SENTENCIA 2016-00103 DE SEPTIEMBRE 29 DE 2016

 

Sentencia 2016-00103 de septiembre 29 de 2016

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 13001-23-33-000-2016-00103-01

Consejera Ponente:

Dra. Rocío Araújo Oñate

Actor: Hernando Domingo Trucco Puello

Demandado: Acto de elección de Erich Nijinsky Piña Félix – Concejal del Distrito de Cartagena.

Naturaleza: Nulidad Electoral

Bogotá, D.C., veintinueve de septiembre de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Competencia.

La Sección Quinta del Consejo de Estado tiene competencia para conocer del recurso de apelación presentado por el demandante contra el fallo del 8 de junio de 2016 proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en virtud de lo dispuesto en los artículos 150 y 152.8 de la Ley 1437 de 2011, al igual que por lo normado en el Acuerdo 55 de 2003 expedido por la Sala Plena de Corporación.

2. Problema jurídico.

Le corresponde a Corporación resolver si, de acuerdo con lo expuesto en el recurso de apelación, hay lugar a confirmar, modificar o revocar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por medio de la cual denegó las pretensiones de la demanda.

Por razones de orden metodológico, para desarrollar el problema jurídico planteado se precisará si el señor Erich Nijinsky Piña Félix se encuentra incurso en la inhabilidad del artículo 19 de la Ley 53 de 1990; para ello, previamente, esta Sala se centrará en determinar si dicho artículo 19 de la Ley 53 de 1990 fue objeto de modificación por el artículo 29 de la Ley 1475 de 2011.

3. Del artículo 29 de la Ley 1475 de 2011.

Según lo anunciado, se hace necesario verificar primero si con la entrada en vigencia de la Ley 1475 de 2011 (art. 29) se modificó el inciso segundo del artículo 19 de la Ley 53 de 1990.

Lo anterior porque el Tribunal Administrativo de Bolívar al proferir el fallo objeto del presente recurso consideró, como sustento fundamental de su decisión, que por expreso mandato del artículo 29 de la Ley 1475 de 2011 se debía entender que la referencia a parentesco que hace el inciso 2º del artículo 19 de la Ley 53 de 1990 fue modificado por el artículo 179.5 de la Constitución Política en cuanto al grado de consanguinidad, de manera que la inhabilidad sólo cobijaría hasta el tercer grado de consanguinidad y no el cuarto grado. Además, este fue uno de los puntos cuestionados expresamente en el recurso de apelación que dio origen a esta instancia, según se reseñó en el acápite pertinente.

La inhabilidad consagrada en particular en el inciso segundo del artículo 19 de la Ley 53 de 1990 prevé que “El cónyuge, compañero o compañera permanente, ni los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil del Alcalde, de los Concejales principales o suplentes, del Contralor, del Personero, del Secretario del Concejo, de los Auditores o Revisores, no podrán ser nombrados ni elegidos para cargo alguno en ninguna dependencia del respectivo municipio, ni contratar con el mismo, dentro del período para el cual fueron elegidos. No se dará posesión a quien fuere nombrado o elegido violando este artículo, previa comprobación”. (Subrayas y negrillas fuera del texto).

Por su parte, la parte final del parágrafo 3º del artículo 29 de la Ley 1475 de 2011 dispone que “Ningún régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los servidores públicos de elección popular será superior al establecido para los congresistas en la Constitución Política”.

En relación con esta norma y su referencia al régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los congresistas, en particular con lo normado en el numeral 2º del artículo 179 de la Constitución Política(15), la Corte Constitucional profirió la Sentencia C-490 de 2011 mediante la cual declaró su exequibilidad condicionada en los siguientes términos:

“…, la Corte advierte que a pesar de la exequibilidad general de la disposición, su constitucionalidad debe ser condicionada en un aspecto interpretativo particular. En efecto, resulta en criterio de la Sala necesario excluir una interpretación extensiva contraria a la Constitución y circunscribir la norma a la inhabilidad establecida en el numeral 2 del artículo 179 de la Constitución para los congresistas, comoquiera que la Carta Política faculta al legislador para establecer un régimen especial de inhabilidades para los cargos de elección popular en las entidades territoriales (C.P., arts. 299 y 312), acorde con los derechos a la igualdad, participación y acceso a los cargos públicos, que no puede desaparecer con la adopción del parágrafo 3º del artículo 29 del proyecto examinado. Para la Corte, el término de comparación que prescribe el inciso final del citado parágrafo no puede aplicarse de manera plena, en razón a que no todas las causales de inhabilidad establecidas en la Constitución para los congresistas se pueden predicar en general de todos los servidores públicos de elección popular, pues en su mayoría no aplican en el nivel territorial y el mandato legal no puede desconocer la facultad conferida por el constituyente al legislador para establecer distintos regímenes de inhabilidades en el acceso a cargos de elección popular distintos a los de los senadores y representantes, para quienes el constituyente consagró un estatuto especial y unas prohibiciones específicas.” Negrillas propias.

Ahora bien, esta Sección, en lo referente a la aplicación del parágrafo 3º del artículo 29 de la Ley 1475 de 2011, señaló en reciente sentencia de unificación lo siguiente(16):

“Este inciso fue declarado exequible bajo la interpretación restrictiva según la cual se debe entender o circunscribir sólo a la inhabilidad establecida en el numeral 2º del artículo 179 de la Constitución para los congresistas, es decir, la referida al ejercicio de autoridad o jurisdicción política, civil, administrativa o militar dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección.

Indicó la Corte: “La Corte declarará la exequibilidad del artículo 29 del Proyecto de Ley Estatuaria objeto de revisión, en el entendido que el régimen de inhabilidades para los servidores públicos de elección popular referido en el inciso final del parágrafo 3º, no será superior al establecido para los congresistas en el numeral 2 del artículo 179 de la Constitución Política”.

Esta interpretación se hizo con el fin de no vaciar la competencia que tiene el legislador para establecer un régimen especial de inhabilidades e incompatibilidades para los cargos de elección popular en las entidades territoriales, artículos 299 y 312 de la Constitución Política, al tiempo de impedir que, a futuro, este inciso se aduzca para que el órgano de representación popular pueda formular o estructurar inhabilidades o incompatibilidades diversas a las que se contemplaron para los congresistas.”

En conclusión, el aparte final del parágrafo 3º del artículo 29 de la Ley 1475 de 2011 en nada modificó el precepto normativo consagrado en el artículo 19 de la Ley 53 de 1990; por tanto, no les asiste razón al señor Nijinsky Félix ni al Tribunal de origen al sostener que se debía aplicar al caso concreto el grado de consanguinidad previsto en el numeral 5º del artículo 179 de la Constitución Política, de manera que el caso concreto será analizado exclusivamente a la luz del contenido del artículo 19 de la Ley 53 de 1990, que fue la norma invocada en su demanda por el accionante como vulnerada por el acto de elección demandado y, también, la incluida expresamente por el a quo en la fijación del litigio.

4. Del caso concreto.

Según la demanda, el señor Erich Nijinsky Piña Félix al momento de su elección como Concejal del Distrito de Cartagena de Indias para el período 2016-2019 se encontraba incurso en la causal de inhabilidad prevista en el artículo 19 de la ley 53 de 1990, por cuanto existía parentesco en cuarto grado de consanguinidad con Mario Andrés Félix Monsalve, quien para el mismo momento en que ocurrió la elección del concejal ocupaba el cargo de Contralor de ese ente territorial.

La norma presuntamente vulnerada dispone:

“Artículo 19 de la Ley 53 de 1990: Los Concejales principales y suplentes, no podrán ser nombrados empleados oficiales del respectivo municipio, a menos que fuese en los cargos de Alcalde, por designación o nombramiento. En tal caso se producirá pérdida automática de su investidura, a partir de la fecha de su posesión.

El cónyuge, compañero o compañera permanente, ni los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil del Alcalde, de los Concejales principales o suplentes, del Contralor, del Personero, del Secretario del Concejo, de los Auditores o Revisores, no podrán ser nombrados ni elegidos para cargo alguno en ninguna dependencia del respectivo municipio, ni contratar con el mismo, dentro del período para el cual fueron elegidos. No se dará posesión a quien fuere nombrado o elegido violando este artículo, previa comprobación”. (Subrayas y negrillas fuera del texto)

Para que se configure la causal arriba transcrita se requiere que se den de manera concurrente los siguientes elementos:

(i) La existencia del vínculo por matrimonio, unión permanente o de parentesco en cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, entre el concejal elegido y el Contralor.

(ii) Que el nombramiento o la elección se produzcan dentro del mismo período.

(iii) Que la persona vinculada por el mencionado grado de parentesco con el Contralor sea nombrada o resulte elegida para algún cargo en una dependencia del respectivo municipio.

Teniendo claros los elementos que integran la causal de inhabilidad a estudiar, el presente caso se analizará conforme con el material probatorio legal y oportunamente allegado al expediente para determinar si dicha causal se configura o si, por el contrario, se debe mantener incólume la decisión de primera instancia.

4.1. De la existencia del vínculo de consanguinidad.

En el presente proceso se encuentra plena prueba de la existencia de parentesco en cuarto grado de consanguinidad entre el Contralor Distrital de Cartagena, señor Mario Andrés Félix Monsalve y el señor Erich Nijinsky Piña Félix.

Lo anterior por cuanto obra prueba legal y oportunamente allegada al proceso de tal parentesco, al respecto se encuentran los registros civiles de nacimiento de los señores Mario Andrés Félix Monsalve y Erich Nijinsky Piña Félix, en los que constan que provienen de un mismo tronco común.

Al respecto se tiene que: i) los padres del señor Erich Nijinsky Piña Félix son los señores Gloria Félix Pérez y Jorge Tulio Piña Leal(17), ii) mientras que los padres de Mario Andrés Félix Monsalve son los señores Luz Dary Monsalve Escobar y Enrique Feliz Pérez(18); iii) a su turno de los registros civiles que obran a folios 34 y 35 del cuaderno principal No. 1 se tiene que tanto el demandado como quien fungió como Contralor Distrital de Cartagena, provienen de un mismo tronco común, dado que los señores Carlos Félix y Nicolasa Pérez son los padres de los señores Gloria Félix Pérez (madre del concejal Piña Félix) y Enrique Félix Pérez (padre del Contralor Distrital), es decir, son primos.

Con lo anterior queda plenamente probada la existencia del parentesco en cuarto grado de consanguinidad entre los señores Erich Nijinsky Piña Félix y Mario Andrés Feliz Monsalve.

4.2 Que el nombramiento o la elección se produzcan dentro del mismo período

En cuanto a la concurrencia en el tiempo del nombramiento del Contralor Distrital y la elección del Concejal de Cartagena, se tiene que:

De la elección del Contralor Distrital de Cartagena: el señor Mario Andrés Félix Monsalve se posesionó en el cargo el 16 de enero de 2012 para el período comprendido entre enero de 2012 a 31 de diciembre de 2015.

De la elección del concejal del Distrito de Cartagena: el señor Erich Nijinsky Piña Félix resultó electo como Concejal del Municipio de Cartagena para el período 2016-2019 el 25 de octubre de 2015, conforme lo señala el formulario E26 CON.

En el caso concreto se debe hacer énfasis en que el acto de elección del Concejal del Distrito de Cartagena ocurrió el 25 de octubre de 2015, es decir, cuando aún se encontraba en ejercicio el Contralor Distrital, dado que su período, conforme obra en el proceso, fue hasta el 31 de diciembre de ese mismo año.

Con ello, se tiene el cumplimiento del segundo requisito contemplado en la norma presuntamente trasgredida.

Para finalizar, se estudiará el tercer elemento constitutivo de la inhabilidad consagrada en el artículo 19 de la Ley 53 de 1990, con el fin de determinar su ocurrencia en función de definir si es procedente o no a declarar la nulidad del acto de elección demandado.

4.3 Que la persona vinculada por el mencionado grado de parentesco con el Contralor sea nombrada o resulte elegida para algún cargo en una dependencia del respectivo municipio

En este caso, se reprocha que el señor Nijinsky Piña resultara elegido como Concejal Distrital de Cartagena de Indias para el período 2016-2019, por cuanto su primo (pariente en cuarto grado de consanguinidad) ejercía el cargo de Contralor Distrital para la fecha en que resultó elegido. Para dilucidar esta situación es necesario considerar:

4.3.1 Naturaleza de las Contralorías Municipales y Distritales

El artículo 272 de la Constitución Política dispone:

“La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a éstas y se ejercerá en forma posterior y selectiva.

La de los municipios incumbe a las contralorías departamentales, salvo lo que la ley determine respecto de contralorías municipales.

Corresponde a las asambleas y a los concejos distritales y municipales organizar las respectivas contralorías como entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y presupuestal. (…)”

De lo anterior se concluye que le correspondía al Concejo Distrital o Municipal la creación y organización de la Contraloría territorial, sin que ello implique una subordinación respecto de Corporación, puesto que el ordenamiento constitucional, a partir de la estructura fundamental del Estado prevista en el artículo 113, establece que las contralorías son órganos autónomos e independientes y, por lo mismo, no guardan relación de jerarquía y subordinación respecto de ninguna rama u órgano del Estado.

Así las cosas, en virtud de su carácter autónomo e independiente, en manera alguna se podría sostener que este órgano de control territorial constituye una dependencia del respectivo municipio.

4.3.2 Naturaleza del Concejo Municipal

Dentro del Título XI Capítulo 3 de la Constitución Política se encuentra lo concerniente al régimen municipal. En su artículo 311 se establecieron las obligaciones a cargo de la entidad territorial, a saber: “Al municipio como entidad fundamental de la división político-administrativa del Estado le corresponde prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y las leyes.

A renglón seguido, el artículo 312 preceptúa: “En cada municipio habrá una corporación político-administrativa elegida popularmente para períodos de cuatro (4) años que se denominará concejo municipal, integrado por no menos de 7, ni más de 21 miembros según lo determine la ley de acuerdo con la población respectiva. Corporación podrá ejercer control político sobre la administración municipal.

La ley determinará las calidades, inhabilidades, e incompatibilidades de los concejales y la época de sesiones ordinarias de los concejos. Los concejales no tendrán la calidad de empleados públicos.

La ley podrá determinar los casos en que tengan derecho a honorarios por su asistencia a sesiones.

Su aceptación de cualquier empleo público constituye falta absoluta”.

Del contenido de las normas constitucionales trascritas se desprende que, en estricto sentido, de ninguna manera el Concejo Municipal puede ser considerado una dependencia del respectivo. Para inequívoca corroboración de esta lectura de las normas constitucionales bajo estudio, es pertinente traer a colación lo expuesto al respecto por la Corte Constitucional en los siguientes términos(19):

“…Sin duda los concejos municipales son corporaciones públicas del nivel territorial municipal, pero ni constitucional(20) ni legalmente(21) se las ha definido como pertenecientes a la administración central o descentralizada municipal. En esa medida existe una laguna normativa en la materia que no puede ser colmado interpretativamente, al menos en materia sancionatoria, con una postura que amplíe una disposición legal que establece una inhabilidad, la cual a su vez sirve como fundamento para configurar una falta disciplinaria porque acoge una interpretación extensiva la cual como se ha sostenido de manera reiterada, resulta constitucionalmente prohibida en estos casos…”

Así las cosas, al no poder ser considerado el Concejo Municipal como una dependencia del respectivo municipio, encuentra esta Sala que no se cumple el tercer y último requisito del artículo 19 de la Ley 53 de 1990.

Finalmente, cabe agregar que si bien en el presente asunto no se ha configurado la inhabilidad alegada por el demandante, porque la norma en que la fundamentó está, como se vio, restringida a evitar que personas ligadas con autoridades del orden municipal sea nombradas y elegidas en cargos en dependencias del respectivo municipio, esta ineludible conclusión en manera alguna implica una flexibilización del principio de transparencia que tiene la finalidad de hacer prevalecer el interés general y, por esa vía, evitar el nepotismo en la administración territorial, proscribir el intercambio de favores entre autoridades públicas e impedir la desarticulación del sistema de controles de la función pública dentro del municipio o distrito.

Lo anterior porque el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para quienes ejercen autoridad civil, política y administrativa dentro de los entes territoriales no se limita a lo establecido en el artículo 19 de la Ley 53 de 1990, sino que se complementa con una serie significativa de disposiciones que, en conjunto, componen un sistema idóneo de protección de ese principio rector de la función administrativa que es el de transparencia, en los términos de lo dispuesto en el artículo 209 de la Constitución.

Como consecuencia de lo visto, la Sala en forma correspondiente con la fijación del litigio aceptado por las partes del proceso concluye que el caso en estudio no se subsume dentro de los supuestos de hecho de la disposición invocada, puesto que su ámbito de protección recae en la inhabilidad para vinculados y parientes de las autoridades locales de ser nombrados o elegidos en cargos en dependencias del municipio. Como se vio, la Contraloría Distrital no es una dependencia del ente territorial, así como tampoco lo es el Concejo.

En razón de lo anterior y al no resultar configurado uno a de los elementos constitutivos de la inhabilidad consagrada en el artículo 19 de la Ley 53 de 1990, esta Sala no declarará la nulidad del acto de elección demandado.

Así las cosas, este Juez Electoral confirmará el fallo impugnado bajo los supuestos jurídicos aquí establecidos, y no conforme las motivaciones esgrimidas por el a-quo en la sentencia proferida el 8 de junio de 2016.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 8 de septiembre de 2016, pero por las razones expuestas en la parte considerativa de este proveído.

2. DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.

3. ADVERTIR a los sujetos procesales que contra lo resuelto no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase».

1 Folios 1 a 16 del cuaderno 1.

2 Folio 65 del cuaderno 1.

3 Folio 63 y 63 vuelto del cuaderno 1.

4 Folio 65 del cuaderno 1.

5 Folios 68 a 72 del cuaderno1.

6 Folios 88 a 109 del cuaderno 1.

7 Folios 121 a 145 del cuaderno 1.

8 Mediante auto del 31 de mayo de 2016, la Magistrada Ponente convocó a las partes, con sus respectivos apoderados con el fin de celebrar audiencia inicial el 8 de junio del mismo año. Folio 191 del cuaderno 1.

9 Artículo 283 de la Ley 1437 de 2011, Folios 196 a 233 del cuaderno 2.

10 Folios 218 a 227 del cuaderno 2.

11 Folio 239 y 239 vuelto del cuaderno 2.

12 Folios 253 a 261 del cuaderno 2.

13 Folios 278 a 279 del cuaderno 2.

14 Folios 372 a 379 del cuaderno 2.

15 El numeral 2 del artículo 179 de la Constitución Política establece:
“No podrán ser congresistas:
2. Quienes hubieren ejercido, como empleados públicos, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección.”

16 Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia del 7 de junio de 2016. Radicado 11001-03-28-000-2015-0051-00. C.P. Alberto Yepes Barreiro.

17 Folio 32 del cuaderno 1.

18 Folio 33 del cuaderno 1.

19 Corte Constitucional. Sentencia T-1039 del 5 de diciembre de 2006. M.P: Humberto Antonio Sierra Porto.

20 El inciso final del artículo 115 constitucional hace menciona de manera expresa a las alcaldías y gobernaciones como pertenecientes a la rama ejecutiva del poder público pero no hace alusión a los concejos. Por su parte el artículo 312 constitucional define a los concejos municipales como corporaciones administrativas de elección popular sin incluirlas dentro de la administración municipal.

21 El artículo 39 de la Ley 489 de 1998 consigna: La Administración Pública se integra por los organismos que conforman la Rama Ejecutiva del Poder Público y por todos los demás organismos y entidades de naturaleza pública que de manera permanente tienen a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios públicos del Estado colombiano.
La Presidencia de la República, los ministerios y los departamentos administrativos, en lo nacional, son los organismos principales de la Administración.
Así mismo, los ministerios, los departamentos administrativos y las superintendencias constituyen el sector central de la Administración Pública Nacional. Los organismos y entidades adscritos o vinculados a un Ministerio o un Departamento Administrativo que gocen de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio o capital independiente conforman el sector descentralizado de la Administración Pública Nacional y cumplen sus funciones en los términos que señale la ley.
Las gobernaciones, las alcaldías, las secretarías de despacho y los departamentos administrativos son los organismos principales de la administración en el correspondiente nivel territorial. Los demás les están adscritos o vinculados, cumplen sus funciones bajo su orientación, coordinación y control en los términos que señalen la ley, las ordenanzas o los acuerdos, según el caso.
Las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales son corporaciones administrativas de elección popular que cumplen las funciones que les señalan la Constitución Política y la ley.
Como puede observarse del texto del precepto legal en cuestión no se deriva que los concejos municipales y distritales hagan parte de la administración municipal central o descentralizada, por el contrario salta a la vista que el Legislador decidió no incluir a estas corporaciones dentro de los organismos que hacen parte de la administración municipal central o descentralizadas a los cuales se hace referencia precisamente en el inciso anterior de la misma disposición.