Sentencia 2016-00107 de mayo 4 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera Ponente:

Rocío Araújo Oñate

Bogotá, D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil diecisiete (2017).

Rad.: 73001-23-33-000-2016-00107 02

Actor: Marcela Jaramillo Tamayo y Carlos Santana Bonilla

Demandado: Acto de elección de Ramiro Sánchez como Contralor Municipal de Ibagué

Asunto: Sentencia de segunda instancia. Confirma sentencia que declaró nulidad del acto de elección.

EXTRACTOS: «II. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

La Sección Quinta del Consejo de Estado tiene competencia para conocer de los recursos de apelación presentados por la demandante Marcela Jaramillo Tamayo, por el demandado Ramiro Sánchez y por el apoderado judicial del Concejo Municipal de Ibagué, contra el fallo del 12 de septiembre de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima, en virtud de lo dispuesto en los artículos 150 y 152.8 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con lo normado en el Acuerdo Nº 55 de 2003 expedido por la Sala Plena de esta corporación.

2. Oportunidad de los recursos.

El artículo 292 de la Ley 1437 de 2011(48) dispone el trámite que debe surtirse para la interposición y decisión del recurso de apelación contra sentencias en los procesos de nulidad electoral. El inciso primero de esta norma señala que la apelación deberá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia impugnada. Por lo tanto, siendo que la sentencia de primera instancia fue notificada mediante correos electrónicos del 13 de septiembre de 2016(49), y el traslado para apelar empezó a correr al día siguiente 14 de septiembre(50), los escritos de los recursos de apelación radicados los días 19 y 20 de septiembre de 2016(51), respectivamente, fueron presentados oportunamente.

3. Cuestión previa.

El demandado ha planteado en su escrito de apelación una supuesta vulneración de sus derechos de contradicción y defensa tomando como fundamento la irregularidad advertida por esta corporación judicial en el auto de 28 de julio de 2016 a través del cual se confirmó la decisión de suspensión provisional decretada por el a quo, yerro que consistió en haberse omitido la notificación al demandado del auto que admitió la demanda y decretó la suspensión provisional.

En esa ocasión la Sección Quinta quiso resaltar el error y hacerlo ver al tribunal de instancia para que el mismo no se repitiera a futuro, pero claramente sobre la base de reconocer que tal situación irregular ningún detrimento había ocasionado a los derechos de contradicción y defensa del demandado, que integran en lo esencial el derecho fundamental al debido proceso según lo establecido en el artículo 29 constitucional.

Entre otras razones porque si uno de los principales propósitos de tal notificación consiste en que en efecto el demandado pueda hacer uso de las vías de derecho para impugnar tales decisiones, está claro que en el presente caso el demandado pudo presentar el recurso de apelación que consideró pertinente contra la decisión de suspensión provisional que lo desfavoreció, así lo hizo, y el mismo se tramitó y decidió de fondo. Y tampoco se observa ni se ha alegado ningún otro efecto ocasionado por ese yerro que hubiera causado una afectación sustancial de tales derechos.

Por lo tanto, el error resaltado resultó inocuo pues ningún efecto sustancial produjo en punto de la plena garantía de los derechos de contradicción y defensa que se ha brindado al demandado dentro de este proceso. Por lo tanto, no había lugar a decretar nulidad alguna, en aplicación del principio de prevalencia del derecho sustancial, en los términos del mandato previsto en el artículo 228 constitucional. Por lo mismo, la única medida correctiva que resultaba razonable y proporcionada en relación con dicho yerro era la de exhortar al tribunal de primera instancia para que en lo sucesivo aplicara el procedimiento de notificación consagrado en la ley como, en efecto, se hizo.

Por lo mismo, el reseñado yerro resultó completamente subsanado al haberse presentado en etapa anterior del proceso, en los términos de lo dispuesto en el artículo 207 de la Ley 1437 de 2011(52) (CPACA), de manera que no podía venir a alegarlo el demandado en esta etapa puesto que no se trata de un hecho nuevo, en la medida en que —se repite— fue advertido por esta misma corporación en el auto mencionado.

Si bien el artículo 294 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que la indebida notificación de la demanda al demandado constituye causal de nulidad originada en la sentencia, la finalidad de la norma claramente apunta a aquellos eventos en los cuales, por razón de la anotada irregularidad, el demandado haya quedado sin la posibilidad efectiva de defenderse dentro del proceso, de manera que en esa perspectiva la sentencia viene a ser para él una situación sorpresiva que en sí misma revela la falta de oposición que lo pone en una situación desventajosa irrazonable a la luz de debido proceso. Todo lo contrario a lo que ha ocurrido en este caso donde se ha establecido que el yerro anotado ningún efecto negativo produjo para los derechos de contradicción y defensa del demandado.

4. Problemas jurídicos.

Los problemas jurídicos que habrá de resolver la Sala en esta ocasión son los siguientes:

1. Si el señor Ramiro Sánchez incurrió en la inhabilidad prevista en el inciso 8º del artículo 272 de la Constitución Política, esto es, si durante el año anterior a su elección como Contralor Municipal de Ibagué ocupó “cargo público en el nivel ejecutivo del orden departamental, distrital o municipal”

2. Si el señor Ramiro Sánchez incurrió en la inhabilidad consagrada en el numeral 2º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, para ser elegido en el cargo de Contralor del Municipio de Ibagué, (i) por haber ejercido autoridad administrativa como empleado público en dicho municipio dentro de los doce (12) meses anteriores a su elección; y (ii) por haber suscrito, dentro del año anterior a su elección, contratos que debían ejecutarse en ese municipio.

3. Si el Concejo Municipal de Ibagué, en el proceso de elección del señor Ramiro Sánchez como contralor de esa municipalidad, vulneró las reglas de la convocatoria pública establecidas para dicha elección en las resoluciones Nos. 330 y 333 de 2015, (i) al introducir en la parte final de ese procedimiento de elección una modificación a un criterio de mérito y (ii) al incorporar en la lista de elegibles a personas que no obtuvieron un puntaje final igual o superior al 80% del total del valor porcentual equivalente al 100%, entre quienes estaba el demandado.

Por razones de orden metodológico y en virtud del principio de limitación que restringe el ámbito de competencia del juez de segunda instancia en los términos de lo dispuesto en el artículo 320 de la Ley 1564 de 2012(53) (Código General del Proceso, CGP), para resolver los problemas jurídicos planteados se analizarán los argumentos presentados en los recursos de apelación formulados, desarrollando el caso concreto.

5. Caso concreto.

Se analizarán uno a uno los cargos presentados en los recursos de apelación formulados contra la sentencia de primera instancia, análisis que se hará conjunto en aquellos puntos de coincidencia encontrados.

5.1. Supuesta falta de congruencia respecto de la causal de inhabilidad establecida en el inciso 8º del artículo 272 de la Constitución Política.

Como bien lo explicó el señor agente del ministerio público ante esta instancia, no existe falta de congruencia en el presente proceso, mucho menos se ha fallado más allá de los cargos formulados en la demanda y la fijación del litigio establecida en la audiencia inicial, porque, como se dejó reseñado con detalle en los antecedentes de esta providencia, (i) el demandante Carlos Ernesto Santana Bonilla expresamente incluyó como norma violada el artículo 272 de la Carta Política(54), (ii) en el concepto de violación(55) el mismo demandante de manera puntual explicó que el señor Ramiro Sánchez estaba incurso en la inhabilidad prevista en el inciso 8º de dicha norma constitucional por haber ocupado un cargo del nivel ejecutivo del orden departamental, distrital o municipal, y (iii) el tribunal de instancia, al fijar el litigio en la audiencia inicial, expresamente reseñó el cargo de violación del artículo 272 constitucional(56) presentado por el demandante Santana Bonilla, y, si bien no incluyó expresamente la misma norma al describir el problema jurídico que a continuación planteó, sí expresó que dicho problema se configuraba “de conformidad con a los hechos y pretensiones relacionadas”, previamente descritas con toda precisión.

Por lo tanto, la definición de si el señor Ramiro Sánchez incurrió en la inhabilidad prevista en la norma constitucional señalada hace parte del objeto de este proceso porque fue aspecto demandado y porque se incluyó de manera inequívoca en la fijación del litigio; por ende, corresponde hacer pronunciamiento al respecto en el contexto de los cargos planteados en las apelaciones.

5.2. Configuración de la inhabilidad establecida en el inciso 8º del artículo 272 de la Constitución Política(57). El cargo de director territorial de la ESAP es del nivel directivo del orden nacional. 

Se ha planteado, en particular por el demandado Ramiro Sánchez y el representante judicial del Concejo Municipal de Ibagué, que el cargo de director territorial Tolima de la ESAP que aquél ocupó dentro del año anterior a su elección como Contralor de esa municipalidad es de nivel directivo del orden nacional, que no del nivel ejecutivo del orden departamental, distrital o municipal, que es en lo que consiste la causal de inhabilidad al tenor literal de la norma constitucional mencionada.

Corresponde entonces hacer el análisis por separado de cada uno de los dos componentes del supuesto fáctico contemplado en la norma analizada, así:

5.2.1. En relación con el nivel ejecutivo que señala el artículo 272, inciso 8º, de la Constitución, es pertinente precisar que fue incluido en el Acto Legislativo 02 de 2015, en el entendido de que el resto de dicho inciso de la norma constitucional se mantuvo inalterado.

La finalidad de esa inclusión era limitar la inhabilidad para que la misma no se configurara por haber ocupado cualquier cargo en los mencionados órdenes territoriales, bajo la consideración de que con la amplitud que traía la causal ocasionaba una significativa restricción del derecho de acceso a esos cargos públicos; por lo tanto, la limitación introducida tenía por finalidad que la inhabilidad se configurara sólo en aquellos cargos de mayor nivel dentro de la jerarquía administrativa.

Por lo mismo, si la finalidad de la norma era establecer dicha limitación para ajustar de mejor manera la inhabilidad a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, en función de una ponderación más adecuada entre el propósito de protección de los principios que rigen la función pública y el derecho de acceso a cargos públicos de los asociados, está claro que al incluir la norma el nivel ejecutivo quiso fijar un límite inferior de aquellos cargos a partir de los cuales se desempeñan funciones que en verdad podrían ser objeto de control fiscal en cabeza de la respectiva contraloría territorial, control que podría llegar a desarticularse precisamente por la llegada a la cabeza del ente de control fiscal respectivo de alguien que haya ocupado cargos y desempeñado funciones que están dentro del ámbito de competencia de ese control, todo esto en detrimento del interés general y de los principios de imparcialidad, transparencia y moralidad.

En esta perspectiva, se impone concluir que si ocupar un cargo en el nivel ejecutivo configura la inhabilidad, con mayor razón la misma se materializa si el cargo ocupado es de mayor nivel, como ocurre con los cargos de nivel directivo y asesor, porque en estos niveles la posibilidad de adelantar conductas y actuaciones que llagasen a ser objeto de control fiscal aumenta.

Así lo ha considerado la Sección Quinta del Consejo de Estado(58) en varias decisiones, entre ellas esta de unificación en los siguientes términos:

“En el caso concreto existe una palmaria necesidad lógica y práctica de apartarse parcialmente del tenor literal de la norma que establece la inhabilidad para contralores departamentales referida al ejercicio de cargos del nivel ejecutivo en el año anterior, para entender incluida dentro de la misma el ejercicio de cargos de nivel superior a ese –como el caso del nivel directivo- sin que ello implique o se traduzca necesariamente en una interpretación extensiva de la misma”.(59) 

Con esta interpretación se preserva el efecto útil de la norma constitucional para la protección de los mencionados principios, a través de la ineludible determinación de su finalidad dentro de un marco también ineludible de interpretación lógica.

En consecuencia, el régimen de inhabilidades no impide la aplicación de las demás reglas de interpretación normativa como la lógica que aquí se ha utilizado en la forma en que se acaba de explicar, porque una postura en sentido contrario simplemente excluiría toda posibilidad de interpretación estableciendo para el efecto un sistema meramente exegético que resulta claramente incompatible con el carácter sistemático que se reconoce hoy al ordenamiento jurídico y con la condición de norma jurídica de carácter superior que ostenta la norma constitucional.

5.2.2. Ahora bien, en cuanto al segundo supuesto fáctico de la norma constitucional bajo análisis, según el cual la inhabilidad se configura por haber ocupado un cargo en el orden departamental, distrital o municipal, dentro del mismo marco de restricciones del régimen de interpretación de la norma, corresponde acudir de nuevo a su finalidad.

Al respecto, cabe reiterar que lo que busca dicho postulado normativo es evitar que quien ejerza la función de control fiscal en el respectivo orden territorial tenga la posibilidad de controlar sus propios actos adoptados en tiempo reciente en otra entidad pública del mismo orden.

Lo anterior porque, como se sabe, de acuerdo con el diseño constitucional introducido por el constituyente de 1991, desde el punto de vista tanto orgánico como funcional el control fiscal en Colombia se ajusta a un modelo descentralizado de acuerdo con el cual a cada orden territorial corresponde un ente de control fiscal que tiene autonomía e independencia(60).

Ahora bien, como se explicó en el auto del 28 de julio de 2016 donde se resolvió la apelación contra la medida de suspensión provisional en este mismo proceso, “la dirección de la territorial Tolima de la ESAP, corresponde a la desconcentración prevista en la Carta Política(61) y, en tal medida, el ámbito de ejercicio de sus funciones correspondió a todo este departamento, dentro del cual se encuentra incluido, por supuesto, el Municipio de Ibagué.

De igual manera, se resalta que admitir una interpretación diferente en este sentido implicaría el desconocimiento de los principios de imparcialidad, transparencia y moralidad de la función pública, en razón a que los cargos que no correspondan al orden departamental, municipal, o distrital, pero que efectivamente el ejercicio de sus funciones se realiza dentro de este ámbito territorial, quedaría excluido sin justificación alguna del margen de restricciones establecido por el constituyente derivado, pues para la causal lo que importa además del nivel es donde se ejercita la función”. 

Haciendo referencia específica a esta decisión y a este mismo caso, y en corroboración de dicha posición jurisprudencial, recientemente la Sección Quinta del Consejo de Estado(62) señaló:

Es de advertir que la Sala Electoral ha fijado el alcance de este elemento y ha establecido que para que aquel se encuentre materializado debe probarse simplemente que el cargo público se ocupó en una entidad del orden departamental, distrital o municipal, sin que tenga incidencia alguna la categoría de la entidad territorial en la que se aspira a ejercer contralor, ni si en el ejercicio del cargo de contralor, la persona podrá ejercer control sobre los dineros gestionados por la entidad en la que trabajaba. 

/.../. 

Como puede observarse, pese a que en esa oportunidad el demandado fue elegido en una contraloría municipal y había ocupado cargo público del nivel directivo, en una entidad desconcentrada territorialmente, la Sala Electoral encontró que dicha circunstancia no enervaba la prohibición, habida cuenta que la norma no preveía esa excepción, y por ello, suspendió los efectos del acto acusado. 

Así las cosas, la Sección Quinta retoma esta postura y colige que para entender satisfecho este elemento basta, con que se pruebe que el cargo se desempeñó en alguna entidad del orden territorial previsto en la disposición constitucional, debido a que aquella no contiene ninguno de los condicionamientos expuestos por las partes, y por ende, aquellos no tienen la posibilidad de enervarla o impedir su materialización”. 

Por tanto, se reitera la conclusión de que el demandado al haber desempeñado el cargo de director de la territorial Tolima de la ESAP dentro del año anterior a su elección, incurrió en la inhabilidad prevista en el inciso 8° del artículo 272 constitucional.

Por lo tanto, corresponde pasar a verificar si por las funciones ejercidas por el demandado Ramiro Sánchez en el desempeño de dicho cargo de director territorial de la ESAP, puede estar incurso también en otras causales de inhabilidad, previstas en normas diferentes, que persigan una finalidad distinta y que respondan a un principio de razón suficiente para sustentar tal restricción. Lo anterior, por supuesto, en la medida en que esas otras normas han sido presentadas en la demanda como violadas, ha sido allí sustentado el concepto de violación e incluidas las mismas en la fijación del litigio.

5.3. El cargo que el demandado ocupó en el año anterior a su elección es de orden nacional y, por tanto, no ejerció autoridad administrativa.

En este punto, en particular el apoderado del Concejo Municipal de Ibagué confunde dos causales de nulidad estructuralmente distintas, no sólo porque están contempladas en normas diferentes, sino porque tales normas tienen finalidades perfectamente distinguibles la una de la otra.

Como se explicó en el punto anterior, la finalidad de la inhabilidad incluida en el artículo 272 constitucional es evitar un permanente y masivo conflicto de intereses que en la práctica terminaría por vaciar de contenido el principio de prevalencia del interés general, el que se ocasionaría si quien ejerce las funciones de Contralor territorial tiene dentro de su ámbito de competencia el control sobre actuaciones propias anteriores.

Por su parte, la finalidad de la inhabilidad establecida en el numeral 2º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000(63), consiste en evitar que con el ejercicio de autoridad administrativa en el respectivo ámbito territorial una persona pueda favorecer su propia candidatura al cargo de Contralor territorial, por la capacidad de influencia que le otorga dicha autoridad administrativa respecto de la corporación pública encargada de hacer la correspondiente elección, circunstancia que rompería las condiciones de igualdad en la competencia por el acceso al cargo, dando al traste con el principio de igualdad material.

De lo anterior, resulta evidente que las dos causales de inhabilidad tienen contenido sustancial estructuralmente distinto y, además, se puede establecer una distinción clara en cuanto a la finalidad que las acompaña, de manera que las mismas resultan perfectamente compatibles y aún complementarias en función de la prevalencia del interés general, a través de la protección que en conjunto procuran de los principios de igualdad, imparcialidad, transparencia y moralidad.

5.4. El fallo de primera instancia omitió señalar por qué la inhabilidad establecida en el numeral 2º del artículo 95 de la ley 136 de 1994 es aplicable a los contralores municipales.

En relación con este punto planteado por el apoderado del demandado Ramiro Sánchez, es del caso precisar que una de las funciones del juez de segunda instancia es la de hacer pronunciamiento sobre aquellos aspectos que haya omitido el juez de primera instancia o frente a los cuales alguno de los apelantes estime insuficiente lo consignado en la sentencia atacada, en los términos de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 287 del Código General del Proceso(64).

Por lo tanto, es el recurso de apelación una de las vías de derecho pertinentes e idóneas para plantear esta clase de cuestionamientos contra el fallo de primera instancia, razón por la cual el escenario que se genera a través de la utilización de esta vía de impugnación constituye precisamente mecanismo efectivo de garantía de los derechos de contradicción y defensa de los sujetos procesales.

Al respecto se encuentra que en la sentencia de primera instancia el tribunal se refirió al aspecto señalado por el apelante, esto es, a que la norma que establece las inhabilidades para los contralores municipales —art. 163 de la Ley 136 de 1994— señala que la remisión allí prevista a las causales de inhabilidad de los alcaldes es procedente “en lo que sea aplicable”(65).

El a quo concluyó que, en particular, el numeral 2º de dicho artículo 95 sí era aplicable a los contralores municipales aunque ciertamente no ahondó en el tema, razón por la cual procede esta corporación de segunda instancia a realizarlo.

Pues bien, para comenzar podría pensarse —como lo sostuvo en otra época esta corporación judicial(66)— que la inhabilidad prevista en el artículo 95-2 de la Ley 136 de 1994 no es aplicable a contralores territoriales por considerar que así lo impide la existencia de la inhabilidad establecida en el artículo 272-8 constitucional, de manera que a tales contralores sólo les sería aplicable ésta última.

Sin embargo, esa posición jurisprudencial fue modificada por la misma Sección Quinta al reconocer, como se dejó explicado con detalle en los dos puntos anterior de estas consideraciones, que en verdad las dos normas en cuestión tienen finalidades distintas y, por lo tanto, no son excluyentes sino complementarias en cuanto cada una cubre un ámbito diferente en el objetivo común de protección de los principios de igualdad, imparcialidad, transparencia y moralidad.

En efecto, en providencia del 16 de junio de 2016(67), la Sala Electoral tomando en consideración el reseñado fallo de 2009, y teniendo en cuenta la modificación que el Acto Legislativo 02 de 2015 introdujo al artículo 272 constitucional en este punto específico, plasmó así el cambio de posición al respecto:

“En el presente caso, los actores consideran que se vulneró la inhabilidad consagrada en el numeral 2° del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000(68), el cual resulta aplicable a los contralores municipales en virtud de la remisión del artículo 163 de la Ley 136 de 1994(69). /.../. 

De esta manera, no obstante existir para el caso de los contralores municipales una remisión expresa a las inhabilidades establecidas para los alcaldes en el artículo 95 de la Ley 136 de 1994, se debe tener en cuenta que aquéllos se encuentran incursos en las inhabilidades prescritas en esta disposición normativa en cuanto les sean aplicables. 

En este sentido, la Sala encuentra que la inhabilidad consagrada en el numeral 2º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, arriba transcrito, resulta aplicable al caso en particular porque el demandado, según lo expuesto por el impugnante en el recurso de alzada, ejerció autoridad administrativa al desempeñarse como Jefe de la Oficina Jurídica de la Universidad Surcolombiana, dentro del año inmediatamente anterior a su elección como Contralor Municipal de Neiva”. (Negrillas fuera del texto)

En efecto, se reitera, resulta claro que la finalidad de la inhabilidad establecida en el numeral 2º del artículo 95 de la ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, consiste en evitar que por la capacidad de influencia que adquiere quien ejerce autoridad administrativa, civil, política o militar dentro de un determinado ámbito territorial, pueda favorecer su propia candidatura al ente de control del respectivo orden territorial, precisamente a través de la utilización de las potestades y atribuciones que conlleva el ejercicio de esa autoridad.

Por supuesto, esta no es una formulación meramente hipotética sino el fruto de la vasta experiencia recogida en el sector público de uso abusivo de las funciones públicas en beneficio de intereses particulares propios o de terceros, rompiendo la igualdad, en detrimento grave y permanente del interés público, y que ha constituido y constituye impedimento determinante del cumplimiento de los fines esenciales del Estado y, en particular, de la realización del Estado social de derecho.

Por lo tanto, es notorio que —contrario a lo aseverado por el apoderado del demandado Ramiro Sánchez en su recurso de apelación— la aplicación de esta causal de inhabilidad a los contralores territoriales supera con creces el juicio de razonabilidad y proporcionalidad en punto de la restricción que implica del derecho de acceso a dichos cargos públicos, para guarda de los principios de igualdad, imparcialidad, transparencia y moralidad que rigen la función pública y, por lo mismo, para rescatar la prevalencia de ese interés público.

Establecido lo anterior, es del caso evidenciar que, como bien lo explicó el a quo en la sentencia de primera instancia, obra en el expediente voluminoso material probatorio que demuestra en grado de certeza que el señor Ramiro Sánchez, dentro del año anterior a su elección como Contralor Municipal de Ibagué, en ejercicio de las funciones propias del cargo que ocupaba como director territorial de la ESAP en el Tolima y de otras que le delegó expresamente el director nacional de esa entidad, ostentó y ejerció funciones constitutivas de autoridad administrativa en el Municipio de Ibagué.

Como esta circunstancia no fue controvertida en ninguno de los escritos de apelación, no procede en esta instancia hacer pronunciamiento adicional alguno frente a estos hechos perfectamente descritos, analizados y dados por probados en la sentencia de primera instancia(70).

Por lo tanto, se concluye que la causal de inhabilidad prevista en el numeral 2º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000(71), es aplicable al caso de conformidad con lo establecido en el artículo 163, literal c) de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 9º de la Ley 177 de 1994, por las razones expuestas aquí.

Probado como está que el señor Ramiro Sánchez ostentó y ejerció autoridad administrativa en el Municipio de Ibagué dentro del año anterior a su elección como Contralor de esa municipalidad, no existe duda de que estaba incurso en esa causal de inhabilidad que, al tenor de lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 275 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(72), constituye causal de nulidad de esa elección, lo que hace forzosa la confirmación en este aspecto de la sentencia de primera instancia apelada.

Ahora bien, es pertinente agotar el análisis de los demás cargos presentados en las apelaciones porque tal ejercicio resulta relevante para efectos de determinar con precisión las consecuencias de la nulidad electoral, como pasará e explicarse.

5.5 Carácter vinculante de las reglas establecidas en la convocatoria pública

No cabe duda de que las reglas establecidas en una convocatoria pública son vinculantes y de obligatorio cumplimiento, en particular para el ente convocante, por varias razones, entre ellas:

5.5.1. Porque hecha la convocatoria se abre para un grupo humano una expectativa concreta de ruta reglada de acceso a cargos públicos, que si bien hasta ese momento tiene un carácter provisional, en virtud de ella el grupo de los interesados comienza a adecuar su conducta en función de tales actos de convocatoria adelantados por el Estado, y por lo tanto, esa clase de actuaciones tiene una importancia jurídica significativa en cuanto elemento propio de la creación de reglas democráticas estables que generan la construcción de la confianza, por su conexión con la realización del pacto fundamental de la sociedad, puntualmente respecto de principios, valores y derechos estructurales de ese pacto.

5.5.2. Porque cumplido el término de la convocatoria y habiendo sido atendida la misma, se fija dicha ruta reglada para quienes sean aceptados, consolidándose para ellos una expectativa legítima de materialización del derecho de acceso a cargos públicos que, si bien no genera un derecho subjetivo aún, no pueden ser cambiadas las reglas democráticas ni puede ser defraudada esa expectativa por el Estado porque constituiría incumplimiento del deber constitucional de ceñir sus actuaciones a los postulados de la buena fe, con las consecuencias jurídicas correspondientes.

5.5.3. Porque el núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso que, como lo señala expresamente la norma constitucional se aplica a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, está compuesto por una serie de elementos entre los cuales se encuentra el principio de legalidad o de preexistencia, de suerte que si uno de los objetivos primordiales del Estado de derecho consiste en establecer un entorno de seguridad y estabilidad jurídica como condición indispensable para el logro de los propósitos sociales fundantes de convivencia armónica y desarrollo social, en este escenario de concreción del principio democrático constituye regla dura que, aprovechando su capacidad gráfica más universal (en un propósito pedagógico de acercamiento a la ciudadanía que no es extraño a su función), esta corporación se permite expresar a través de una frase coloquial que se formula así: no se vale cambiar las reglas del juego en la mitad del partido.

5.5.4. Porque si las reglas de la convocatoria definen como objetivo la conformación de una lista de elegibles, consolidada dicha lista se concreta un derecho subjetivo en cabeza del primero de la lista que no puede ser conculcado.

Sobre este punto, la Sección Quinta del Consejo de Estado(73) ha sostenido con reiteración lo siguiente:

“Como se ha expuesto a la largo de esta providencia, la convocatoria pública es una herramienta eficaz para lograr una mayor participación ciudadana y materializar de forma efectiva el acceso igualitario a los cargos públicos. Sin embargo, su carácter participativo no puede ser óbice para desconocer que los términos que en ella se estipulan se constituyen como normas reguladoras del procedimiento administrativo que desarrollan y en esa medida son vinculantes y de obligatorio cumplimiento, tanto para la administración como para los participantes del proceso de selección.  

La convocatoria pública es un acto a través del cual se inicia un proceso selectivo abierto a la población en general, en el cual desde el principio y de manera expresa se especifican ciertas reglas y condiciones de participación. 

En efecto, los términos en los que se convoca a la ciudadanía a participar en el proceso de selección, generan deberes y derechos recíprocos tanto para los interesados, como para la entidad pública que está llevando a cabo el respectivo procedimiento, razón por la cual dichas condiciones no solo permean y son transversales a toda la actuación administrativa, sino que además vinculan a la administración”. 

Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia C-181 de 2010 precisó:

“Cuando el legislador o la administración —como en este caso—, en ejercicio de su libertad de configuración, deciden sujetar a los principios del concurso la provisión de cargos de libre nombramiento y remoción, tienen la obligación constitucional de velar por la realización del principio fundamental que rige estos procedimientos, este es, el respeto del mérito mediante el favorecimiento del concursante que obtenga el mejor puntaje en las respectivas evaluaciones. En otras palabras, si el legislador o la administración deciden someter a concurso la provisión de un cargo de libre nombramiento y remoción, la Constitución les impone el deber de sujetarse a las reglas propias del concurso fijadas por la ley y la jurisprudencia de esta corporación. En particular, es obligación del legislador o de la administración garantizar el derecho fundamental de quien demuestra mayores méritos a acceder al cargo por el cual concursa”.(74) (Negrillas fuera del texto)

Por lo tanto, no existe duda de que el Concejo Municipal de Ibagué, así como también los participantes del proceso de selección, quedaron vinculados con las reglas de la convocatoria pública que el concejo municipal fijó para la elección del Contralor Municipal de Ibagué y, por lo mismo, estaba obligado a cumplirlas.

5.6. Procedencia y requisitos para introducir modificaciones al procedimiento de elección del Contralor Municipal de Ibagué.

El demandado alega que a través de la Resolución Nº 001 de 2016 se introdujeron modificaciones a la convocatoria pública para elegir Contralor Municipal de Ibagué porque las mismas eran procedentes para ajustar el proceso a la norma constitucional y porque las reglas de dicha convocatoria autorizaban que se hicieran tales modificaciones en el trascurso de proceso.

Por su parte, la demandante Marcela Jaramillo Tamayo sostiene que, si bien existe esa posibilidad de modificación, la misma es excepcionalísima y debe cumplir unos requisitos estrictos.

El tema ha sido desarrollado por la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado(75) en los siguientes términos:

“Así las cosas, es evidente que los términos y condiciones en los que se expida una convocatoria pública se erigen como un marco jurídico de obligatorio acatamiento para las partes que en ella intervienen, razón por la cual los lapsos, requisitos, formas de calificación, entre otros aspectos, que en ella se consagren son de estricta observancia, y en consecuencia, su modificación o variación solo se permite en casos excepcionalísimos, pues de lo contrario los principios de buena fe y confianza legítima se verían resquebrajados. 

Y es que no podía de ser de otra forma, pues solo si se acepta que las convocatorias son vinculantes se puede garantizar el debido proceso administrativo, la igualdad, el acceso equitativo a los cargos públicos y la seguridad de las actuaciones de la administración.  

De lo anterior se desprende que cuando en una convocatoria se establece un plazo determinado, se entiende que aquel es preclusivo o perentorio, pues de lo contrario se minaría el debido proceso administrativo que debe permear la actuación administrativa. 

Sin embargo, no escapa a la Sala que existen circunstancias en las cuales el ordenamiento jurídico avala la variación en los términos de una convocatoria. En este contexto, huelga manifestar que la administración no podrá modificar un lapso establecido en una convocatoria pública, salvo, cuando se presenten los siguientes eventos: 

i) Cuando el cronograma expresamente así lo autorice: Bajo el entendido de que una convocatoria está precedida, usualmente, de un acto de apertura y de un cronograma, se puede concluir que es válido que se modifiquen los términos de la misma cuando en el acto de apertura o en el respectivo cronograma así se autorice, en otras palabras, cuando desde la publicación de la convocatoria se establezcan los supuestos en los cuales los términos de la convocatoria podrán ser modificados. 

ii) Cuando el reglamento de la entidad así lo autoriza: Es decir, cuando el reglamento de la autoridad que está adelantando el procedimiento administrativo contempla, de forma explícita, los eventos en los cuales se puede modificar los términos en los que se dictan las convocatorias públicas de dicha entidad. 

iii) En caso de fuerza mayor o caso fortuito: Esto es, cuando acaezca un hecho extraño al querer de la administración, totalmente imprevisible e irresistible, capaz de determinar y justificar la variación de las condiciones establecidas en la convocatoria inicial. 

En suma, al ser los términos y condiciones de una convocatoria plenamente vinculantes, aquellos no podrán ser modificados, salvo, cuando así lo autorice el cronograma y/o el reglamento de la respectiva autoridad o cuando acaezca una situación configurativa de fuerza mayor o caso fortuito. 

Lo anterior adopta más fuerza, si se tiene en cuenta que cuando se establece una convocatoria pública que culminara con la expedición de un acto administrativo, los términos, condiciones y formalidades allí estipulados hacen parte integral de la actuación administrativa y cualquier omisión o transgresión a dichas pautas podría, según la afectación que se realice, derivar en la expedición irregular del acto administrativo”. 

En el presente caso es claro que si bien las reglas de la convocatoria en efecto permitían que se introdujeran modificaciones(76) aun luego de iniciada la etapa de inscripciones, tales modificaciones tenían un margen de acción estricto y estrecho, como la misma norma lo señala, de manera que era indispensable una debida motivación y respeto irrestricto de los principios del debido proceso, objetividad, transparencia y publicidad.

Por el contrario, la modificación introducida por la mesa directiva del Concejo Municipal de Ibagué a través de la Resolución Nº 001 de 2016(77), que pretendió, sin haberlo logrado(78), excluir un criterio de mérito previsto en la convocatoria que consistió en que sólo formarían parte de la lista de elegibles las personas que obtuvieran un puntaje final igual o superior al 80% del total del valor porcentual equivalente al 100%, se produjo el 3 de enero de 2016, siendo que el cierre de inscripciones había ocurrido el 17 de diciembre de 2015, y la misma careció por completo de motivación que la sustentara, razón suficiente para establecer la invalidez de la misma en los términos explicados con profusión atrás.

Si el Concejo Municipal de Ibagué efectuó la convocatoria pública para la elección del Contralor municipal y, dentro de su capacidad de configuración que el ordenamiento jurídico le reconoce en virtud de su autonomía, introdujo elementos de concurso de méritos, estaba obligado a acatar esas reglas que implican el respeto por el orden de elegibilidad derivado del resultado de las pruebas y, por lo mismo, no podía modificarlas de la manera en que lo hizo, sino con el cumplimiento de exigentes requisitos, de forma verdaderamente excepcionalísima, como lo dejó expresado esta corporación en la sentencia atrás reseñada.

Ahora bien, de acuerdo con las reglas que estableció en las resoluciones No. 330 del 7 de diciembre de 2015 y No. 333 del 14 de diciembre siguiente(79), no hay duda de que en esta convocatoria pública el Concejo Municipal de Ibagué introdujo elementos que conformaron un concurso de méritos y, por lo tanto, esa Corporación pública quedó obligada a respetar el resultado de la lista de elegibles conformada como culminación del mismo.

El artículo 17 de la convocatoria (Res. 330 del 7 de diciembre de 2015), modificado por el artículo 6º de la Resolución Nº 333 del 14 de diciembre de 2015, así lo revela:

ART. 17.Pruebas a aplicar, carácter y ponderación en la convocatoria. Las pruebas o instrumentos que se emplearán en la convocatoria tienen como finalidad evaluar la capacidad, idoneidad, aptitudes, habilidades y experiencia que permita determinar que las condiciones de los participantes, correspondan con la naturaleza y el perfil del empleo a proveer, de acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la ley. Así mismo, permiten la clasificación de los participantes para integrar la lista de elegibles. 

En la convocatoria se aplicarán las siguientes pruebas, cuyo carácter, calificación y valor porcentual se determina así: 

PruebasCarácterCalificación aprobatoriaValor
ConocimientosEliminatorioEsta prueba se supera con 75 puntos sobre 10070%
Competencias comportamentalesClasificatoriaN/A10%
Valoración de estudios y experienciaClasificatoriaN/A10%
EntrevistaClasificatoriaN/A10%
TOTAL100%

*Nota aclaratoria: Los participantes que obtengan un puntaje final total igual o superior al 80% del total porcentual equivalente al 100%, integrarán la lista de elegibles 

La valoración de estos factores se efectuará a través de medios técnicos, que respondan a criterios de objetividad e imparcialidad, con parámetros previamente establecidos. Las pruebas aplicadas o a utilizarse en la convocatoria tienen carácter reservado. 

Las pruebas de conocimientos y competencias comportamentales serán escritas, aplicadas el mismo día y evaluadas en una escala estándar que oscila entre cero (0) y cien (100) puntos. 

La prueba de análisis de Valoración de estudios y experiencia se calificará entre cero (0) y cien (100) puntos, teniendo en cuenta los documentos adjuntados en la inscripción a la convocatoria, se evaluará en la misma oportunidad para evaluar las competencias comportamentales respecto de quienes superen la prueba de conocimiento y a quienes se les efectúa la evaluación de competencias comportamentales. 

Formarán parte de la lista de elegibles quienes logren un puntaje final igual o superior a 80% del total del valor porcentual equivalente al 100%. El puntaje final del participante resulta de multiplicar los puntos obtenidos en cada una de las pruebas por el valor porcentual asignado en las mismas y de sumar los valores que arrojen las operaciones anteriores”. 

Lo anterior resulta corroborado con lo que el mismo concejo municipal dispuso en el artículo 27 de la convocatoria así:

“ART. 27.—Lista de elegibles. Conocido el resultado de las pruebas, el concejo municipal, elaborará la lista de elegibles, de manera que la Corporación, pueda hacer la elección del contralor dentro del plazo que establece la ley”. 

Aún más con lo que estableció en el artículo 28, de acuerdo con el cual:

“ART. 28.—Empate. El concejo municipal, mediante acto administrativo, definirá los criterios de desempate. Este acto se publicará en la misma fecha en que se publiquen las citaciones para presentación de la prueba de entrevista”. 

Por supuesto, si se estableció un conjunto de pruebas de distintos orden, si se estableció el carácter eliminatorio y clasificatorio de cada una de ellas, si se definió el valor porcentual de las mismas, si se describieron con todo detalle cada uno de los elementos que conformaban los diferentes criterios y pruebas, si se determinó que de acuerdo con el resultado se conformaría la lista de elegibles y si, además, se previó un criterio de desempate, de estas reglas de la convocatoria se entiende claramente que el concejo municipal al hacer la elección estaba obligado a respetar tales resultados en orden de calificación y según las condiciones prevista para tener derecho a hacer parte de la lista de elegibles.

Para confirmación definitiva de esta conclusión, obsérvese el reflejo de todas estas reglas en la que pretendió luego denominarse “lista de aspirantes”(80):

Calificación y valor porcentual (100%)Marcela JaramilloPorcentajeValor porcentaje
Conocimientos (70%)8470%58,8
Competencias Comportamentales (10%)8610%8,6
Valoración De Estudios Y Experiencia (10%)9010%9
Entrevista (10%) Concejo Municipal67.210%6,72
PUNTAJE FINAL 100%83,12

Calificación y valor porcentual (100%)Ramiro SánchezPorcentajeValor porcentaje
Conocimientos (70%)7870%54,6
Competencias Comportamentales (10%)3010%3
Valoración De Estudios Y Experiencia (10%)8010%8
Entrevista (10%) Concejo Municipal77,1510%7,715
PUNTAJE FINAL 100%73,31

Calificación y valor porcentual (100%)Luis G PérezPorcentajeValor porcentaje
Conocimientos (70%)7870%54,6
Competencias Comportamentales (10%)3010%3
Valoración De Estudios Y Experiencia (10%)9010%9
Entrevista (10%) Concejo Municipal64,6310%6,463
PUNTAJE FINAL 100%73,06

Calificación y valor porcentual (100%)Ariel MedinaPorcentajeValor porcentaje
Conocimientos (70%)8070%56
Competencias Comportamentales (10%)5010%5
Valoración De Estudios Y Experiencia (10%)7510%7,5
Entrevista (10%) Concejo Municipal52,7310%5,273
PUNTAJE FINAL 100%73,77

Esta es una regla de oro de la democracia, es decir, constituye elemento esencial del principio democrático que determina la sagrada intangibilidad de la decisión manifestada en las urnas, intangibilidad que acompaña a todo ejercicio de función pública que constituya manifestación del vínculo representativo que se conforma con la elección, como ocurre con las funciones electorales atribuidas a corporaciones públicas.

De manera que en verdad la variación de las reglas del juego una vez consolidado un proceso de selección para proveer un cargo o función pública, en cuanto está de por medio el principio democrático, es una posibilidad completamente excepcional que, por lo tanto, sólo se justifica ante circunstancias sobrevinientes, imprevisibles, que hagan imposible la culminación del respectivo proceso según las reglas previamente establecidas, o cuando aparezca una circunstancia del tal envergadura que en verdad impida de manera sustancial la realización de los principios de igualdad, imparcialidad, transparencia y moralidad.

En relación con la función electoral y su reconocimiento como expresión del principio democrático, la Corte Constitucional(81) ha señalado:

“El ejercicio de la función electoral por el Congreso de la República permite asegurar la debida composición de otros órganos del Estado y contribuye a brindar de legitimidad democrática a otras instancias del poder público. Esta función —lejos de perturbar el principio de separación de funciones— es una manifestación concreta de la colaboración armónica que debe existir entre los diferentes órganos del Estado. 

6.5.2. La función electoral se convierte entonces en una manifestación concreta del principio democrático. En efecto, las normas constitucionales que la desarrollan no son propiamente una expresión de la regla de la mayoría sino un conjunto de medidas dirigidas a asegurar el desarrollo del juego democrático basado en la alternancia del poder y en la protección de las minorías(82). Al respecto, en la Sentencia C-145 de 1994, se sostuvo que:  

el respeto de las reglas electorales es entonces lo que permite que la democracia se constituya en un mecanismo por medio del cual las sociedades tramitan de manera pacífica sus conflictos y resuelven sus diferencias. (...) Por eso, como lo han mostrado múltiples analistas, los temas electorales, cuando no han sido el fruto de amplios acuerdos políticos sino instrumentos utilizados por ciertos sectores para excluir a sus oponentes, han generado recurrentes fenómenos de violencia no sólo en Colombia sino en numerosos países”. (Negrillas fuera del texto)

Ahora bien, no es de recibo la afirmación presentada en su recurso de apelación por el apoderado del Concejo Municipal de Ibagué según la cual la introducción dentro de las reglas de la convocatoria de ese puntual criterio de mérito fue un “mico” de la mesa directiva saliente para favorecer a una participante. Lo anterior, no sólo porque ninguna prueba allegó para soportar el aserto, sino porque el mismo resulta absurdo si se tiene en cuenta que en el momento en que se expidió la Resolución Nº 330 del 7 de diciembre de 2015 que efectuó la convocatoria e introdujo esa criterio de mérito, no había posibilidad de anticipar quiénes atenderían la convocatoria, cuál sería el resultado de las diferentes pruebas, cuál sería el puntaje final de cada quien y cómo quedaría conformada la lista de elegibles.

De esta manera, el Concejo Municipal de Ibagué afectó la validez del proceso de allí en adelante, irregularidad que se materializó (i) cuando, mediante la Resolución Nº 005 del 8 de enero de 2016(83), conformó la ahora llamada “lista de aspirantes” en la cual incluyó personas que no obtuvieron un puntaje final igual o superior al 80% del total del valor porcentual equivalente al 100%, por cuanto no desarrolló el principio del mérito, y (ii) cuando el 9 de enero de 2016 eligió como contralor municipal al señor Ramiro Sánchez, quien no obtuvo el puntaje referenciado y, además, vulneró el derecho subjetivo en cabeza de quien ocupó el primer puesto en la lista de elegibles.

En función de lo anterior procede establecer las consecuencias de la nulidad electoral.

6. La definición de las consecuencias de la nulidad del acto de elección en el caso concreto

Recientemente la Sección Quinta del Consejo de Estado(84) ha venido precisando los términos en los que es pertinente definir en concreto las consecuencias de la declaratoria de nulidad de una elección, de la siguiente forma:

“Ahora bien, de conformidad con la sentencia de unificación de 26 de mayo de 2016,(85) la Sala precisa que como consecuencia de la declaratoria de la nulidad del acto acusado, el Concejo Municipal de Valledupar deberá proceder a realizar la elección del Contralor de esa localidad, teniendo en cuenta el orden de la lista de elegibles conformada para el efecto, según el artículo 18 de la Resolución N° 044 de 2015, esto es, en la persona que ocupó el primer lugar por representar el más alto de los puntajes de los participantes. 

Al respecto la referida sentencia de unificación estableció: 

“Si la irregularidad no afecta todo el procedimiento de elección, y se puede establecer concretamente el momento a partir del cual se ocasionaron las irregularidades, podría, ante la falta de un pronunciamiento en la sentencia: 

1. Retomarse el procedimiento justo en el momento antes de que se presentó la irregularidad, bajo el entendido de que se sabe con certeza que parte de la actuación no estuvo viciada. 

2. Llevarse a cabo un nuevo procedimiento y una nueva convocatoria, siempre y cuando no se desconozcan derechos adquiridos. Al respecto la Corte Constitucional ha dicho que la lista de elegibles es inmodificable una vez ha sido publicada y está en firme, toda vez que los aspirantes que figuran en dicho listado no tienen una mera expectativa de ser nombrados sino que, en realidad, son titulares de derechos adquiridos, empero en aquellos casos en los cuales solo se ha adelantado la etapa de inscripción, no puede hablarse de derechos adquiridos, porque hasta ese momento solo se tiene una mera expectativa de participar y eventualmente de acceder al cargo al que se postula. Sobre el particular esta corporación ha dicho: 

“En lo relativo a la supuesta vulneración del derecho al trabajo, se debe resaltar que la presentación del concurso de méritos constituye una mera expectativa que sólo puede concretarse con la superación de todas las etapas del mismo, por lo que no se puede hablar de la vulneración del derecho al trabajo sino de la presunta afectación de una aspiración de acceder a un empleo público. Distinto sería cuando la persona acreedora a un nombramiento en un cargo de carrera no es designada pese a integrar la lista de elegibles y haber obtenido el primer lugar en el correspondiente concurso”.(86) (Negrillas fuera del texto original)

En aplicación del principio de igualdad material, frente a una misma circunstancia fáctica esta corporación considera en este caso procedente aplicar la misma consecuencia en derecho, razón por la cual el Concejo Municipal de Ibagué deberá proceder a realizar la elección de Contralor municipal, teniendo en cuenta el orden de la lista de elegibles conformada para el efecto el 8 de enero de 2016, esto es, la persona que ocupó el primer lugar por haber obtenido el más alto puntaje entre los participantes, y quien superó el criterio de mérito aludido y determinado en el inciso final del artículo 6º de la Resolución Nº 333 del 14 de diciembre de 2015(87).

7. Conclusión.

Lo discurrido por la Sala permite colegir que no procede la revocación del fallo apelado que declaró la nulidad del acto de elección del Contralor Municipal de Ibagué adoptado por el concejo de esa municipalidad en sesión del 9 de enero de 2016, pero por las causales y razones que acaban de ser expuestas con detalle; y, en virtud de lo consignado en el último acápite de estas consideraciones, se aplicarán las descritas consecuencias específicas de esa decisión anulatoria para precaver que el proceso se rehaga sólo en aquello que resultó viciado y, al tiempo, se respeten los derechos subjetivos que nacieron con la conformación de la lista de elegibles y que, adicionalmente, comportan debida protección en el caso concreto del principio de equidad de género rector de estos procedimientos de convocatoria pública según lo dispuesto en los artículo 126 y 272 de la Carta Política.

Por todo lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en uso de facultades constitucionales y legales,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia del 12 de septiembre de 2016, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Tolima declaró la nulidad del acto de elección de Ramiro Sánchez como Contralor Municipal de Ibagué adoptado por el Concejo de esa ciudad el 9 de enero de 2016, por las causales y razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia.

2. Como consecuencia de la decisión anterior, se ordena que se comunique esta decisión al Presidente del Concejo Municipal de Ibagué para que esa Corporación pública, de acuerdo con su competencia, proceda a realizar la elección de Contralor municipal, teniendo en cuenta el orden de la lista de elegibles conformada para el efecto el 8 de enero de 2016, respetando el más alto puntaje según lo determinado en el inciso final del artículo 6º de la Resolución Nº 333 del 14 de diciembre de 2015, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de la presente sentencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Consejeros: Carlos Enrique Moreno Rubio, Presidente—Rocío Araújo Oñate—Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez—Alberto Yepes Barreiro, aclara voto».

48 ART. 292.—Apelación de la sentencia. El recurso se interpondrá y sustentará ante él a quo en el acto de notificación o dentro de los cinco (5) días siguientes, y se concederá en el efecto suspensivo. Si el recurso no es sustentado oportunamente el inferior lo declarará desierto y ejecutoriada la sentencia.

49 Fls. 1634 a 1641.

50 Fl. 1642, anv.

51 Fls. 1645, 1686, anv. y 1687.

52 ART. 207.—Control de legalidad. Agotada cada etapa del proceso, el juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes.

53 Artículo 320. Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión.

54 Fl. 89.

55 Fl. 90.

56 Fl. 1550.

57 “No podrá ser elegido quien sea o haya sido en el último año miembro de la Asamblea o Concejo que deba hacer la elección, ni quien haya ocupado cargo público en el nivel ejecutivo del orden departamental, distrital o municipal”. (Negrillas fuera del texto).

58 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 23 de marzo de 2015, C.P. Alberto Yepes Barreiro, Exp. 11001-03-28-000-2014-00034-00 (Acumulado).

59 Este criterio fue reiterado en sentencia del Consejo de Estado, Sección Quinta, de 7 de diciembre de 2016, C.P. Alberto Yepes Barreiro, Exp. 47001-23-33-000-2016-00074-02.

60 Lo anterior se desprende la interpretación armónica que ha predominado respecto de las normas que integran el capítulo 1 del título X de la Constitución, que encuentran desarrollo en particular en la Ley 42 de 1993 (sobre la organización del control fiscal financiero y los órganos que lo ejercen) y la Ley 267 de 2000, y la resolución orgánica No. 6541 de 2012 de la Contraloría General de la República.

61 ART. 209.La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley.

62 Consejo de Estado, Sección Quinta, de 7 de diciembre de 2016, C.P. Alberto Yepes Barreiro, Exp. 47001-23-33-000-2016-00074-02.

63 2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio.

64 El juez de segunda instancia deberá complementar la sentencia del inferior siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado; pero si dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria”. (Negrillas fuera del texto)

65 Fl. 1625, anv.

66 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 22 de octubre de 2009, C.P. Susana Buitrago Valencia. Exp. 2008-00052-03

67 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 16 de junio de 2016, cp. Rocío Araújo Oñate, Exp. 41001-23-33-000-2016-00059-01.

68 ...ART. 95.Inhabilidades para ser alcalde. <Artículo modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000. El nuevo texto es el siguiente:> No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital:

(...)  

2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio...” (Subraya y negrita fuera de texto).

69 “...ART. 163.—Inhabilidades. <Artículo subrogado por el artículo 9º de la Ley 177 de 1994. El nuevo texto es el siguiente:> No podrá ser elegido contralor, quien:

a) Haya sido contralor o auditor de la contraloría municipal en todo o parte del período inmediatamente anterior, como titular o como encargado;

b) Haya sido miembro de los tribunales que hagan la postulación, dentro de los tres años anteriores;

c) Esté incurso dentro de las inhabilidades señaladas en el artículo 95 y parágrafo de esta Ley, en lo que sea aplicable...(Subraya y negrita fuera de texto).

70 Fls. 1627, anv. a 1630, anv.

71 “2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio”.

72 ART. 275.Causales de anulación electoral. Los actos de elección o de nombramiento son nulos en los eventos previstos en el artículo 137 de este Código y, además, cuando:

/.../. 

5. Se elijan candidatos o se nombren personas que no reúnan las calidades y requisitos constitucionales o legales de elegibilidad o que se hallen incursas en causales de inhabilidad”. 

73 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 3 de agosto de 2015, C.P. Alberto Yepes Barreiro, Exp. No. 11001-03-28-000-2014-00128-00.

74 Corte Constitucional. Sentencia del 17 de marzo de 2010.

75 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 3 de agosto de 2015, C.P. Alberto Yepes Barreiro, Exp. 11001-03-28-000-2014-00128-00.

76 El artículo 6º de la Resolución Nº 330 del 7 de diciembre de 2015, mediante la cual la mesa directiva del Concejo Municipal de Ibagué efectuó la convocatoria pública para la elección del Contralor municipal y fijó sus reglas, dispone:

“ART. 6º—Modificación de la convocatoria. La convocatoria es norma regulatoria de todo proceso y obliga tanto a la administración como a los participantes. La Convocatoria podrá ser modificada o complementada en cualquier oportunidad hasta antes del inicio de las inscripciones. De igual manera podrá la mesa directiva modificar la misma durante su desarrollo mediante acto administrativo debidamente motivado, con respeto irrestricto de los principios del debido proceso, objetividad, transparencia y publicidad”. 

77 Fls. 754 a 758.

78 Lo anterior, porque sí bien dicha Resolución Nº 001 de 2016 suprimió una nota aclaratoria que contenía la regla en cuestión, dejó vigente otro aparte de la misma norma (art. 6º de la Res. Nº 333 de 2015) que corroboraba exactamente la misma regla.

79 Fls. 763 a 792.

80 Fls. 720 y 721.

81 Corte Constitucional, Sentencia C-1017 del 28 de noviembre de 2012, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

82 Véase, al respecto, la Sentencia C-141 de 2010.

83 Fls. 759 a 762.

84 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 16 de diciembre de 2016, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Exp. 20001-23-33-000-2016-00089-01.

85 Sentencia de 26 de mayo de 2016. Demandado: Secretario de la Comisión Sexta del Senado de la República. C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Exp. 11001-03-28-000-2015-00029-00.

86 Sentencia de 29 de noviembre de 2012, Exp. 23001-23-33-000-2012-00067-01. M.P. Gerardo Arenas Monsalve

87 “Formarán parte de la lista de elegibles quienes logren un puntaje final igual o superior al 80% del total del valor porcentual equivalente al 100%. El puntaje final del participante resulta de multiplicar los puntos obtenidos en cada una de las pruebas por el valor porcentual asignado a las mismas y de sumar los valores que arrojen las operaciones anteriores”.