Sentencia 2016-00118 de abril 6 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente:

Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio

Bogotá, D.C., abril seis de dos mil diecisiete.

Rad. 54-001-23-33-000-2016-00118-01.

Actor: Juan Carlos Rodríguez Ferrer.

Demandado: Gustavo Cárdenas Yañez.

Asunto: Nulidad Electoral – Fallo.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia.

Según el artículo 150 del CPACA y el Acuerdo 58 de 1999, la Sección es competente para conocer de este proceso, en segunda instancia.

2. Pretensiones y excepciones.

Para atender la congruencia, como bien lo observa el Ministerio Público en su concepto, se debe tener presente lo deprecado en el libelo del actor:

PRIMERA. Declarar nulo el acto administrativo contenido en el acta de junta directiva de la EIS Cúcuta S.A. E.S.P. del 29 de enero de 2016 mediante la cual se nombró como Gerente de la Empresa al señor Gustavo Cárdenas Yañez.

SEGUNDA. Que se dé cumplimiento a la condena en los términos legalmente previstos.

Por su parte, las excepciones previas de inepta demanda y carencia de competencia por falta de jurisdicción fueron resueltas oportunamente, no hubo impugnación contra la decisión del a quo, por lo que ahora resulta improcedente su estudio, máxime que todo cuanto se cuestiona es con los mismos argumentos expresados en la primera instancia, motivo para la Sala limitar su estudio a las excepciones de fondo o de mérito, junto con los argumentos de demanda y de defensa.

Tampoco se puede atender en esta providencia lo novedoso que se introdujo con posterioridad a la demanda sobre falsa motivación y los temas reseñados en la vista del Ministerio Público sobre falta de legitimación para retirar del cargo a la Dra. Gladys Yolanda Durán Bautista, la modificación del manual de funciones, la meritocracia para la elección del gerente y el desconocimiento de la Ley 142 de 1994 en materia de administradores de las empresas de servicios públicos domiciliarios.

Sobre el concepto de excepción de fondo, como una de las modalidades de defensa del demandado, es sabido que requiere la existencia de hechos nuevos llevados al proceso para enervar parcial o totalmente las pretensiones. Según lo expresado en las contestaciones de demanda contra las pretensiones contienen exclusivamente argumentos de defensa de la legalidad y no estrictamente excepciones, incluida la denominada excepción de ilegalidad.

Expresado lo anterior se asume por la Sala el estudio de las acusaciones contra la legalidad del nombramiento del demandado Gustavo Cárdenas Yañez como gerente de la empresa de acueducto y alcantarillado de Cúcuta S.A. E.S.P.

3. Pruebas relevantes allegadas.

Revisado el expediente se encuentran como documentos arrimados oportunamente y pertinentes para resolver el caso, los que se enlistan a continuación:

a) Certificado de la Cámara de Comercio expedido el 22 de abril de 2016(21) en donde aparece como gerente Gustavo Cárdenas Yañez por haber sido nombrado el 29 de enero de 2016, que “el gerente y su suplente deberán ser profesionales y podrán ser removidos por la junta directiva en cualquier momento, serán designados para un periodo de cinco (5) años, pudiendo ser reelegidos indefinidamente”.

b) Escritura pública 4260 de 19 de diciembre de 2006 que contiene los estatutos iniciales de la empresa que entre los órganos sociales señala la asamblea general de accionistas, la junta directiva, el gerente y el revisor fiscal, fijando en el artículo 31(22) como competencia de la asamblea general la de “(e)studiar y aprobar las reformas estatutarias, con el voto unánime de las acciones representadas en la reunión” y en el artículo 55(23) que “el gerente y su suplente deberán ser profesionales y deberán tener al menos cinco (5) años de experiencia en asuntos relacionados con servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado y podrán ser removidos libremente por la junta directiva en cualquier momento. Serán designados para un período de dos (2) años”.

c) Escritura pública 344 del 8 de febrero de 2007 por el cual la Asamblea de Accionistas de la sociedad aprobó por unanimidad unas modificaciones de los estatutos, incluido el artículo 55, que en lo pertinente a este proceso señala: “El Gobierno y la administración de la sociedad estará a cargo de un gerente, nombrado por la junta directiva, quien continuará en el ejercicio de sus funciones mientras la junta directiva no haga nuevo nombramiento. El gerente tendrá un Suplente quien lo reemplazará provisionalmente en caso de ausencia permanente o temporal. … El gerente y su suplente deberán ser profesionales y podrán ser removidos por la junta directiva en cualquier momento. Serán designados por un periodo de cinco (5) años, pudiendo ser reelegidos indefinidamente…”.

d) Escritura púbica 4137 de 26 de diciembre de 2007(24).

e) Escritura púbica 748 de 26 de diciembre de 2012(25).

f) Escritura púbica 7894 de 27 de noviembre de 2014(26).

g) Certificado de la Cámara de Comercio expedido el 23 de julio de 2014(27) en donde aparece como gerente Juan Antonio Nieto Escalante por haber sido nombrado el 15 de mayo de 2012, donde se lee: “el gerente y su suplente deberán ser profesionales y podrán ser removidos por la junta directiva en cualquier momento. Serán designados para un periodo de cinco (5) años, pudiendo ser reelegidos indefinidamente”.

h) Diploma de ingeniero civil expedido por la Universidad Francisco de Paula Santander a Gustavo Cárdenas Yañez el 25 de junio de 1981(28).

i) Título de especialista en administración de la construcción expedido por la Universidad Francisco de Paula Santander, de 22 de noviembre de 1996(29).

j) Título de magister en administración, de la Universidad de Medellín, de 24 de octubre de 2014(30).

k) Certificados sobre desempeño de Gustavo Cárdenas Yañez como gerente de proyecto de una obra de construcción(31), de director de obra de pavimentación(32) y de mejoramiento y mantenimiento de la malla vial(33), de contratista para placas huellas(34) y para construcción de un puente(35), nombramiento y posesión como director de planeación municipal(36) y de secretario de desarrollo comunitario(37), de gerente de la central de transporte(38), de jefe de la sección técnica del fondo nacional de caminos vecinales(39) para la conservación y construcción de carreteras(40), de director del departamento interventoría, estudios y proyectos del municipio de Cúcuta(41) y de este intervino entre otras obras en instalación de redes de alcantarillado y de acueducto y obras complementarias(42).

4. El problema jurídico.

La Sala, con fundamento en la sustentación del recurso de apelación y teniendo en cuenta el litigio fijado, resolverá el problema jurídico consistente en establecer si, de conformidad con las normas correspondientes, el señor Gustavo Cárdenas Yañez cumple con los requisitos para desempeñar el cargo de gerente de la E.I.S. Cúcuta S.A. E.S.P.

Precisado lo anterior, es indispensable definir primero cuáles eran los requisitos vigentes para la fecha de la posesión, aspecto para lo que se hace necesario concretar en estricto derecho ese fundamento jurídico que permitirá dirimir este litigio.

Como metodología se realizará el estudio de las normas mercantiles aplicables en cuanto al (i) registro mercantil, su prueba y la consecuencia de la omisión de ese deber mercantil en el caso de las reformas a los estatutos, (ii) la reforma de los estatutos en las sociedades, (iii) los órganos de administración de las sociedades, (iv) otras reglas propias de las sociedad anónimas, y (v) algunas reglas estatutarias de la E.I.S. Cúcuta S.A. E.S.P.

Con fundamento en lo anterior se dará solución al caso concreto.

5. Reglas mercantiles.

En derecho mercantil cada clase de persona jurídica tiene sus normas especiales que le son aplicables, motivo para que la Sala advierta que procederá a citar las necesarias y relacionadas con la sociedad anónima por acciones, que en el presente caso concurren con otras de derecho público, con zonas grises que hacen difícil establecer algunos linderos.

Para este caso, es preciso acudir a la regulación sobre aspectos como son el registro mercantil y la competencia de los órganos sociales, las que se encuentran previstas tanto en la ley como en los estatutos de la sociedad y en similar.

5.1. El registro mercantil.

En primer lugar se precisa, conforme con lo dispuesto por el código propio de los comerciantes y los actos mercantiles, el C. Co., que las estipulaciones de los contratos se prefieren a las normas legales supletivas(43), además de estar prevista su integración por la analogía de sus normas(44) y la legislación civil(45).

El registro mercantil, bajo la responsabilidad de las cámaras de comercio, tiene por objeto llevar la matrícula de los comerciantes y de los establecimientos de comercio, así como la inscripción de todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exigiere esa formalidad(46), entre los cuales se encuentran(47) los actos de definición de la administración, designación de representantes legales, así como las actas de asambleas y juntas de socios y directivas de las sociedades mercantiles, lo mismo que las adiciones o reformas estatutarias.

En el artículo 117 del C. Co. se regula de manera especial el registro mercantil de la constitución, las cláusulas de ese contrato y la representación, así como se itera la manera de probarlos.

Ese deber de publicidad mediante el registro mercantil se relaciona con la eficacia frente a terceros, conforme con el artículo 29 C. Co., porque aunque podrá solicitarse el registro en cualquier tiempo, si la ley no fija un término especial para ello, “los actos y documentos sujetos a registro no producirán efectos respecto de terceros sino a partir de la fecha de su inscripción” y su prueba, conforme con el artículo 30 ejusdem es reglada, “se probará con certificado expedido por la respectiva cámara de comercio o mediante inspección judicial practicada en el registro mercantil”.

En las decisiones de los órganos colegiados sus integrantes son las partes mismas, es decir, ellos son quienes no pueden alegar una condición de terceros, mientras todas las demás personas sí lo son.

5.2. Reformas del contrato social.

Toda reforma del contrato social debe reducirse a escritura pública, registrarse(48) y probarse igual que el contrato de constitución(49), que para las sociedades por acciones “podrán adoptarse con el voto favorable de un número plural de socios con no menos del setenta por ciento de las acciones representadas, salvo que en los estatutos se exija un número mayor de votos(50)”, sin que la designación o revocación de los administradores, por el quórum legal o estatutario, sea una reforma y debe ser registrada la copia del acta o acuerdo en que conste aquella o esta(51).

5.3. Órganos de administración en la sociedad anónima.

El mismo estatuto mercantil establece como función de la asamblea de socios estudiar y aprobar las reformas de los estatutos, que requiere ordinariamente del quorum que “los estatutos exijan”.

Por su parte el artículo 187 del C. Co. le establece a la asamblea de socios la función de “(e)studiar y aprobar las reformas de los estatutos”, junto a “las demás que les señalen los estatutos o las leyes”, en reuniones ordinarias o extraordinarias “si en el contrato social o en las leyes no se previene otra cosa”.

La propia ley mercantil que se viene citando señala en su artículo 198 que los administradores los designa “la asamblea o la junta de socios, con sujeción a lo prescrito en las leyes y en el contrato social”.

5.4. Otras reglas propias de la sociedad anónima.

El código mercantil define la asamblea general como la reunión de los accionistas con el quórum y en las condiciones previstas en los estatutos (art. 419 C. Co.), el mismo que para la reforma de estatutos, por norma legal supletiva (art. 421 ejusdem) establece que corresponde al “voto favorable de un número plural de accionistas que represente cuando menos el setenta por ciento de las acciones representadas en la reunión” y como regla general la “mayoría de los votos presentes(52)”.

Conforme con el artículo 434 del C. Co. las atribuciones de la junta directiva se expresarán en los estatutos y en lo que corresponde a la empresa vinculada a este proceso, no aparece que ella esté facultada para modificar los estatutos, incluido lo relacionado con los requisitos para ser gerente y ser suplente de este.

5.5. Reglas estatutarias de a E.I.S. Cúcuta S.A. E.S.P.

En los estatutos se establece todo aquello que por acuerdo de los accionistas consideren adecuado, siendo la primera fuente normativa, a menos que normas legales imperativas establezcan algo diferente y en lo no regulado por ellos se acogen las normas legales supletivas y la analogía.

En este caso la empresa de acueducto y alcantarillado de Cúcuta S.A. E.S.P., cuya sigla es EIS Cúcuta S.A. E.S.P.(53), se transformó el 19 de diciembre de 2006 en sociedad por acciones, con la escritura pública 4260 del 19 de diciembre de ese año, previendo en el artículo 31 como función de la asamblea general de accionistas la de “estudiar y aprobar las reformas estatutarias, con el voto unánime de las acciones representadas en la reunión” y de la junta directiva la de elegir y remover libremente a su gerente.

Sobre los requisitos para ser gerente o su suplente, señaló su artículo 55 que “deberán ser profesionales y deberán tener al menos cinco (5) años de experiencia en asuntos relacionados con servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado”, además de prever su libre remoción pese a que se designa “para un periodo de dos (2) años(54)”.

Con el certificado de la Cámara de Comercio, expedido el “2016/04/22(55)” se acredita que se registró, una parte de lo decidido en la reunión de la Junta Directiva del 29 de enero, lo correspondiente con los nombramientos del nuevo gerente y de su suplente, pero no otras decisiones como el pretendido cambio de los anteriores requisitos para desempeñar esos cargos de gerente y su suplencia.

El certificado en análisis que, legalmente constituye el instrumento probatorio idóneo, está actualizado y señala en lo pertinente: “el gerente y su suplente deberán ser profesionales y podrán ser removidos por la junta directiva en cualquier momento, serán designados para un periodo de cinco (5) años, pudiendo ser reelegidos indefinidamente(56)”.

El anterior texto corresponde literalmente a la reforma hecha al artículo 55 de los estatutos por la asamblea de socios de la empresa de acueducto y alcantarillado de Cúcuta S. A. E.S.P., según la escritura 344 de 8 de febrero de 2007, con la cual se protocolizó el acta 002 de la sesión del 29 de diciembre de 2006, dice allí “por unanimidad de los votos presentes en la reunión” se aprobó una reforma de estatutos(57).

En este proceso no se acreditó con la prueba de ley, que es el certificado de la Cámara de Comercio, otra(s) reforma(s) estatutaria(s) diferente(s) a la anterior, con el requisito de solemnidad mediante protocolización en escritura pública de las “reformas”, como son las pretendidas con los Acuerdos 012/15 y 014/16 de la junta directiva, y tampoco se demostró el registro mercantil de esos actos (arts. 158 y 166 del C. Co.), de donde se deriva la consecuencia jurídica de ineficacia, es decir, su falta de efectos legales (arts. 29 y 30 ejusdem) o inaplicabilidad.

6. Análisis de los cargos.

Según está expresado como problema jurídico que la Sala estableció de la demanda, la contestación a ella demanda y la fijación del litigio, corresponde definir si es cierto, o no lo es, que el señor Cárdenas Yañez reúne los requisitos para ser gerente de la empresa EIS Cúcuta S.A. E.S.P.

Se itera que el demandante afirmó que con la designación de 29 de enero de 2016 del demandado como gerente se violó el manual de funciones, sobre calidades y requisitos previstos en el Acuerdo 012 de 2015 de la junta directiva de la EIS Cúcuta S.A. E.S.P., incurriendo en la causal 5ª de nulidad, prevista en el artículo 275 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), en su criterio, en perjuicio de la legalidad del nombramiento del gerente.

Según se ha establecido anteriormente por la Sala, ciertos actos de los comerciantes y puntualmente de las sociedades anónimas, incluidas las que tienen por objeto los servicios públicos domiciliarios, conforme disponen las normas imperativas del Código de Comercio, se acreditan mediante el certificado de la Cámara de Comercio, lo que impone el cumplimiento previo del deber de su inscripción ante ellas, so pena de ineficacia.

También se probó, con el respectivo certificado expedido por la Cámara de Comercio el 22 de abril de 2016, que para ser gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta S.A. E.S.P., conforme con los estatutos vigentes, es necesario ser profesional, nada más.

En el referido documento se consolidan tanto los estatutos iniciales (E. P. 4260 de 2006) como sus reformas, incluida la citada que se hizo al artículo 55, sobre requisitos para ser gerente (E. P. 344 de 2007), hecha esa sí por decisión aprobada por unanimidad de los socios, en la Asamblea de Accionistas de esa compañía.

Exactamente lo anterior es lo certificado por la Cámara de Comercio el 23 de julio de 2014(58) en cuanto a que el gerente deberá ser profesional y la condición de ingeniero civil, probada y no discutida, corresponde a esa modalidad de título universitario.

Las anteriores pruebas permiten concluir que se encuentra suficientemente demostrado que para ser gerente y suplente del gerente en la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta S.A. E.S.P., únicamente se exige ser profesional y ese requisito lo satisfizo el señor Gustavo Cárdenas Yañez con el diploma de ingeniero civil expedido por la Universidad Francisco de Paula Santander el 25 de junio de 1981.

Cualquiera otra determinación, exigencia o requisito, requiere modificación de los estatutos sociales, elevado a escritura pública y debe ser inscrita en el registro mercantil para que se pruebe con el certificado de la Cámara de Comercio, conforme ordena el C. Co.

Entonces, como no se acogió la tesis de vigencia de los requisitos de los Acuerdos 012 de 2015 y 014 de 2016, no es necesario analizar otros aspectos como lo concerniente con la experiencia del demandado ingeniero Gustavo Cárdenas Yañez en asuntos relacionados con servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado. Adicionalmente, a lo expresado anteriormente, se tiene presente que en la demanda se acusa de incumplimiento de los requisitos del Acuerdo 012 de 2015, en ella no se hace mención a reforma de estatutos con el Acuerdo 014 de 2016.

Tampoco es necesario, para la Sala, extenderse en la explicación sobre la condición de la asamblea de socios como máximo órgano de la sociedad anónima y, por lo mismo, no puede la junta directiva, so pretexto de expedir un manual de funciones, cambiar decisiones de competencia de aquella como son los estatutos que solo ella puede modificar, y resulta impertinente explicar, por la inutilidad para resolver la fijación del litigio, la naturaleza del cargo en cuanto a la condición de empleado o trabajador oficial.

En ese ejercicio como de pirotecnia jurídica, otros argumentos meramente enunciados como son los fines políticos, los que se insiste, solo se mencionan pero no se prueban y el supuesto desmejoramiento del servicio que no tiene la más mínima explicación ni apoyo probatorio, como los anteriores, además no fueron incluidos en la demanda y por ello mismo tampoco en el objeto del litigio, determinado en la audiencia inicial.

Finalmente, en cuanto a lo relacionado con la aplicación del artículo 148 del CPACA sobre la excepción de ilegalidad la Sala no accede a ello porque la inscripción es el acto de publicidad, declarativo por excelencia, que condiciona la producción de efectos legales de los actos susceptibles de registro mercantil, con lo que deviene en inocuo por ineficaz(59) lo sucedido pero no probado con un certificado de la Cámara de Comercio.

Entonces, si no se le puede reconocer eficacia a los mencionados acuerdos de la junta directiva, de 2015 y 2016, mientras no se haga su inscripción mercantil, que en todo caso se somete a un control previo de legalidad por la misma entidad gremial, en el entre tanto tampoco se puede juzgar su legalidad porque con ello se le estarían reconociendo efectos, lo que resulta contrario al mandato legal anteriormente referido.

La Sala no difiere del análisis sobre la falta de competencia de la junta directiva, pero sí sobre la manera de definirlo, porque solicita el Ministerio Público la inaplicación de las reformas efectuadas con acuerdos de la junta directiva, solución jurídica prevista en el artículo 148 del CPACA, y esto obedece a que antes de llegar a ese examen de legalidad es menester establecer que los actos administrativos estén produciendo legalmente efectos, por lo que, ante la ineficacia explicada renglones arriba, respecto de esos actos administrativos no cabe pronunciamiento de ninguna clase.

Así las cosas, la presunción de legalidad de que goza el acto de nombramiento del demandado señor Cárdenas Yañez, como gerente de la E.I.S. Cúcuta S.A. E.S.P. no fue desvirtuada, y entonces la sentencia de primera instancia, denegatoria de la totalidad de las pretensiones de la demanda, habrá de ser confirmada, pero por las razones expresadas anteriormente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la Sentencia de 15 de diciembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que denegó las pretensiones de la demanda, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2. NOTIFÍQUESE la presente decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 289 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

3. En firme esta providencia, ARCHÍVESE el expediente.

Notifíquese y cúmplase».

(21) Folios 155 a 159 del cuaderno 1.

(22) Folio 168 vuelto, cuaderno 1.

(23) Folios 173 vuelto y 174 cuaderno 1.

(24) Folio 185 del cuaderno 1.

(25) Folios 186 y 187 del cuaderno 1.

(26) Folios 188, 197 y 198 del cuaderno 1.

(27) Folios 189 a 191 del cuaderno 1.

(28) Folio 206 cuaderno 1.

(29) Folio 208 cuaderno 1.

(30) Folio 209 cuaderno 1.

(31) Folio 220 cuaderno 1.

(32) Folio 221 cuaderno 1.

(33) Folio 222 cuaderno 1.

(34) Folios 223 y 224 cuaderno 1.

(35) Folio 234 cuaderno 1.

(36) Folio 225 y 226 cuaderno 1.

(37) Folios 227 y 228 cuaderno 1.

(38) Folios 230 y 231 cuaderno 1.

(39) Folio 235 cuaderno 1.

(40) Folios 236 a 238 cuaderno 1.

(41) Folio 241 cuaderno 1.

(42) Folios 244, 242 y 243 cuaderno 1.

(43) Art. 4º C. Co.

(44) Art. 1º ejusdem.

(45) Art. 2º ib.

(46) Art. 26 C. Co.

(47) Art. 28 ejusdem.

(48) Art. 158 C. Co.

(49) Art. 166 ib.

(50) Art. 161 C. Co.

(51) Art. 163 ejusdem.

(52) Art. 427 C. Co.

(53) Folio 155 cuaderno 2.

(54) Folio 173 cuaderno 2.

(55) Folios 155 a 159 del cuaderno 1.

(56) Folio 157 vuelto del cuaderno 1.

(57) Folio 183 vuelto del cuaderno 1.

(58) Folios 189 a 191 del cuaderno 1.

(59) Artículos 110 y 158 C. Co.