Sentencia 2016-00098 de mayo 25 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 44001233100220160009801

Consejero Ponente:

Dr. Hernando Sánchez Sánchez

Pérdida de investidura de concejal - Riohacha (Guajira)

Actor: Fredys Enrique Barros Herrera

Demandado: Yeiner Osorio Ariza

Referencia: No se encuentra acreditada la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de inhabilidades del concejal demandado, por haber sido condenado por sentencia judicial, debidamente ejecutoriada, a pena privativa de la libertad, de conformidad con el numeral 1º del artículo 43 de la Ley 136 de 2 de junio de 1994(1), artículo modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 6 de octubre de 2000(2).

Bogotá D.C., veinticinco de mayo de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «2. Consideraciones de la Sala.

2.1. Procedibilidad de la acción de pérdida de investidura.

En el expediente(5), se encuentra copia del formato E-26 CON de la Registraduría Nacional del Estado Civil, mediante el cual se declaró electos a los concejales del municipio de Riohacha —Guajira—, para el período 2015-2019, de acuerdo con los resultados de las elecciones que se llevaron a cabo el 25 de octubre de 2015, dentro de los que se encuentra el ciudadano Yeiner Osorio Ariza, lo cual lo hace sujeto pasivo de la acción de pérdida de investidura.

Esta Sección es competente para conocer de la apelación de las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de diputados, de una parte, en virtud del artículo 48, parágrafo 2º, de la Ley 617 de 2000, que establece la segunda instancia para tales procesos y, de la otra, atendiendo el pronunciamiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de enero 25 de 1995, según el cual las impugnaciones contra las sentencias de pérdida de investidura, proferidas por los tribunales administrativos, son de conocimiento de la Sección Primera del Consejo de Estado.

2.2. El problema jurídico.

Corresponde a la Sala establecer si el demandado, Yeiner Osorio Ariza, concejal del municipio de Riohacha (Guajira), incurrió en la inhabilidad prevista en el numeral 1º del artículo 43 de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617, esto es, por haber sido condenado a la fecha de la inscripción por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, lo cual constituye causal de pérdida de investidura para los concejales municipales por virtud del numeral 6º del artículo 48 de la Ley 617, pues el demandado fue condenado a pena privativa de la libertad, mediante sentencia anticipada proferida por el Juez Penal del Circuito Nominado Penal del Circuito de Riohacha, por el delito de fabricación, tráfico o porte de arma de fuego o municiones de defensa personal.

2.3. La causal de pérdida de investidura por violación a régimen de inhabilidades en que habría incurrido el demandado.

El demandante considera que el concejal Yeiner Osorio Ariza incurrió en la inhabilidad prevista en el numeral 1º del artículo 43 de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617, por haber sido condenado a la fecha de la inscripción por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos, salvo que estos últimos hayan afectado el patrimonio del Estado, violación que constituye causal de pérdida de investidura al tenor del numeral 6º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000. El contenido de estas disposiciones es el siguiente:

LEY 617 DE 2000

“ART. 48.—PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADOS, CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES Y DE MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: (…).

6. Por las demás causales expresamente previstas en la ley.

(…)”.

LEY 136 DE 1994

“ART. 43.—INHABILIDADES. No podrá ser concejal:

1. Quien haya sido condenado a la fecha de la inscripción por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos, salvo que estos últimos hayan afectado el patrimonio del Estado.

(…)”.

Conforme lo ha precisado en múltiples oportunidades esta Sala(6), los concejales municipales y distritales pierden su investidura por violar el régimen de inhabilidades, en la medida en que el numeral 6º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000(7) permite inferir que las causales de pérdida de investidura no se limitan a las consignadas en sus numerales 1º a 5º, sino que deben tenerse en cuenta las demás establecidas en otras leyes.

Es por ello que pueden ser invocadas las causales de pérdida de investidura previstas en el artículo 55 de la Ley 136 de 1994, norma que no ha sido derogada expresamente, ni tácita ni orgánicamente(8) y en la que se contempla que “Los concejales perderán su investidura por: (…) 2. Por violación del régimen de inhabilidades, (…)”.

Ahora bien y ubicándonos en el análisis de la inhabilidad que se le endilga al demandado, esto es, “(…) Quien haya sido condenado a la fecha de la inscripción por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad (…)”, se requiere de la presencia de los siguientes supuestos:

(i) Haber sido condenado a pena privativa de la libertad en cualquier tiempo y,

(ii) Que la sentencia condenatoria sea definitiva, esto es, que se encuentra debidamente ejecutoriada.

2.3.1. Jurisprudencia respecto del primer supuesto jurídico, esto es, haber sido condenado a pena privativa de la libertad en cualquier tiempo.

La Sala en varias oportunidades(9) ha precisado que, en razón a la naturaleza de las funciones y a la representatividad que tienen los concejales, la causal de inhabilidad contenida en el numeral 1º del artículo 43 de la Ley 136, contiene una prohibición intemporal, puesto que, cuando la ley quiere limitar en el tiempo, así lo dispone expresamente. Ha dicho la Sala:

“… El apoderado del demandado solicita aclaración de la sentencia del 5 de febrero de 2009, por la cual se revocó la sentencia del Tribunal Administrativo de Boyacá y decretó la pérdida de investidura de LUIS ALFONSO BETANCOURT SIATAMA como concejal de Samacá:

«Deberá aclararse la sentencia en el sentido de establecer si el Consejo de Estado ha llegado a la conclusión que el numeral 1º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, tiene carácter intemporal, ya que tal argumento sí incide en forma concreta en la decisión de pérdida de investidura, ya que zanja de una vez por todas cualquier duda sobre la interpretación de la disposición en comento».

Para resolver, se considera:

En razón a la naturaleza de las funciones y a la representatividad que tiene los concejales, la causal de inhabilidad contenida en la norma anterior, contiene una prohibición intemporal, puesto que cuando la ley quiere limitar en el tiempo, así lo dispone expresamente.

Cuando esta norma dispone que no podrá ser elegido concejal quien hubiese sido «condenado por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos», sin disponer término alguno, no vulnera la Constitución Política, tanto así que el Acto Legislativo 1 de 2004, que modificó el artículo 122 de la Constitución Política, aplicable a los servidores públicos, establece de manera general que «no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, […] quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del estado […]».

En efecto, el Consejo de Estado mediante sentencia de 8 de septiembre de 2005(10) ha sostenido que la imprescriptibilidad de las penas no se extiende a la causal intemporal de inelegibilidad a que da lugar la condena a pena privativa de la libertad por sentencia penal ejecutoriada, no siendo válido invocar los artículos 28 y 34 de la Constitución Política pues ésta se instituye para garantizar la prevalencia del interés general. En esa oportunidad dijo la Sala:

«En ocasiones anteriores la Sección Quinta de esta Corporación ha tenido oportunidad de examinar la cuestión que vuelve a plantearse. En ellas ha refutado el argumento que sustenta la apelación del demandado. Ha puesto de presente que la imprescriptibilidad de las penas no se extiende a la causal intemporal de inelegibilidad a que da lugar la condena a pena privativa de la libertad por sentencia penal ejecutoriada, no siendo válido invocar los artículos 28 y 34 de la Constitución Política pues esta se instituye para garantizar la prevalencia del interés general. El tema fue examinado, entre otras, en la sentencia de 12 de octubre de 2001 (C.P. Darío Quiñones Pinilla) respecto de la previsión normativa de la causal como fue instituida por el numeral 1º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994. Puesto que el análisis efectuado es enteramente aplicable al artículo 40 de la Ley 617 de 2000, resulta pertinente transcribirlo. En la ocasión en cita se dijo: «...El numeral 1º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 reconoce un carácter intemporal a la prohibición que consagra. Así lo precisó la Corte Constitucional en la Sentencia C-209 de 2000, mediante la cual declaró la exequibilidad de esa norma, en los siguientes términos: «...Tampoco podría calificarse de inconstitucional el carácter intemporal que la norma le reconoce a la prohibición allí prevista, pues, tal como lo ha venido afirmando esta corporación y ahora se reitera, las causales de inelegibilidad “sin límite de tiempo”, estructuradas a partir de la existencia previa de antecedentes penales, esto es, de sentencias condenatorias por delitos no políticos ni culposos, no conllevan un desconocimiento del estatuto superior —particularmente del principio de imprescriptibilidad de las penas— toda vez que el fundamento de su consagración no reposa en la salvaguarda de derechos individuales, sino en la manifiesta necesidad de garantizar y hacer prevalecer el interés general. Es así como la propia Constitución Política le reconoce efectos intemporales a esta causal de inhabilidad —la referida a la existencia de sentencia judicial condenatoria—, cuando directamente la regula para los congresistas (art. 179-1), el Presidente de la República (art. 197) y el Contralor General (art. 267)...» Se impone pues, confirmar la sentencia apelada»” (resaltados fuera de texto).

De manera que, cuando el numeral 1º del artículo 43 de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617, dispone que no podrá ser elegido concejal quien hubiese sido “condenado por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos”, sin disponer término alguno, no vulnera derecho fundamental alguno, tanto así que el Acto Legislativo 1 de 2004, que modificó el artículo 122 de la Constitución Política, aplicable a los servidores públicos, establece de manera general que “no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, “(…) quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del estado (…)”.

2.3.2. Jurisprudencia respecto del segundo de los supuestos jurídicos de la inhabilidad alegada, esto es, que se trate de una sentencia condenatoria definitiva.

Adicional al acápite anterior, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 8 de octubre de 2013(11) puso de presente que en virtud de lo dispuesto en el artículo 248 de la Constitución Política, para que se configure el supuesto fáctico de la causal de inhabilidad invocada, consistente en la condena judicial a pena privativa de la libertad por delitos distintos a los políticos o culposos, es necesario que se trate de una sentencia condenatoria definitiva, debidamente ejecutoriada.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo precisó lo siguiente:

“Respecto de la expresión “en cualquier época” contenida en el artículo 179 numeral 1º de la Constitución Política, en sentencia del 3 de junio de 1994 se estimó, que la sentencia judicial condenatoria constitutiva de la violación del régimen de inhabilidades no tiene que ser sobreviniente a la calidad de congresista, pues “puede ser de fecha anterior o posterior a la adquisición de la investidura de congresista. Frente a los elementos de la causal establecida en el artículo 179.1 de la Constitución, en sentencia del 5 de junio de 2001, se señaló que contiene los siguientes, a saber, i) que el congresista haya sido condenado por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, en cualquier época y ii) que la condena no le haya sido impuesta por delitos políticos o culposos. Igualmente se dispuso que el citado artículo prevé una prohibición general, porque no especifica si la sentencia debe ser proferida por un juez nacional o extranjero, o si la pena de privación de la libertad debe corresponder a la pena de prisión o de arresto, así se indicó que solamente se excluyó a las condenas por delitos políticos o culposos. Se destacó también que el bien jurídico tutelado por esta prohibición “es el derecho político de los ciudadanos de ejercer la parte de soberanía que les corresponde mediante la elección de sus representantes a las corporaciones legislativas. La tutela está dirigida a preservar la dignidad y respetabilidad del Congreso de la República como representante del soberano y órgano del Estado encargado de dictar las leyes y controlar a la administración. De tal manera que toda conducta que lesiona dicho bien jurídico está comprendida dentro de la prohibición”. La inhabilidad surge, como consecuencia de la sanción penal que se impone a través de sentencia judicial ejecutoriada, proferida inclusive, antes de ser promulgada la Constitución Política de 1991, que instituyó la pérdida de investidura de los congresistas, entre otras causales, por violación al régimen de inhabilidades. Los efectos de la norma constitucional en este caso, son intemporales y de aplicación inmediata. Es por ello, que, como lo ha precisado esta corporación, no es posible hacer una distinción basada en la “época” en la que se produce la condena. Esto en tanto, el antecedente de la condena impuesta (salvo por delitos políticos o culposos) mediante sentencia judicial en firme, tiene una consecuencia jurídica directa e inmediata: la inhabilidad. Esa consecuencia jurídica que se traduce en la inelegibilidad de la persona en quien concurre, surte efectos aun cuando el hecho en el que se soporta se haya consolidado antes de la vigencia de la Constitución. Ahora bien, el presupuesto fáctico de la causal invocada en el caso de autos es la condena judicial a pena privativa de la libertad por delitos distintos a los políticos o culposos. En este sentido, en virtud de lo dispuesto en el artículo 248 de la Constitución Política, sólo las condenas proferidas en “sentencias judiciales” definitivas, tienen la calidad de antecedentes penales y contravencionales”.

Entonces, la inhabilidad alegada surge como consecuencia de la sanción penal que se le impone al demandado, a través de una sentencia judicial definitiva como lo dispone el artículo 248 de la Constitución Política, según el cual “Únicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva tienen la calidad de antecedentes penales y contravencionales en todos los órdenes”.

2.4. Análisis del caso concreto y de las pruebas allegadas al proceso.

Está probado en el plenario que el señor Yeiner Osorio Ariza fue condenado, mediante sentencia proferida por la Juez Penal del Circuito Nominado Adjunto al Segundo Penal del Circuito de Riohacha, el 28 de septiembre de 2009 (fl. 105-117), por el delito de fabricación, tráfico o porte de arma de fuego o municiones de defensa personal, a ocho (8) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo término de la pena principal.

En la parte motiva de la sentencia de 28 de septiembre de 2009, por medio de la cual la Juez Penal del Circuito Nominado Adjunto al Segundo Penal del Circuito de Riohacha condenó al señor Yeiner Osorio Ariza a pena privativa de la libertad e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas, se observa lo siguiente:

“(…) Con relación a la solicitud de la defensa que se le reconozca la sentencia anticipada a la cual se acogió por medio de memorial impetrado después de rendida la indagatoria, y de la cual la fiscalía omitió tramitar, con respecto a esta petición, preciso es decirle que efectivamente la sentencia anticipada, es un instituto procesal contemplado en el artículo 40 del Código Penal, Ley 600 de 2000, predica, que a partir de la diligencia de indagatoria y hasta antes que quede ejecutoriada la resolución de cierre de investigación, el procesado podrá solicitar por una sola vez, que se acoge a sentencia anticipada. Efectuada la solicitud, el Fiscal General de la Nación por intermedio de su delegado si lo considera necesarios, podría ampliar la diligencia de indagatoria y practicar dentro del plazo máximo de 8 días. Los cargos formulados por la Fiscalía General de la Nación y su aceptación por parte del procesado se consignan en un acta suscrita por quienes hayan intervenido.

Trámite que, se observa, no fue surtido por parte del ente acusador, no obstante haberse acogido a sentencia anticipada el encartado seguido a la diligencia indagatoria, y hoy por hoy reclama la defensa tal beneficio en sede de juzgamiento, al respecto este despacho desde ya advierte que resolverá favorablemente tal solicitud por las siguientes razones, las cuales se fundamenta en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, con ponencia del honorable magistrado JAVIER ZAPATA ORTIZ, dentro del proceso radicado 24838, fechado el 14 de noviembre de 2007, que sobre la temática apunta: (…).

En el presente caso sub examine, el despacho considera que es procedente aplicar la jurisprudencia traída a colación, habida cuenta que a ninguna decisión diferente nos llevaría a retrotraer la actuación al momento procesal en la cual el indagado solicita acogerse al instituto de la sentencia anticipada, pues la decisión actual será de carácter condenatorio, no obstante reconocerle al enjuiciado el descuento que por ley sea hace merecedor, el cual corresponde a una rebaja de la tercera parte de la pena, por haberse acogido a la terminación abreviada de la cual hizo caso omiso de la fiscalía, aceptando la calificación de la conducta por el delito de fabricación, tráfico y porte de arma de fuego o municiones de defensa personal desde su vinculación mediante indagatoria, es decir, dentro del primer episodio procesal que consagra el artículo 40, antes de la ejecutoria de la resolución que clausura el periodo investigativo. (…).

Siendo aplicable al caso que concita la atención en el presente proceso, las anotaciones jurisprudenciales transcritas en párrafos anteriores, al caso del enjuiciado, puesto que por omisión de la fiscalía se obvio el trámite de la sentencia anticipada a la cual se acogió el procesado, no habiéndose celebrado audiencia de aceptación y formulación de cargo, ni haber terminado el proceso por sentencia anticipada, dado que la finalidad de la terminación abreviada del proceso, conlleva a reconocer una disminuyente en la sanción a imponer, se reconocería la rebaja de la pena que correspondiere a YEINER OSORIO ARIZA toda vez que el defensor del procesado en la intervención efectuada en audiencia pública, al presentar sus alegatos conclusivos hiso alusión a que su defendido había solicitado a cogerse a la sentencia anticipada, es por ello que en este momento procesal resulta procedente hacer la rebaja que por ley corresponde la cual se hará efectiva en el acápite de individualización de la pena. (…)”.

Obra en el expediente a folio 17, la declaración juramentada del doctor Obdin Rodríguez Redondo, presentada el 1º de abril de 2016 ante el Notario Primero del Círculo de Riohacha en la que manifiesta lo siguiente: “Conocí al señor Yeiner Osorio Ariza, por medio de un procedimiento de carácter penal en donde me lo asignaron como protegido de oficio donde fui su defensor en el proceso 44-001-31-04-502-2009-00249-00 a partir del cierre de investigación hasta la sentencia la cual fue condenatoria 8 meses de prisión concediéndome el beneficio de condena de ejecución condicional, de igual forma manifiesto que en calidad de defensor recibí en la oportunidad procesal la debida notificación del radicado de proceso ya mencionado, la Fiscalía era la 003 seguridad pública y el juzgado era el Penal del Circuito Dominado (sic) Adjunto al Segundo Penal del Circuito de Riohacha”.

A folio 118 del expediente se observa que la sentencia de 28 de septiembre de 2009, mediante la cual el Juez Penal del Circuito Nominado Adjunto al Segundo Penal del Circuito de Riohacha condenó al señor Yeiner Osorio Ariza a ocho (8) meses de prisión, por el delito de fabricación, tráfico o porte de arma de fuego o municiones de defensa personal, fue notificada personalmente el 9 de octubre de 2009 al señor Gentil Fuentes De León, Fiscal 003 de Seguridad Pública, y al señor Iván Fuentes Acosta, Procurador 159.

El Juez Segundo Penal del Circuito de Riohacha, mediante oficio JSPC 0645 de 20 de junio de 2016 (folio 104), informó el estado en el que se encuentra el proceso penal seguido en contra del señor Yeiner Osorio Ariza. Se transcribe lo siguiente:

“A través de la presente me permito darle respuesta al oficio 1153 del 20 de junio del año en curso donde solicitan a este despacho copia auténtica de la sentencia proferida en la cual se condena al señor YEINER OSORIO ARIZA y estado actual del proceso, así: se le suministra copia del fallo proferido el día 28 de septiembre de 2009 por el Juzgado Penal del Circuito Nominado Adjunto al Segundo Penal del Circuito de Riohacha (ii) igualmente el despacho certifica que el proceso identificado con los radicados 44-001-31-04-002-2008-00183-00 y 44-001-31-04-502-2009-00249-00 corresponden al mismo proceso seguido contra YEINER OSORIO ARIZA por el delito de FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES el cual se encuentra surtiendo el trámite de recurso de apelación contra el fallo que interpusiera la defensa del sindicado ante la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Riohacha”.

En efecto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, mediante auto interlocutorio de 4 de agosto de 2016 (fl. 41, cdno. 2), decidió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de Yeiner Osorio Ariza contra la sentencia condenatoria de 28 de septiembre de 2009 y declaró la prescripción y la extinción de la acción penal adelantada contra Yeiner Osorio Ariza, por el punible de fabricación, tráfico, porte de arma de fuego o municiones, por las razones que pasan a trascribirse:

“(…) Significa lo anterior, que en el presente asunto se observa una flagrante vulneración a los derechos fundamentales del señor YEINER OSORIO ARIZA al debido proceso, derecho de contradicción y derechos de defensa por falta de notificación de la sentencia condenatoria proferida en su contra. (…)

Así las cosas, observamos que de conformidad con lo estipulado por el legislador, la sentencia hace parte de las providencias que deben ser notificadas, de manera que sean respetados los derechos de defensa y contradicción al procesado, situación que en el caso del señor YEINER OSORIO ARIZA fue obviada por parte del JUZGADO PENAL DEL CIRCUITO DE RIOHACHA, toda vez que, tal como se expresó con anterioridad, no existe prueba demostrativa de que se hubiere intentado notificar al señor OSORIO ARIZA de la sentencia condenatoria emitida en su contra, coartando su derecho a impugnar dicha providencia. (…).

En ese orden de ideas, encontramos que al haberse omitido en el año 2009 notificar al señor YEINER OSORIO ARIZA y su defensor, se incurrió en violación al artículo 187 de la Ley 600 de 2000; por lo tanto, la sentencia no se encuentra ni jurídica ni materialmente ejecutoriada, máxime si se tiene en cuenta que la decisión no se cumplió toda vez que, no fue notificado el señor YEINER OSORIO ARIZA.

Como quiera que, en el fondo materialmente la sentencia no está ejecutoriada, surge de esta manera un interrogante ¿Qué hacer frente a la interposición del recurso y la decisión que debe tomar la Sala? La realidad jurídica es que la decisión no fue ejecutoriada; por lo tanto los efectos de la ejecutoria no se llevaron a cabo, razón por la cual, la Sala debe entrar a resolver el recurso porque no puede quedar en el vacío ni la apelación y mucho menos la situación que se presentó en el trámite de notificación de la sentencia.

Así las cosas, actualmente se está ante una sentencia de primera instancia no ejecutoriada, con la consecuencia de que estamos frente a un ejercicio de la acción penal y no una sanción penal, lo cual es de vital importancia para los términos prescriptivos.

En ese orden de ideas, esta colegiatura al entrar a resolver el fondo del asunto encuentra que, tal como lo argumenta el defensor en su escrito de apelación presentado el día 127 de enero de 2016, actualmente el proceso al no estar legalmente ejecutoriada a sentencia de fecha veintiocho (28) de septiembre de 2009 por no haberse producido las notificaciones pertinentes, conlleva a la prescripción del mismo. Lo anterior por cuanto tenemos que el delito imputado al señor YEINER OSORIO ARIZA el cual fue la conducta punible de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, que para la fecha de los hechos es decir 15 de noviembre de 2002, se aplicaba lo normado en la ley 599 del 2000, consagrando en su artículo 385 “FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES. El que sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare o porte armas de fuego de defensa personal, municiones o explosivos, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años”; razón por la cual, la pena a imponer iba de uno a cuatro años.

De conformidad con el artículo 83 del Código Penal, la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20). Como en este caso la pena para el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones es inferior a cuatro (4) años, el término prescriptivo se toma de cinco (5) años.

Al haberse proferido la resolución de acusación y calificación de mérito sumarial el día cuatro (4) de octubre del 2004, la cual quedó debidamente ejecutoriada el día veinte (20) de enero de 2005, por haberse vencido el término para interponer recurso al defensor del procesado (revés página 72), se produjo la interrupción del término prescriptivo de conformidad con el artículo 86 del Código Penal; por lo tanto, al producirse dicha interrupción se comenzaría a correr de nuevo el término por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal, sin que este fuere inferior a cinco (5) y superior a diez (10) años. Razón por la cual, en este caso el nuevo término prescriptivo es de cinco (5) años para reconocer la prescripción de la acción, término este último que venció el día veinte (20) de enero de 2010.

En ese orden de ideas concluye esta colegiatura que, para la fecha en que llegó el término prescriptivo aún no se había logrado la ejecutoria de la sentencia por cuanto, la misma se falló el veintiocho (28) de septiembre de 2009, siendo notificados el Ministerio Público y la Fiscalía el nueve (9) de octubre de 2009, quedando faltante el defensor y el procesado, reiterando la Sala que no hay constancia de que estos últimos hayan sido notificados, como quiera que el oficio por medio del cual fue solicitada la comparecencia de estos al despacho a efectos de notificarse personalmente no cuenta con recibido ni informe alguno con el cual se logre tener certidumbre respecto a que fue debidamente surtida la notificación, como tampoco fue anexado soporte que establezca que fue intentada la notificación por edicto, debiendo resaltar que a estas instancias teniendo en cuenta el tiempo transcurrido, el proceso ya se encuentra prescrito; razón por la cual no le asiste otro camino a esta Colegiatura más que declarar la prescripción de la acción penal adelantada contra YEINER OSORIO ARIZA por el punible FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE DE ARMA DE FUEGO O MUNICIONES y como consecuencia de lo anterior, declarar la extinción de la acción penal por operar el fenómeno de la prescripción. (…)” (resaltado fuera de texto).

Las pruebas allegadas al plenario demuestran que, si bien es cierto que el señor Yeiner Osorio Ariza fue condenado a la pena privativa de la libertad, mediante sentencia anticipada de 28 de septiembre de 2009, esta providencia conforme lo expuso la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, mediante auto interlocutorio de 4 de agosto de 2016, no se encuentra “ni jurídica ni materialmente ejecutoriada”, pues el transcurso del tiempo sin habérsele notificado la sentencia condenatoria al sindicado, dio lugar a que la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha declarara la prescripción y la extinción de la acción penal adelantada en contra del señor Yeiner Osorio Ariza, por el punible fabricación, tráfico, porte de arma de fuego o municiones, como en efecto lo hizo en el auto interlocutorio transcrito.

Para la Sala, el hecho de que la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha declarara prescrita y extinguida la acción penal adelantada en contra del señor Yeiner Osorio Ariza, significa que no existe sentencia penal condenatoria en su contra, por lo que no se configura el supuesto de la causal de inhabilidad que se le endilga, esto es, la prevista en el numeral 1º del artículo 43 de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000.

Siendo ello así, la Sala confirmará la sentencia apelada, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira el 24 de julio de 2016, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.»

1 Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios.

2 Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional.

(…)

5 Folios 45-58, cuaderno principal.

6 Ver, entre otras, las siguientes decisiones: CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA, Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA, Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil quince (2015), radicación 19001-23-33-000-2015-00141-01(PI), Actor: DIEGO FERNANDO DORADO ESPINOSA, Demandado: ALEJANDRO CONSTAIN MARÍN, Referencia: APELACION SENTENCIA.

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA, C.P. MARCO ANTONIO VELILLA MORENO, Bogotá, D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil quince (2015), radicación 08001-23-31-000-2013-00340-01(PI), Actor: EDWING JABETH ARTEAGA PADILLA, Demandado: LAO HERRERA IRANZO - CONCEJAL DE BARRANQUILLA, Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - PÉRDIDA DE INVESTIDURA.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA, C.P. Guillermo Vargas Ayala, sentencia del cuatro (4) de septiembre de dos mil catorce (2014), radicación 08001-23-33-000-2013-00249-02 (PI) Actor: LEONARDO FABIO REALES CHACON. Demandado: AISSAR ALBERTO CASTRO REYES.

7 ART. 48.—PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADOS, CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES Y DE MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: (…).

6. Por las demás causales expresamente previstas en la ley.

8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA, C.P. Guillermo Vargas Ayala, sentencia del cuatro (4) de septiembre de dos mil catorce (2014), radicación 08001-23-33-000-2013-00249-02 (PI) Actor: LEONARDO FABIO REALES CHACÓN. Demandado: AISSAR ALBERTO CASTRO REYES.

9 Sentencia de 12 de marzo de 2009, expediente 2008-00094 (PI), C.P. Dra. María Claudia Rojas Lasso. Sentencia de 23 de mayo de 2013, expediente 2012-00222-01(PI), C.P. Dra. María Elizabeth García González.

10 Expediente 2004-2742. Actor: FROILAN ANTOLINES CUADROS, M.P. Dr. Camilo Arciniegas Andrade.

11 Expediente: 11001031500020110140800, Actor: Orlando Parada Díaz, M.P. doctor Gerardo Arenas Monsalve.