que debe preceder la elección de los contralores territoriales, aún no ha sido expedida por el Congreso de la República(7). Tal omisión, conforme lo ha sostenido esta Sección, implica que “no existe actualmente un mecanismo que permita determinar el procedimiento que debe seguirse a partir de la convocatoria pública que corresponde hacer a las corporaciones territoriales para la elección, en este caso, de los contralores”(8).

De esta manera, y aunque la Constitución Política establece en los mencionados artículos que el proceso de elección de los contralores debe efectuarse bajo “convocatoria pública” en los términos establecidos en la ley, es decir, que su reglamentación se restringe a reserva de ley, lo relevante para este caso, es que esta omisión legislativa afecta la definición de aquellos patrones adscritos y definitorios al momento de realizar la elección de los contralores territoriales.

Ante este panorama surgen varios escenarios que llevaron a plantearse a la Sala los siguientes interrogantes: ¿la ausencia de regulación conlleva a que las entidades territoriales no cumplan con las obligaciones que se han definido en la Carta Política? ¿Puntualmente, impiden que se implemente un procedimiento administrativo que cumpla con los elementos y los valores incluidos en la disposición a efectos de cumplir con la elección de los contralores territoriales?

Esta sección(9) ya ha dado respuesta a estas cuestiones de manera negativa, por dos razones principales. En primer lugar, el artículo 4º establece el carácter normativo de la Carta y, en virtud del mismo, obliga a que sus preceptos sean acatados por todas las autoridades sin condicionamientos. Segundo, impedir que los contralores territoriales sean elegidos a tiempo, afectaría otros valores constitucionales como el equilibrio de los poderes públicos, el cumplimiento efectivo de los deberes de las entidades territoriales, el control de la gestión fiscal y la protección del patrimonio público.

Así las cosas, a pesar de esa omisión legislativa y en virtud del carácter normativo de la Constitución Política, los concejos y las asambleas del país deben cumplir con la definición de una “convocatoria” que tenga como fin elegir al contralor del ente territorial respectivo, cumpliendo a cabalidad los principios incluidos en los artículos 126 y 272 constitucionales.

Vale la pena destacar que ante el vacío legal referido, la determinación de las normas que deben regir ese trámite ha intentado ser concretada a través de un Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil y a partir de una Circular Conjunta expedida por la ESAP, el Ministerio del Interior y el Departamento Administrativo de la Función Pública.

En primer lugar, a partir de una consulta elevada por el Ministerio del Interior, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación profirió Concepto dentro del radicado 2274, el 10 de noviembre de 2015. En él diferenció los concursos públicos de méritos y las convocatorias públicas, advirtiendo que en este último existe un grado mínimo de discrecionalidad a favor de la corporación pública para elegir al servidor, ya que esto lo puede efectuar legítimamente con cualquiera de las personas que haya satisfecho los requisitos establecidos previamente para ocupar el cargo. En lo demás, esa Sala manifestó que los concursos y las convocatorias son “compatibles” en cuanto a los principios, los métodos y los procedimientos que los componen.

A partir de lo anterior y de conformidad con el artículo 8(10) de la Ley 153 de 1887, que fue declarado exequible en la Sentencia C-083 de 1995, se señaló que la analogía puede ser usada en el ámbito del derecho administrativo siempre que se tengan en cuenta los límites de la figura(11). Bajo esta condición concluyó que la elección de los contralores territoriales sí puede ser orientada mediante la analogía, por las normas que reglan el concurso de los personeros (Ley 1551 de 2012 y el Decreto Reglamentario 2485 de 2014), ya que estas disposiciones garantizan el cumplimiento de los principios enlistados en el artículo 272 inciso 4 de la Constitución. Sobre el particular vale la pena reproducir el siguiente párrafo:

“Así las cosas y como quiera que según lo analizado anteriormente la convocatoria pública de los artículos 126 y 272 de la Constitución Política responde en esencia a los mismos principios y finalidades de los concursos públicos de méritos, la Sala encuentra perfectamente viable que mientras el Congreso de la República regula de manera específica la materia, las asambleas departamentales y los concejos municipales y distritales cumplan la función constitucional de elegir contralores territoriales mediante la aplicación analógica de las normas que regulan los concursos, con la salvedad, como se dijo, de que no habría orden de prelación en la lista de elegibles. Lo contrario —no aplicar la reforma constitucional o dar completa liberalidad a los órganos electores para adelantar las convocatorias públicas dirigidas a seleccionar los candidatos a contraloría en contra del carácter vinculante de la Constitución y del efecto útil de la norma, además de que desconocería, precisamente, el principio de legalidad”.

Como consecuencia de lo anterior se expidió la Circular Conjunta 100-005-2015 el 24 de noviembre de 2015, por parte del Ministerio del Interior, el Departamento Administrativo de la Función Pública y la ESAP. Mediante este acto simplemente se reiteró la conclusión del concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil en los siguientes términos:

“En consecuencia, las actuales asambleas departamentales y los concejos municipales y distritales deberán adelantar la convocatoria pública para la elección de contralores por parte de los miembros de las Corporaciones que se posesiones el 1º de enero de 2016, siguiendo el procedimiento señalado en la Ley 1551 de 2012 y en el Decreto 1083 de 2015”.

Así las cosas, se advierte que al momento de efectuarse la elección del contralor de Valledupar existían dos instrumentos que recomendaban la aplicación analógica de las reglas que rigen el concurso de los personeros al mandato consagrado en el artículo 272 Superior. Ahora bien, atendiendo los argumentos del apelante, esta sección procederá resolver si hay lugar a revocar o confirmar la sentencia de primera instancia.

5. Estudio del recurso de apelación

El primer reparo que esta Sección abordará será si hay lugar a concederle fuerza vinculante al Concepto 2274 del 10 de noviembre de 2015. A continuación deberá ocuparse de si en este trámite de elección era mandatorio aplicar por analogía las normas que regulan el proceso de elección de los personeros.

5.1. De la fuerza vinculante del concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil

El artículo 112 del CPACA estipula que la Sala de Consulta y Servicio Civil no ejerce funciones jurisdiccionales y que, por regla general, los conceptos que expide no son vinculantes(12). Esa norma también establece que la única fuente capaz de cambiar esta característica es la ley.

Siguiendo ese mandato, en Auto del 31 de marzo de 2016(13) esta Sección determinó que el Concepto dictado por dicha Sala como consecuencia de la consulta elevada por el Ministerio del Interior no tiene que ser acogido por las asambleas o los concejos para elegir válidamente a los contralores territoriales. De esa providencia vale la pena destacar los siguientes párrafos:

“Ahora, precisa la Sala que no es acertado afirmar, como insistentemente lo hizo el actor, que la Asamblea de Santander desacató las directrices trazadas por la Sala de Consulta y Servicio Civil en los dos (2) conceptos que sobre esta materia rindió en noviembre de 2015, por solicitud del ministro del Interior.

(…).

Precisa la Sala que los conceptos emitidos por la Sala de Consulta no tienen efectos vinculantes, por lo cual no puede decirse que los criterios expuestos en torno de la elección de los contralores tengan que ser necesariamente acogidos por las asambleas y concejos para la escogencia de los citados funcionarios.

La alternativa de aplicar analógicamente las normas reguladoras de los concursos de méritos, particularmente de aquellas dictadas para la designación de los personeros municipales, era una posibilidad que podía materializar la corporación para la escogencia del contralor, sin que fuera la única opción para que la elección pueda ser válida”.

Así pues, en contraste con el reparo de la apelación, es evidente y categórico que, salvo disposición legal en contra, los conceptos que profiere la Sala de Consulta y Servicio Civil son meramente ilustrativos y que, por tanto, para el caso de la elección de los contralores territoriales, esta Sección consideró que la aplicación analógica de las reglas que regulan el concurso de méritos de los personeros constituye una mera posibilidad, es decir, es una potestad de las corporaciones territoriales decidir si aplican esas normas o si expiden otras disposiciones que cumplan con los principios establecidos en la Constitución y que permitan elegir al contralor.

Ante la ausencia de una ley especial que rija la convocatoria pública, lo procedente es maximizar las funciones y la autonomía de las entidades territoriales para que sean ellas mismas las que concreten con claridad los términos en que será elegido el contralor, para lo cual deben tener en cuenta como soporte mínimo o pauta básica obligatoria el procedimiento administrativo general regulado en la parte primera del CPACA.

Adicionalmente, como lo señalaron el Tribunal de primera instancia y la Sala de Consulta y Servicio Civil, citando los antecedentes legislativos del Acto Legislativo 02 de 2015, se tendrá que tener presente que la convocatoria pública tiene como finalidad diferenciadora del concurso que “al final de proceso de selección las corporaciones públicas conservan la posibilidad de valorar y escoger entre los candidatos que han sido mejor clasificados”.

Asimismo, se deberán atender las condiciones mínimas definidas por esta Sección para la configuración válida de la convocatoria pública; al respecto es necesario citar, por ejemplo, la sentencia del 3 de agosto de 2015 en la que se argumentó lo siguiente:

“Como se ha expuesto a la largo de esta providencia, la convocatoria pública es una herramienta eficaz para lograr una mayor participación ciudadana y materializar de forma efectiva el acceso igualitario a los cargos públicos. Sin embargo, su carácter participativo no puede ser óbice para desconocer que los términos que en ella se estipulan se constituyen como normas reguladoras del procedimiento administrativo que desarrollan y en esa medida son vinculantes y de obligatorio cumplimiento, tanto para la administración como para los participantes del proceso de selección.

La convocatoria pública es un acto a través del cual se inicia un proceso selectivo abierto a la población en general, en el cual desde el principio y de manera expresa se especifican ciertas reglas y condiciones de participación.

En efecto, los términos en los que se convoca a la ciudadanía a participar en el proceso de selección, generan deberes y derechos recíprocos tanto para los interesados, como para la entidad pública que está llevando a cabo el respectivo procedimiento, razón por la cual dichas condiciones no solo permean y son transversales a toda la actuación administrativa, sino que además vinculan a la administración.

Así las cosas, es evidente que los términos y condiciones en los que se expida una convocatoria pública se erigen como un marco jurídico de obligatorio acatamiento para las partes que en ella intervienen, razón por la cual los lapsos, requisitos, formas de calificación, entre otros aspectos, que en ella se consagren son de estricta observancia, y en consecuencia, su modificación o variación solo se permite en casos excepcionalísimos, pues de lo contrario los principios de buena fe y confianza legítima se verían resquebrajados”(14).

Sumado a lo anterior, toda vez que el Concepto es ilustrativo y que la circular se limitó a informar a las corporaciones públicas sobre la conclusión tomada en aquel, la Sección comprueba que la Circular Conjunta 100-005-2015 tampoco puede ser considerada como obligatoria y, por tanto, la entidad territorial contaba con la autonomía derivada directamente de la Constitución Política para estructurar la convocatoria teniendo en cuenta los artículos 126 y 272 constitucionales y la parte primera del CPACA.

Bajo esas condiciones, el Concejo Municipal de Valledupar, podía en ejercicio de su autonomía aplicar o no los argumentos y las conclusiones consagradas en el Concepto del 10 de noviembre de 2015, dictado dentro de la Rad: 2274, así como la Circular Conjunta 100-005-2015, o disponer la estructura de la convocatoria que atienda con los principios constitucionales que la orientan.

5.2. Del caso concreto

En este caso, ocurrió que en ese ejercicio de la autonomía de que están revestidas sus actuaciones, específicamente en relación con la convocatoria, el Concejo Municipal de Valledupar optó de acuerdo con las consideraciones que expuso en la Resolución N° 044 de 8 de diciembre de 2015(15), por aplicar analógicamente algunas de las disposiciones que regulan el concurso para la elección de los personeros municipales (ley 1551 de 2012 y Decreto Reglamentario 2485 de 2014), e invocó en las consideraciones según el mencionado concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, que por tratarse de una convocatoria pública “no aplica un orden específico de elegibilidad entre los seleccionados para la escogencia final del contralor”.

No obstante, esta alusión en la parte motiva del acto de convocatoria, lo relevante para la Sala es que el esquema y el procedimiento preestablecido para asignar puntajes y calificar el perfil de los participantes, se rigió por normas y etapas propias de un concurso de mérito, tanto que se indicó que por analogía se aplicarían las reglas del proceso de elección de personeros. Así lo dispuso la convocatoria:

“ART. 3º—Elección del contralor. El Concejo Municipal de Valledupar elegirá al Contralor Municipal de Valledupar, dentro de los primeros diez días del mes de enero respectivo, del periodo constitucional correspondiente, para un periodo igual al del Alcalde. Dicha elección se hará entre los candidatos que reúnan los requisitos establecidos por la ley, conforme a los RESULTADOS del siguiente proceso de selección. (Negrita y subrayas fuera del texto)

De manera que cuando en un proceso se revisa con exactitud y detalle las competencias de los inscritos y a ellas se le asignan un porcentaje o el equivalente a una calificación, ésta representa el tamiz para hallar al mejor valorado en las competencias fijadas para la ejecución del cargo.

En este caso, como está visto, el Concejo Municipal siguió el procedimiento propio de un concurso y, en esa medida, no podía eludir la elección del mejor calificado, bajo la consideración que el entendimiento de su proceso era que entre los integrantes de la lista de elegibles se determinaría qué concursante mediante votación, resultaba designado, sin atender al puntaje obtenido, es decir, que lo logrado hasta ese momento, no tenía peso.

Este proceder es en el que se funda precisamente el apelante, y su queja tiene asidero en razón a que si bien, la ley le permite al Concejo Municipal adelantar una convocatoria pública, al optar la corporación pública por un proceso orientado al desarrollo propio de un concurso, aceptó las condiciones que lo rigen y que deben finalizar necesariamente en elegir al mejor puntuado.

Esta exactitud en las calificaciones de los concursos impone de las autoridades que lo adelanten y ejecuten, que la decisión final de elegibilidad se someta al resultado objetivo registrado para cada uno de los participantes, que impone hacer prevalecer su mérito ante circunstancias ajenas a la liberalidad de los nominadores.

Este entendimiento tiene fundamento precisamente en la autonomía con la que actuó el Concejo Municipal al acoger este procedimiento para adelantar la convocatoria pública, que trasmutó precisamente de un trámite sometido a las reglas de un concurso dado su énfasis en la calificación objetiva de los participantes respecto de sus habilidades y sus capacidades para el ejercicio del cargo.

Y es que en el acuerdo de convocatoria - Resolución N° 044 del 8 de diciembre de 2015 -, se establecieron como requisitos del cargo, según el artículo 10, los siguientes:

“De conformidad con el artículo 272 de la constitución Política, 68 de la Ley 42 de 1993; artículo 158 de la Ley 136 de 1994, artículo 9° de la Ley 177 de 1994 y ley 167 del 2000, para participar en el proceso de elección para Contralor Municipal de Valledupar se requiere:

1. Ser colombiano de nacimiento

2. Ciudadano en ejercicio.

3. tener más de veinticinco (25) años de edad

4. Acreditar título Universitario

5. Haber ejercido funciones por un periodo no inferior a dos (2) años.”

Sin embargo, estos requisitos no eran suficientes para acceder al cargo, sino que en el análisis de los antecedentes académicos y de experiencia, se sometieron a una calificación ponderada de acuerdo con los requisitos acreditados en la hoja de vida a cuyo porcentaje se le asignó el 40% de la calificación consolidada, un 25% a la entrevista y un 35% a la sustentación del programa de gestión.

Así, se asignaron valores de calificación frente a los siguientes componentes:




Calificación de la hoja de vida
(40%)
Educación formalCriterioPuntaje máximo
Puntaje máximo: 30Título de maestría, doctorado o postdoctorado(16)12
Título de especialización8
Por título de formación profesional adicional al exigido relacionado con el perfil del cargo7
Por terminación y aprobación de materias de posgrado y pendiente de grado3
Educación no formalCurso superiores a 30 horas5
Puntaje máximo: 10Por cursos entre 16 y 29 horas3
Por cursos entre 1 y 15 horas2
Experiencia profesional y relacionada CriterioPuntaje máximo
Puntaje máximo: 601 a 12 meses12
13 a 60 meses30
61 meses en adelante60

Entrevista
(25%)
Evalúa las competencias comportamentales y laborales de los aspirantes para verificar que estén acordes con el perfil del cargo a ocupar
0 – 100
Sustentación del programa de gestión o plan de trabajo a desarrollar
(35%)
Como al momento de las aspiración los participantes debían adjuntar el trabajo que serviría de base del desempeño del cargo.
0 – 100
100%  

Estos resultados equivalen, como se advirtió, a la calificación de las aptitudes de los concursantes, que totalizada, arroja el 100% de los posibles puntos a obtener. Ello representa sin duda, que el proceso adelantado por el Concejo Municipal de Valledupar, si bien se rige por una convocatoria de naturaleza pública, en ejercicio de su autonomía, se perfiló bajo reglas propias de un concurso, dado el señalamiento de porcentajes que valoraban objetivamente al participante y que en ese sentido, lo clasificaban de acuerdo a sus competencias, asignándole un resultado de mérito para acceder al cargo.

Ese entendimiento lo realizó la Corte Constitucional en la Sentencia C-181 de 2010, al precisar lo siguiente:

“Cuando el legislador o la administración- como en este caso -, en ejercicio de su libertad de configuración, deciden sujetar a los principios del concurso la provisión de cargos de libre nombramiento y remoción, tienen la obligación constitucional de velar por la realización del principio fundamental que rige estos procedimientos, este es, el respeto del mérito mediante el favorecimiento del concursante que obtenga el mejor puntaje en las respectivas evaluaciones. En otras palabras, si el legislador o la administración deciden someter a concurso la provisión de un cargo de libre nombramiento y remoción, la Constitución les impone el deber de sujetarse a las reglas propias del concurso fijadas por la ley y la jurisprudencia de esta corporación. En particular, es obligación del legislador o de la administración garantizar el derecho fundamental de quien demuestra mayores méritos a acceder al cargo por el cual concursa.”(17)

 

Y es precisamente lo que ocurrió en este caso, por cuanto, luego de la etapa denominada “Consolidación de resultados”, constituido por la sumatoria de las calificaciones obtenidas por los participantes, se conformó un listado de elegibles, conformados por aquellos candidatos que obtuvieron por lo menos el 70% del 100% del consolidado.

Se tiene que del resultado definitivo de la entrevista, de la sustentación del programa de gestión y del análisis de antecedentes académicos y de experiencia, luego de resueltas las reclamaciones presentadas, fueron clasificados los siguientes participantes:

Omar Javier Contreras Socarrás
PruebaPuntaje obtenidoPeso porcentualPorcentaje totalClasificación
Entrevista9525%23.75%
SI
Sustentación del plan de trabajo9835%34.30%
Análisis de antecedentes académicos y de experiencias7940%31.60%
Total89.65%

Jorge Arturo Araújo Ramirez
PruebaPuntaje obtenidoPeso porcentualPorcentaje totalClasificación
Entrevista9525%23.75%
SI
Sustentación del plan de trabajo9535%33.25%
Análisis de antecedentes académicos y de experiencias7840%31.20%
TOTAL88.20%

Álvaro Luis Castilla Fragozo
PruebaPuntaje obtenidoPeso porcentualPorcentaje totalClasificación
Entrevista8525%21.25%
SI
Sustentación del plan de trabajo8035%28.00%
Análisis de antecedentes académicos y de experiencias7840%31.20%
Total80.45%

En un proceso sometido a concurso los participantes se encuentran objetivamente calificados sobre todos los aspectos evaluados en la convocatoria, según el valor o peso señalado de manera previa. Su resultado representa la estimación de un porcentaje que cuantifica sus capacidades y lo identifican en un orden ponderado respecto de los demás inscritos admitidos.

Entonces, si los concursos tienen por propósito establecer la “idoneidad, la capacidad y la potencialidad de los aspirantes a ocupar un cargo desde el punto de vista de la categoría del empleo y las necesidades del servicio”(18), en su desarrollo, es preciso que i) se le evalúe a cada uno de los participantes, sus destrezas y aptitudes, ii) se valore y reconozca su experiencia, su capacidad de dirección y de visión sobre el desarrollo del cargo, y iii) dada la calificación obtenida, se designe a aquél con mayor mérito, cuya determinación está dada por la mejor calificación.

Así la cosas, encuentra la Sala probado que este proceso de elección se adelantó bajo el esquema de concurso, ello en razón a la estructura que se adoptó para su adelantamiento, los alcances de calificación, la existencia de porcentajes ponderados que permiten evidenciar quien obtuvo esa mejor puntuación respecto del 100% de las posibilidades contempladas para determinar quién resultaba el más idóneo para el ejercicio del cargo.

Estas directrices fueron las que abandonó el Concejo Municipal de Valledupar al concretar en cabeza de quien debía recaer la elección, pues pese a la existencia de la lista de elegibles y a la indicación de en qué orden se estableció el mencionado listado, procedió según consta en el acta del 7 de enero de 2016 a elegir como Contralor al señor Álvaro Luis Castilla Fragozo, quien se encontraba en la tercera posición de la mencionada lista.

Esta circunstancia, demuestra que en este caso, la elección acusada desconoció las reglas fijadas en la convocatoria: Resolución 44 de 18 de diciembre de 2015, pues excluye de una parte que se ordenó conformar un listado de elegibles y que en la elección, y con base en dicho listado se debía realizar la designación.

Aunque la defensa frente a la legalidad del acto de elección se centra en señalar que en la motivación de la resolución se aludió al contenido del citado concepto de la Sala Consulta y Servicio Civil, lo relevante en este caso, es que el Concejo Municipal de Valledupar en ejercicio de su autonomía, fijó las reglas de configuración de la convocatoria, en la que conforme se registró, optaron por condicionar su desarrollo a un concurso y, en ese orden de ideas, era mandatorio que al elegir conforme lo dispone el artículo 18 de la convocatoria, la elección debía recaer en la lista de elegibles, entendimiento que no puede ser otro, que el de designar a aquel que obtuvo el más alto puntaje.

Al respecto el artículo en cita dispuso:

“ART. Decimoctavo: Elección. Con base en el listado de elegibles resultante del proceso de convocatoria, el nuevo concejo municipal en sesión plenaria del cinco (5) de enero de 2016, dentro de la oportunidad legal realizará la elección del Contralor Municipal de Valledupar, para el período definido en el artículo primero de esta resolución”.

De esta disposición, que constituye norma del reglamento del proceso de elección, se infiere sin duda alguna, que el criterio fijado por esa corporación pública, fue el de elegir el más alto puntaje de los participantes, producto del resultado consolidado de los aspirantes. Darle otro entendimiento sería descalificar las etapas que se orientaron a distinguir porcentualmente a los inscritos con el fin de valorar su idoneidad y mérito.

Así, como el proceso de elección del Contralor del Municipio de Valledupar se fijó bajo el esquema de concurso que orienta su designación a los resultados finales, necesariamente, la elección debió recaer en el participante mejor puntuado, en cuyo caso, para este proceso, según las pruebas que obran en el expediente, y atendiendo al orden informado en la sesión donde se dictó el acto de elección aquí acusado, correspondía elegir al señor Omar Javier Contreras Socarrás.

En esas condiciones vale la pena tener en cuenta que la Corte Constitucional ha definido al mérito como un factor cardinal dentro del procedimiento de ingreso al servicio público a partir del cual se valoran a todos los participantes mediante pautas objetivas y se desechan las variables ajenas a las cualidades y las capacidades de las personas para ocupar determinado cargo. En la Sentencia C-123 de 2013 se explicó el principio de la siguiente manera:

“Ahora bien, el mérito que se requiere para entrar a ejercer la función pública no corresponde al surgido del reconocimiento o de la estima que el conglomerado social suele discernir a quien ha realizado acciones merecedoras de encomio, ni al actuar loable generador de un justo premio o recompensa, sino a las condiciones subjetivas o de formación(19) configuradoras del perfil que el candidato ha de tener para ejercer las competencias o cumplir las labores o actividades propias del empleo que se va a proveer, razón por la cual debe apreciarse en concreto, vale decir en relación con el cargo especifico al que se aspira y con las necesidades del servicio que se deban atender mediante su ejercicio”.

Entonces, recapitulando, bajo las reglas de la convocatoria establecida por la Resolución 44 del 8 de diciembre de 2015, expedida por el Concejo Municipal de Valledupar la elección del contralor debió recaer en el participante mejor puntuado, razón por la cual, esta Sala REVOCARÁ la decisión de negar las pretensión de la acción de nulidad electoral contenida en la sentencia del 21 de septiembre de 2016, dictada por el Tribunal Administrativo del Cesar y, en su lugar, accederá a declarar la nulidad del acto de elección contenido en el acta de sesión del 7 de enero de 2016, por las razones aquí expresadas.

Ahora bien, de conformidad con la sentencia de unificación de 26 de mayo de 2016,(20) la Sala precisa que como consecuencia de la declaratoria de la nulidad del acto acusado, el Concejo Municipal de Valledupar deberá proceder a realizar la elección del contralor de esa localidad, teniendo en cuenta el orden de la lista de elegibles conformada para el efecto, según el artículo 18 de la Resolución 44 de 2015, esto es, en la persona que ocupó el primer lugar por representar el más alto de los puntajes de los participantes.

Al respecto la referida sentencia de unificación estableció:

“Si la irregularidad no afecta todo el procedimiento de elección, y se puede establecer concretamente el momento a partir del cual se ocasionaron las irregularidades, podría, ante la falta de un pronunciamiento en la sentencia:

1. Retomarse el procedimiento justo en el momento antes de que se presentó la irregularidad, bajo el entendido de que se sabe con certeza que parte de la actuación no estuvo viciada.

2. Llevarse a cabo un nuevo procedimiento y una nueva convocatoria, siempre y cuando no se desconozcan derechos adquiridos. Al respecto la Corte Constitucional ha dicho que la lista de elegibles es inmodificable una vez ha sido publicada y está en firme, toda vez que los aspirantes que figuran en dicho listado no tienen una mera expectativa de ser nombrados sino que, en realidad, son titulares de derechos adquiridos, empero en aquellos casos en los cuales solo se ha adelantado la etapa de inscripción, no puede hablarse de derechos adquiridos, porque hasta ese momento solo se tiene una mera expectativa de participar y eventualmente de acceder al cargo al que se postula. Sobre el particular esta corporación ha dicho:

“En lo relativo a la supuesta vulneración del derecho al trabajo, se debe resaltar que la presentación del concurso de méritos constituye una mera expectativa que sólo puede concretarse con la superación de todas las etapas del mismo, por lo que no se puede hablar de la vulneración del derecho al trabajo sino de la presunta afectación de una aspiración de acceder a un empleo público. Distinto sería cuando la persona acreedora a un nombramiento en un cargo de carrera no es designada pese a integrar la lista de elegibles y haber obtenido el primer lugar en el correspondiente concurso.”(21) (Negrillas fuera del texto original)

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

Primero: REVOCAR la sentencia del 21 de septiembre de 2016, dictada por el Tribunal Administrativo del Cesar, por lo aquí expuesto.

Segundo: En consecuencia, DECLARAR la nulidad del acto de elección del señor Álvaro Luis Castilla Fragozo, como Contralor Municipal de Valledupar, período 2016 - 2019, contenido en el acta de sesión del Concejo Municipal de Valledupar de fecha siete (7) de enero de dos mil dieciséis (2016).

Tercero: COMUNICAR de esta decisión al Presidente del Concejo Municipal de Valledupar para lo de su competencia.

Cuarto: Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».

1 Folios 149 a 151 del C. 1 del expediente.

2 Folios 174 a 177 del Expediente. Cuaderno 1.

3 Folios 257 a 270 del C. 1 del expediente.

4 El acta se aprecia a los folios 316 a 329 del C. 2 del expediente, y la grabación en cd al folio 330.

5 La norma indica: “Artículo 150.- Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia […]”.

6 Obra a los folios 24 a 27 del C. 1 del expediente.

7 Ver auto del 30 de junio de 2016, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad: 2016-00063-01. Actor: Carlos Andrés Sanabria Gómez y otro. Demandado: Contralor del departamento de Casanare.

8 Consejo de Estado. Sección Quinta. Rad. 70001-23-33-000-2016-00011-02. Fallo del 29 de septiembre de 2016. C.P. Alberto Yepes Barreiro.

9 Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta. C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sentencia del 27 de octubre de 2016. Expedientes: 63001-23-33-000-2016-00055-01 y 63001-23-33-000-2016-00043-00 acumulados. Actor: Paulo César Rodriguez Franco y otro. Demandado: James Medina Urrea, Contralor Municipal de Armenia, para el período 2016-2019.

10 ART. 8º—Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho.

11 Al respecto, en el Concepto se argumentó lo siguiente: “Particularmente, la primera y más importante limitación tiene que ver, como ha advertido el Consejo de Estado, con la imposibilidad de asignar competencias a una autoridad pública por analogía (…) También por virtud del principio de legalidad y de las garantías al debido proceso, la jurisprudencia ha considerado que la analogía tiene restricciones en materia tributaria37, sancionatoria38, de inhabilidades e incompatibilidades39 y, en general cuando se utiliza para extender el ámbito de aplicación de normas exceptivas40 o prohibitivas41”.

12 La norma dispone lo siguiente: “Los conceptos de la Sala no serán vinculantes, salvo que la ley disponga lo contrario”.

13 Rad: 2016-00149-01. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Actor: Miguel Darío Cárdenas Mancera. Demandado: Contralor del Departamento de Santander.

14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejero ponente: Alberto Yepes Barreiro, tres (03) de agosto de dos mil quince (2015), Radicación: 11001-03-28-000-2014-00128-00. Actor: John Efrén Rodríguez Barrera y otro. Demandado: Secretario de la Comisión Sexta Constitucional Permanente del Senado de la República.

15 Folios 28 a 44 del C. 1 del expediente.

16 Esta expresión fue ajustada por la Resolución N° 045 del 9 de diciembre de 2015, que pasó a corregir “postgrado” por “postdoctorado”.

17 Corte Constitucional. Sentencia del 17 de marzo de 2010. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

18 Corte Constitucional. Sentencias C-901 del 17 de septiembre de 2008, M.P. Mauricio González Cuervo y T-329 del 14 de mayo de 2009, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

19 Sentencia C-040 de 2005.

20 Sentencia de 26 de mayo de 2016. Demandado: Secretario de la Comisión Sexta del Senado de la República. C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Exp. N° 11001-03-28-000-2015-00029-00.

21 Sentencia de 29 de noviembre de 2012, expediente número: 23001-23-33-000-2012-00067-01. M.P. Gerardo Arenas Monsalve.