Sentencia 2016-00108 de marzo 8 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Radicación: 25000-23-41-000-2016-00108-02

Consejera Ponente:

Dra. Rocío Araújo Oñate

Actor: Enrique Antonio Celis Durán

Demandado: Marta Inés Galindo Peña - Ministra Plenipotenciaria adscrita a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de la República de Azerbaiyán.

Asunto: Nulidad Electoral - Sentencia de segunda instancia. Recurso de apelación contra sentencia que accedió pretensiones.

Bogotá, D.C., ocho de marzo de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia.

La competencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado para conocer de los recursos de apelación interpuestos por el apoderado de la Nación - Ministerio de Relaciones Exteriores y la señora Marta Inés Galindo Peña contra el fallo del 2 de marzo de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, está fijada en los artículos 150 y 152.9 de la Ley 1437 de 2011; al igual que por lo normado en el Acuerdo 55 de 2003 expedido por la Sala Plena de esta corporación.

Lo anterior por cuanto en el presente caso se controvierte el nombramiento provisional de la señora Marta Inés Galindo Peña como Ministra Plenipotenciaria adscrita a la embajada de Colombia ante el Gobierno de la República de Azerbaiyán, código 074 grado 22 empleo perteneciente a la carrera diplomática y consular del servicio exterior del Ministerio de Relaciones Exteriores en el nivel directivo, de conformidad con el artículo 2º del Decreto 3356 de 2009, y en tal razón le es aplicable la regla de competencia prevista en el artículo 152.9 ídem, esto es, la nulidad de actos de nombramientos de los empleados públicos del nivel directivo efectuado por autoridades del orden nacional, proceso de competencia de los tribunales administrativos de primera instancia y de conocimiento del Consejo de Estado en segunda instancia.

2. Problema jurídico.

Consiste en determinar, de conformidad con los recursos de apelación interpuestos, si existe mérito suficiente para revocar la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda dirigidas a solicitar la nulidad del acto de nombramiento en provisionalidad de la Ministra Plenipotenciaria adscrita a la embajada de Colombia ante la República de Azerbaiyán.

Para resolver las razones de inconformidad se consideran los siguientes aspectos: i) normatividad relativa a la carrera diplomática y consular ii) pronunciamientos jurisprudenciales y, iii) análisis de caso en particular.

2.1. Cuestión previa.

2.1.1. Oportunidad para salvar o aclarar voto.

En el presente caso se observa que contra el fallo de instancia el apoderado de la Nación - Ministerio de Relaciones Exteriores y la señora Marta Inés Galindo Peña, en calidad de demandada, interpusieron y sustentaron oportunamente los recursos de apelación en escritos radicados ante el Tribunal de primera instancia el 16 de marzo de 2017.

Mediante informe secretarial del 16 de marzo de 2017(21), la secretaría de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca ingresa el expediente al despacho del magistrado Felipe Alirio Solarte Maya para proferir salvamento de voto, el cual es presentado sólo hasta el 12 de diciembre de 2017(22). En razón a que los cinco días para impugnar la sentencia finalizaban el 16 de marzo de 2017, día que entró el proceso al despacho para el salvamento de voto, por auto de 14 de diciembre de 2017(23) se reanudó por un (1) día el término de ejecutoría a fin de garantizar el debido proceso y derecho de defensa de las partes. En esta misma providencia el magistrado ponente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca concedió en el efecto suspensivo el recurso de apelación que dio origen a la presente instancia.

En este punto se destaca el contenido del segundo y tercer inciso del artículo 129 de la Ley 1437 de 2011, precepto que dispone la forma como los magistrados discrepantes podrán presentar el escrito contentivo de la aclaración o salvamento de voto en una decisión colegiada. Allí se establece que una vez firmada y notificada la providencia, el expediente permanecerá en secretaría por el término común de cinco (5) días; vencido este plazo, si el Magistrado discrepante no sustentare el salvamento o la aclaración de voto sin justa causa, perderá ese derecho.

En el presente caso el trámite asumido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció totalmente el contenido normativo, pues el expediente ingresó al despacho del magistrado discrepante, cuando debía permanecer en la secretaria de la sección por cinco (5) días y allí permaneció por un término superior a ocho (8) meses, sin que el magistrado discrepante hubiese hecho manifestación alguna, circunstancia que originó que el trámite del proceso fuera superior al establecido en la ley.

En razón de lo anterior y ante el incumplimiento de lo preceptuado en los incisos segundo y tercero del artículo 129 de la Ley 1437 de 2011, se exhortará al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que en adelante cuando se deba tramitar una aclaración o salvamento de voto se atiendan las formalidades previstas que de manera expresa prevé el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

2.1.2. Oportunidades probatorias en segunda instancia.

En el plenario se observa que los impugnantes(24) allegan con sus recursos de apelación pruebas documentales que pretenden hacer valer en esta instancia.

Al respecto se enfatiza que en el título VII de la Ley 1437 de 2011 se encuentran las disposiciones especiales para el trámite y decisión de las pretensiones de contenido electoral, dentro de las cuales no se incluye ninguna norma que regule el aspecto probatorio. En tal virtud, se debe dar aplicación a las normas que en materia probatoria y para el procedimiento general establece la Ley 1437 de 2011 y en los aspectos no regulados por esta ley, en virtud del artículo 296 ibídem se acudirá a las normas del proceso ordinario en tanto sea compatible con la naturaleza del proceso electoral.

Las oportunidades probatorias dispuestas en el artículo 212 de la Ley 1437 de 2011 en el caso en concreto ya se encuentran superadas, pues la solicitud, decreto y practica de las pruebas fue tramitada por el a quo, en razón a que el proceso se encuentra pendiente de resolver el recurso de alzada contra la sentencia.

Se advierte que la parte demandada tenía la posibilidad de postular pruebas en las oportunidades establecidas en el artículo 212 de la Ley 1437 de 2011 y por tanto no puede en la segunda instancia pretender revivir etapas procesales ya culminadas, ni mucho menos allegar documentos que no fueron oportunamente solicitados y procurar con esto la violación del debido proceso y el derecho de contradicción de la parte demandante y demás intervinientes del proceso.

Por lo anterior y en razón a que los impugnantes pretenden que se incorporen y valoren documentos allegados en el recurso de apelación que no fueron ordenados ni decretados en las oportunidades probatorias previstas normativamente, esta sala concluye que dichos medios probatorios no podrán ser considerados en esta instancia procesal.

2.1.3. De la solicitud de terminación del proceso por carencia actual de objeto.

El apoderado de la Nación - Ministerio de Relaciones Exteriores en escrito de 1º de febrero de 2018(25), presentó solicitud de terminación del proceso por carencia actual de objeto, en el que expuso que el Decreto 2200 de 26 de diciembre de 2017 dispuso el traslado a la planta externa de ese Ministerio a 26 funcionarios inscritos en carrera administrativa, razón por la cual a esa fecha no existen empleados comisionados por debajo de su escalafón. Por lo tanto considera que como todos los funcionarios de carrera se encuentran asignados en el correspondiente escalafón, los derechos preferentes que se reclaman en la demanda se encuentran superados y en tal virtud se debe dar por terminado el proceso.

Al respecto considera la Sala que en virtud de lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 125 y 243 ibídem le corresponde a la Sala decidir la solicitud de la terminación del proceso que solicita la Nación - Ministerio de Relaciones Exteriores.

Inicialmente se enfatiza que la Sección Quinta del Consejo de Estado ha considerado la procedencia de la figura denominada “carencia actual de objeto por sustracción de materia” en el medio de control de nulidad electoral, pues en providencia del 27 de octubre de 2016, expuso:

“Advierte la Sala que por esta razón, el acto acusado en este proceso no produjo efectos jurídicos puesto que es claro que el señor Londoño Guevara no se posesionó como diputado de la Asamblea, ni podría posesionarse por la declaratoria de vacancia de la curul dispuesta por la Resolución 7 de enero siete (7) de 2016 expedida por el presidente de la asamblea.

Concluye la Sala que en este caso operó la sustracción de materia debido a que el acto demandado no surtió efectos jurídicos, lo cual hace que exista carencia actual de objeto para el estudio de su legalidad”(26).

Así mismo, en sentencia del 3 de noviembre de 2017, sobre el mismo tema la Sección Quinta explicó:

“Así, se pueden presentar situaciones que permiten predicar la existencia de actos pasibles del medio de control de nulidad electoral que, posteriormente, escapan a la necesidad de un control porque no obstante haber nacido a la vida jurídica, nunca irradiaron efectos, como sucede en aquellos casos en que el beneficiario del acto no tomó posesión del cargo”(27).

Descendiendo al caso en particular se concluye que no procede aplicar la figura denominada “carencia actual de objeto por sustracción de materia, pues la señora Martha Inés Galindo Peña si se posesionó en el cargo de Ministra Plenipotenciaria adscrita a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de la República de Azerbaiyán y el acto de nombramiento —Decreto 2403 de 11 de diciembre de 2015— produjo efectos jurídicos, los cuales deben ser analizados a la luz de la normatividad aplicable en el presente medio de control judicial de nulidad electoral. En virtud de lo expuesto, procede denegar la solicitud de terminación del proceso solicitada por la Nación - Ministerio de Relaciones Exteriores.

2.2. Normatividad relativa a la carrera diplomática y consular.

Las normas por medio de las cuales se regula el Servicio Exterior de la República de Colombia y la Carrera Diplomática y Consular aplicables a los empleados públicos del Ministerio de Relaciones Exteriores que ejerzan funciones para el servicio exterior, dentro o fuera de la República de Colombia y pertenezcan o no a este sistema de carrera se encuentran contenidas en el Decreto-Ley 274 de 2000.

En el artículo 5º de este decreto se dispuso que los cargos en el Ministerio de Relaciones Exteriores se clasificarían en libre nombramiento y remoción, carrera diplomática y consular y carrera administrativa, asignándole la categoría del escalafón de carrera diplomática y consular al cargo de ministro plenipotenciario, según lo previó el artículo 10 ibídem.

En cuanto a los nombramientos provisionales el artículo 60 de este Decreto-Ley dispuso que esta forma de vinculación se aplicaría en virtud del principio de especialidad y se configura cuando se requiere designar en cargos de carrera diplomática y consular, a personas que no pertenezcan a ella, siempre y cuando “… por aplicación de la ley vigente sobre la materia, no sea posible designar funcionarios de carrera diplomática y consular para proveer dichos cargos”.

Sobre el contenido de este precepto normativo la Corte Constitucional en Sentencia C-292 de 2001, explicó:

“La Corte advierte que en el artículo 60 la invocación del principio de especialidad se hace para permitir el nombramiento en cargos de la carrera diplomática y consular de personas que no pertenecen a ella y que a ello se remite la naturaleza de los nombramientos en provisionalidad. En cuanto a esto hay que indicar que la provisionalidad es una situación jurídica especial que hace parte de cualquier carrera administrativa pues en muchas ocasiones la urgencia en la prestación del servicio impone la realización de nombramientos de carácter transitorio hasta tanto se surten los procedimientos necesarios para realizar los nombramientos en período de prueba o en propiedad. Si ello es así, no se advierten motivos para declarar inexequible una norma que se ha limitado a permitir tales nombramientos previendo una solución precisamente para ese tipo de situaciones” (resaltado fuera del texto primigenio).

Sin embargo, para poder proceder a efectuar un nombramiento provisional, el artículo 61 del Decreto-Ley 274 de 2000 establece unas condiciones básicas entre las cuales se encuentran: i) ser nacional colombiano, ii) poseer título universitario oficialmente reconocido, expedido por establecimiento de Educación Superior, o iii) acreditar experiencia según exija el reglamento, hablar y escribir, además del español, el idioma inglés o cualquier otro de los idiomas oficiales de Naciones Unidas y, iv) que el servicio en el exterior de un funcionario nombrado en provisionalidad no excederá de cuatro años, entre otras.

Por otra parte, la Nación - Ministerio de Relaciones Exteriores, tanto en su escrito de contestación de la demanda como en los argumentos de la apelación insiste en la legalidad del acto demandado en virtud de los plazos de aplicación del principio de alternancia, razón por la cual es procedente realizar el estudio normativo de esta figura.

El artículo 35 del Decreto-Ley 274 de 2000 establece la necesidad de que los funcionarios de la carrera diplomática y consular deban cumplir actividades propias de ese ministerio “… con lapsos de alternación entre su servicio en planta externa y su servicio en planta interna”. Estos lapsos de alternación se definen en el artículo 36 de ese mismo compendio normativo como “los períodos durante los cuales el funcionario con categoría diplomática y consular cumple su función tanto en planta externa como en planta interna”.

Sobre este tema esta corporación(28) ha explicado:

“En el Ministerio de Relaciones Exteriores, los nombramientos requieren necesariamente, dentro de su sistema de carrera diplomática y consular, cumplir con la exigencia de la alternación, figura por medio de la cual se pretende que quienes prestan sus servicios en el extranjero no lo hagan en forma indefinida sino que retornen, así sea por un tiempo, al país para que se mantengan en permanente contacto con la realidad de su lugar de origen y puedan representar mejor los intereses del Estado. (…)

Las reseñadas disposiciones enseñan que los funcionarios con categoría diplomática y consular deben cumplir los lapsos de alternación tanto en planta externa como en planta interna, en aplicación de los principios rectores de eficiencia y especialidad.

Establece a la vez la frecuencia de los periodos de alternación en cada uno de los eventos, esto es, cuando el tiempo de servicio se presta en el exterior o cuando la actividad se cumple en la planta interna. Prescribe además la prohibición que tienen los mencionados funcionarios de ser designados en otro cargo cuando se encuentren prestando su servicio en el exterior, salvo las circunstancias excepcionales contenidas en el parágrafo del artículo 37, calificadas como tales por la comisión de personal de dicha carrera o designaciones en otros cargos dentro del mismo país” (resalta la Sala).

Respecto de la frecuencia de los lapsos de alternación el parágrafo del artículo 37 del Decreto-Ley 274 de 2000, prevé:

“ART. 37.—Frecuencia. La frecuencia de los lapsos de alternación se regulará así:

a. El tiempo de servicio en el exterior será de 4 años continuos, prorrogables hasta por 2 años más, según las necesidades del servicio, previo concepto favorable de la comisión de personal de la carrera diplomática y consular, el cual deberá tener en cuenta la voluntad del funcionario.

b. El tiempo del servicio en planta interna será de 3 años, prorrogables a solicitud del funcionario, aprobada por la comisión de personal de la carrera diplomática y consular. Exceptúanse de lo previsto en este literal los funcionarios que tuvieren el rango de tercer secretario, cuyo tiempo de servicio en planta interna al iniciar su función en esa categoría, será de dos años contados a partir del día siguiente a la fecha de terminación del período de prueba.

c. La frecuencia de los lapsos de alternación se contabilizará desde la fecha en que el funcionario se posesione o asuma funciones en el exterior, o se posesione del cargo en planta interna, según el caso.

d. El tiempo de servicio que exceda de la frecuencia del lapso de alternación, mientras se hace efectivo el desplazamiento de que trata el artículo 39, no será considerado como tiempo de prórroga ni como incumplimiento de la frecuencia de los lapsos de alternación aquí previstos.

PAR.—Los funcionarios de la carrera diplomática y consular que se encontraren prestando su servicio en el exterior no podrán ser designados en otro cargo en el exterior, antes de cumplir 12 meses en la sede respectiva, salvo circunstancias excepcionales calificadas como tales por la comisión de personal de dicha carrera o designaciones en otros cargos dentro del mismo país” (resaltado fuera de texto).

2.3. Pronunciamientos jurisprudenciales.

Esta corporación inicialmente había sostenido la tesis que para controvertir la legalidad de los nombramientos en provisionalidad en cargos pertenecientes a la carrera diplomática y consular, la parte actora debía cumplir con la carga procesal de demostrar que para la fecha de la designación existían funcionarios del mismo rango inscritos en el escalafón de carrera y que estos empleados no se encontraban en cumplimiento del período de alternación(29).

Posteriormente, en las sentencias de tutela proferidas por la Sección Quinta de esta corporación del 12 de marzo de 2015(30) y 23 de abril de 2015(31) se consideró que si en el plenario existía medio probatorio que permitiría concluir que alguno de los funcionarios inscritos en carrera diplomática y consular acreditaba al momento de la designación más de doce (12) meses en el período de alternación, éste se constituía como funcionario disponible para el nombramiento, con fundamento en lo dispuesto en el parágrafo del artículo 37 del Decreto-Ley 274 de 2000.

Sobre el particular la Sala Electoral en sentencias de 31 de marzo de 2016(32), 23 de febrero(33) y 30 de marzo de 2017(34) se precisó que:

“De acuerdo con la anterior línea jurisprudencial es posible extraer las siguientes reglas relacionadas con la designación en provisionalidad en cargos del régimen de carrera diplomática y consular(35):

(i) La designación en provisionalidad de funcionarios en cargos pertenecientes a la carrera diplomática y consular, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 60 del Decreto-Ley 274 de 2000, se ajusta a la ley cuando se demuestre: (a) el cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 61 Ibídem por parte de la persona designada en provisionalidad; y, (b) la falta de disponibilidad de funcionarios inscritos en la carrera diplomática y consular para ocupar el respectivo cargo.

(ii) El requisito de la disponibilidad no se cumple: (a) cuando los funcionarios inscritos en el respectivo escalafón en la carrera diplomática y consular que se encuentran ocupando cargos de menor jerarquía están cumpliendo el período de alternación; o, (b) cuando éstos, a pesar de estar cumpliendo el período de alternación en el exterior, no han cumplido el período de 12 meses en la sede respectiva para que puedan ser designados excepcionalmente en otro cargo en el exterior, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 37 del Decreto-Ley 274 de 2000.

(iii) La demostración del requisito de disponibilidad es una carga probatoria que recae sobre el demandante. Esta carga probatoria no se puede satisfacer con el simple suministro del listado de funcionarios inscritos para el respectivo cargo, sino que exige la demostración del cumplimiento del término alternación o del término de 12 meses consagrado en el parágrafo del artículo 37 del Decreto-Ley 274 de 2000, hecho que debe ser probado mediante la respectiva acta de posesión. De lo contrario, el juzgador se encuentra en la imposibilidad para determinar si dicho término ha sido cumplido o no.

Como se observa a partir del anterior recuento jurisprudencial, y contrariamente a lo sostenido por el apoderado del Ministerio de Relaciones Exteriores, la Sala considera que la interpretación del parágrafo del artículo 37 del Decreto-Ley 274 de 2000 realizada por el a quo en la sentencia recurrida es correcta y acorde con los precedentes de esta Sección”.

En tal virtud para el estudio y análisis de la impugnación de nombramientos en provisionalidad en cargos pertenecientes a la carrera diplomática y consular se deberá atender a las previsiones que la definida línea jurisprudencial de la Sección Quinta ha establecido para resolver este tipo de controversias.

2.4. Análisis del caso particular.

2.4.1. Argumenta la Nación - Ministerio de Relaciones Exteriores en su recurso de apelación que se debe revocar la sentencia del 2 de marzo de 2017 mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera, Subsección A, accedió a las pretensiones de la demanda, dirigidas a declarar la nulidad del acto de nombramiento provisional de la señora Marta Inés Galindo Peña, por cuanto se fundamentó en una errada interpretación del parágrafo del artículo 37 y del artículo 60 del Decreto-Ley 274 de 2000, en tanto estas normas no disponen que superado el término de 12 meses en el servicio exterior automáticamente se habilite la posibilidad para los funcionarios inscritos en el escalafón de carrera, sean designados en otro cargo(36).

Al respecto, se reitera que esta Sala Electoral para estudiar este tipo de controversias ha asumido la tesis expuesta en la sentencia de tutela de 23 de abril de 2015(37), en la que se explicó:

“Así las cosas, la Sala puede concluir que los funcionarios de carrera diplomática se encontraban en total disponibilidad para ser nombrados en el cargo de Segundo Secretario de Relaciones Exteriores en el que nombraron al señor Fernando Núñez Cocunubo, porque habían cumplido más de los doce (12) meses prestando sus servicios en el exterior, y por lo tanto, pudieron ser designados en ese cargo, de conformidad con lo previsto en el parágrafo del artículo 37 del Decreto-Ley 274 de 2000 (…)” (se resalta).

En tal virtud, a partir del fallo de 31 de marzo de 2016(38) esta Sala asumió la postura en la que se debe:

“…verificar si (…) está acreditado si alguno de los 8 funcionarios, de los cuales se afirma que estaban inscritos en carrera diplomática en el rango de Ministro Plenipotenciario, a pesar de estar en cumplimiento del periodo de alternancia, se encuentran en la circunstancia descrita en el parágrafo del artículo 37 del Decreto-Ley 274 de 2000. (…)

La Sala de manera consecuente con los antecedentes jurisprudenciales antes citados, debe insistir en que es al demandante al que le compete probar, vía actas de posesión, la fecha de iniciación de los periodos de alternancia de los funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores, que en apariencia tenía mejor derecho para ocupar el cargo de Ministro Plenipotenciario y así poder determinar si hay lugar o no a dar aplicación al parágrafo del artículo 37 del Decreto-Ley 274 de 2000” (resaltado fuera de texto primigenio).

Finalmente, esta corporación en sentencia de 30 de marzo de 2017(39), concluyó, entre otras cosas que:

“(iii) La demostración del requisito de disponibilidad es una carga probatoria que recae sobre el demandante. Esta carga probatoria no se puede satisfacer con el simple suministro del listado de funcionarios inscritos para el respectivo cargo, sino que exige la demostración del cumplimiento del término alternación o del término de 12 meses consagrado en el parágrafo del artículo 37 del Decreto-Ley 274 de 2000, hecho que debe ser probado mediante la respectiva acta de posesión. De lo contrario, el juzgador se encuentra en la imposibilidad para determinar si dicho término ha sido cumplido o no” (se resalta).

Así las cosas, no es correcta la interpretación que realiza el Ministerio de Relaciones Exteriores en su escrito de apelación, en lo que respecta al parágrafo del artículo 37 y del artículo 60 del Decreto-Ley 274 de 2000, razón por la cual este argumento no tiene vocación de prosperidad.

2.4.2. Insiste la Nación - Ministerio de Relaciones Exteriores y la señora Marta Inés Galindo Peña en sus recursos de apelación que el acto demandado debe conservar su presunción de legalidad pues para la fecha de su expedición no existían funcionarios inscritos en el escalafón de carrera diplomática y consular que se encontraran disponibles para llenar la vacante en la Embajada de Colombia ante el Gobierno de la República de Azerbaiyán.

Sobre el particular la sentencia impugnada afirmó que en el plenario se acreditó que al señor Jairo Augusto Abadía Mondragón le fue concedida una comisión para situaciones especiales por la Resolución 2069 del 16 de octubre de 2014, en el grado de Consejero de Relaciones Exteriores, código 1012 grado 11 de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores. En virtud de lo anterior, para la fecha de nombramiento de la demandada —el 11 de diciembre de 2015— ya el citado funcionario se encontraba disponible para ser nombrado.

Revisado el acervo probatorio obrante en el expediente se encuentra el Decreto 2069 de 16 octubre de 2014, “por el cual se concede una comisión para situaciones especiales a la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores”(40) en que el señor Jairo Augusto Abadía Mondragón accede al cargo de consejero de relaciones exteriores, código 1012, grado 11 de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito al Consulado General de Colombia en Sao Paulo, Brasil y el acta de posesión 451 de 24 de noviembre de 2014(41) en el que se acredita la fecha a partir de la cual ejerció dicho cargo.

El Decreto 274 de 2000 Por el cual se regula el servicio exterior de la República y la carrera diplomática y consular”, dispone en su artículo 10 que “Son categorías del escalafón de la carrera diplomática y consular las siguientes: a) Embajador. b) Ministro plenipotenciario. c) Ministro consejero. d) Consejero. e) Primer secretario. f) Segundo secretario. g) Tercer secretario”. De esta norma es dable concluir que el cargo para el cual fue comisionado el señor Jairo Augusto Abadía Mondragón es de inferior categoría de aquel para que se encontraba inscrito en carrera diplomática esto es, el de ministro plenipotenciario, pues el cargo de consejero se encuentra ubicado debajo del cargo de ministro consejero, que a su vez es inferior del empleo de ministro plenipotenciario.

Por otra parte, se tiene que para la fecha en que se concedió el nombramiento provisional que ahora se impugna —11 de diciembre de 2015— el señor Jairo Augusto Abadía Mondragón se encontraba disponible pues había superado el término de doce meses en el exterior que exige el parágrafo del artículo 37 del Decreto-Ley 274 de 2000, el cual venció el 24 de noviembre de 2015, circunstancia que lo ponía en situación de elegibilidad, por tanto se desvirtúa la legalidad del acto de nombramiento provisional impugnado.

2.4.3. En relación con el argumento planteado por la señora Marta Inés Galindo Peña respecto de la obligatoriedad del señor Jairo Augusto Abadía Mondragón de prestar servicio en la planta interna de Colombia, se concluye que éste no puede salir avante pues el parágrafo del artículo 37 de Decreto-Ley 274 de 2000 claramente dispuso que: “Los funcionarios de la carrera diplomática y consular que se encontraren prestando su servicio en el exterior no podrán ser designados en otro cargo en el exterior, antes de cumplir 12 meses en la sede respectiva, salvo circunstancias excepcionales calificadas como tales por la comisión de personal de dicha carrera o designaciones en otros cargos dentro del mismo país” (se resalta). En razón a que dicha norma dispone que quienes se encontraren prestando su servicio en el exterior podrán ser designados en otro cargo en el exterior, la condición que expone la impugnante no se torna en condición sine qua non para que el señor Jairo Augusto Abadía Mondragón accediera al cargo de ministro plenipotenciario, por cuanto la norma así no lo dispone.

2.4.4. Finalmente y respecto del argumento expuesto por los impugnantes en cuanto a que señor Jairo Augusto Abadía Mondragón debía postularse y acreditar los requisitos académicos ante la administración para poder acceder al cargo de ministro plenipotenciario, se anticipa que éste no tiene vocación de prosperidad.

Lo anterior, por cuanto el artículo 13 del Decreto-Ley 274 de 2000, dispone que en “virtud del principio de Especialidad, la administración y vigilancia de la carrera diplomática y consular estará a cargo del Ministerio de Relaciones Exteriores, a través de los órganos que en este estatuto se indiquen” (resaltado fuera del texto original). Así las cosas, le corresponde al Ministerio de Relaciones Exteriores verificar la existencia de funcionarios inscritos en carrera administrativa disponibles antes de resolver sobre la designación mediante nombramientos provisionales, así como constatar que previo a la expedición de un nombramiento se encuentren las condiciones legales para ello, sin que esta función se le pueda atribuir a los propios servidores de dicho ministerio.

3. Conclusión.

Ni La Nación - Ministerio de Relaciones Exteriores ni la señora Marta Inés Galindo Peña desvirtuaron los argumentos plasmados por el fallador de primera instancia que sustentaron su decisión de acceder a las pretensiones de la demanda, razón por la cual se confirmará la sentencia impugnada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 2 de marzo de 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera, Subsección A, accedió a las pretensiones de la demanda.

2. EXHORTAR al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que en adelante para tramitar la presentación de los salvamentos y aclaraciones de voto cumpla las previsiones legales establecidas en los incisos segundo y tercero del artículo 129 de la Ley 1437 de 2011.

3. NEGAR la solicitud de terminación del proceso por carencia actual de objeto solicitada por la Nación - Ministerio de Relaciones exteriores.

4. DEVOLVER el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia.

5. ADVERTIR a los sujetos procesales que contra lo resuelto no procede recurso alguno.

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.»

21 Folio 253.

22 Folios 275 al 279.

23 Folios 290 al 291.

24 La apoderada de la señora Marta Inés Galindo Peña allega documentos visibles en los folios 250 y 251 y el apoderado del Ministerio de Relaciones Exteriores en los folios 269 y 270.

25 Folios 299 al 304, cuaderno 4.

26 Consejo de Estado. Sección Quinta sentencia de 27 de octubre de 2016, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, expediente 2015-00483-01 (Acumulado).

27 Consejo de Estado. Sección Quinta sentencia de 3 de noviembre de 2017, C.P. CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO, radicación 200012339000201600591-02.

28 Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia de fecha 16 de octubre de 2014, C.P. Alberto Yepes Barreiro, radicación 25000-23-41-000-2014-00013-01.

29 Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia 30 de enero de 2014, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 250002341000201300227 01; sentencia del 16 de octubre de 2014, C.P. Alberto Yepes Barreiro, radicación 25-000-23-41-000-2014-00013-01, entre otras.

30 Consejo de Estado Sección Quinta, sentencia de 12 de marzo de 2015, C.P. Alberto Yepes Barreiro, radicación 2014-02418-01.

31 Consejo de Estado Sección Quinta, sentencia de 23 de abril de 2015, C.P. Alberto Yepes Barreiro, radicación 2014-02734-01.

32 Consejo de Estado Sección Quinta. Sentencia de 31 de marzo de 2016, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 2015-00443-01.

33 Consejo de Estado Sección Quinta. sentencia de 23 de febrero de 2017, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 25000-23-41-000-2016-00109-01.

34 Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia de 30 de marzo de 2017, C.P. (E). Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 25000-23-41-000-2016-00110-01.

35 Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, expediente 25000-23-41-000-2015-00542-01. Sentencia de 12 de noviembre de 2015. Demandado: Ministro Plenipotenciario ante el Gobierno de Japón, C.P. Alberto Yepes Barreiro.

36 Sobre este tema ver: Consejo de Estado Sección Quinta, sentencia de 23 de agosto de 2017, C.P. Rocío Araujo Oñate, radicación 25000-23-41-000-2016-00037-01.

37 Consejo de Estado Sección Quinta, sentencia de 23 de abril de 2015, C.P. Alberto Yepes Barreiro, radicación 2014-02734-01.

38 Consejo de Estado Sección Quinta. Sentencia de 31 de marzo de 2016, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 2015-00443-01.

39 Consejo de Estado Sección Quinta. sentencia de 30 de marzo de 2017, C.P. (E). Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 25000-23-41-000-2016-00110-01.

40 Folios 156, cuaderno 1.

41 Folios 157, cuaderno 1.