SENTENCIA 2016-00124 DE FEBRERO 23 DE 2017

 

Sentencia 2016-00124 de febrero 23 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente:

Roberto Augusto Serrato Valdés

Rad.: 700012333000 2016 00124 01

Medio de control: Pérdida de investidura

Actor: Manuel Elías Gutiérrez Benavides

Demandados: William Rafael Jaraba Velásquez

Ref.: Indebida destinación de dineros públicos

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil diecisiete (2017).

EXTRACTOS: «2. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1. Procedibilidad de la acción pérdida de investidura.

En el expediente(1) se encuentra copia del formato E-26 CON de la Registraduría Nacional del Estado Civil, mediante el cual se declaró electos a los concejales del municipio de Sincé (Sucre) para el período 2016-2019, de acuerdo con los resultados de las elecciones que se llevaron a cabo el 25 de octubre de 2015, dentro de los que se encuentra el ciudadano William Rafael Jaraba Velásquez, identificado con la cédula de ciudadanía 92.026.405.

Adicionalmente, reposa copia del Acta 001 del 2 de enero de 2016, que da cuenta de la sesión inaugural del Concejo Municipal de Sincé (Sucre), en la que se dio posesión a los concejales elegidos para el período constitucional 2016-2019(2), dentro de los que se encuentra, igualmente, el ciudadano Jaraba Velásquez. Es claro, entonces, que los demandados son sujetos pasivos de la acción de pérdida de investidura.

2.2. La causal de pérdida de investidura alegada por la parte demandante.

El demandante considera que el concejal William Rafael Jaraba Velásquez, incurrió en la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 4º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, esto es, por indebida destinación de dineros públicos.

Esta corporación(3) ha determinado, en repetidas oportunidades, el alcance de esta causal de pérdida de investidura en los siguientes términos:

«(...) Como la causal de indebida destinación de dineros públicos no se encuentra definida en la Constitución ni en las normas legales que regulan el ejercicio de la acción de pérdida de investidura, resulta pertinente consignar el sentido y alcance con que esta corporación le ha dado. En efecto, en sentencia de 3 de octubre de 2000(4) la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo a este respecto precisó: 

“[...] 

La causal de indebida destinación de dineros públicos se configura cuando el congresista destina los dineros públicos a unas finalidades y cometidos estatales distintos a los establecidos en la Constitución, en la ley o en los reglamentos, como ocurre en los siguientes casos: 

a) Cuando destina los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados; 

b) Cuando los destina a objetos, actividades o propósitos autorizados pero diferentes a los cuales esos dineros se encuentran asignados; 

c) Cuando aplica los dineros a objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la Constitución, la ley o el reglamento.  

d) Cuando esa aplicación se da para materias innecesarias o injustificadas. 

e) Cuando la destinación tiene la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros. 

f) Cuando la destinación tiene la finalidad de derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o en el de terceros. 

[...]” (...)». 

2.3. El problema jurídico.

El problema jurídico a resolver en este proceso judicial consiste en determinar si el demandado, William Rafael Jaraba Velásquez, incurrió en indebida destinación de dineros públicos, causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 4º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, por haber reconocido y pagado, como presidente del concejo municipal de Sincé (Sucre), honorarios al concejal Elmer Augusto Mercado Severiche por su asistencia a las sesiones ordinarias del concejo municipal en el mes de febrero de 2016, sin tener en cuenta que el acto que declaró su elección fue suspendido provisionalmente por el Tribunal Administrativo de Sucre, mediante providencia del 25 de enero de 2016 dictada en el proceso contencioso-administrativo radicado Nº 70-001-23-33-000-2015-00479-00, decisión que debía ejecutarse inmediatamente y hacía improcedente que el concejal Mercado Severiche asistiera a dichas sesiones, a pesar de que dicha medida cautelar fue oportunamente impugnada por el demandante, a través del recurso de reposición, el cual fue desatado solo hasta el 11 de marzo de 2016, confirmando el auto recurrido.

2.4. Análisis del problema jurídico y del caso concreto.

2.4.1. Las pruebas que obran en el plenario.

Dentro del expediente se encuentra acreditado que el ciudadano William Rafael Jaraba Velásquez, Concejal del Municipio de Sincé (Sucre) para el período 2016-2019, fue elegido como presidente del concejo de ese municipio el 2 de enero de 2016, fecha en la cual se llevó a cabo la sesión de instalación de aquella corporación, conforme el acta Nº 001 (fls. 15-16, cdno. ppal.).

Se encuentra igualmente establecido que en contra del señor Elmer Mercado Severiche fue iniciado, por parte de Robinson José Miranda Romero, un proceso contencioso-administrativo que pretende la nulidad de su elección como concejal del municipio de Sincé (Sucre) para el período 2016-2019, identificado con el número 70-001-23-33-000-2015-00479-00, el cual es de conocimiento del Tribunal Administrativo de Sucre (fls. 17-24, cdno. ppal.).

En dicho proceso se solicitó que se decretara, como medida cautelar, la suspensión provisional de los efectos del acto de elección del ciudadano Mercado Severiche, petición a la cual se accedió por parte del Tribunal Administrativo de Sucre, en providencia del 25 de enero de 2016 (fls. 17-24, cdno. ppal.), cuya parte resolutiva, en lo pertinente, es del siguiente tenor así:

«(...) Segundo: Decrétese la suspensión provisional del acto que declaró la elección del señor ELMER MERCADO SEVERICHE como CONCEJAL DEL MUNICIPIO DE SINCÉ, SUCRE-2016-2019–, solicitada por la parte demandante (...)».

Dicha providencia fue comunicada al concejo del municipio de Sincé (Sucre) mediante el Oficio Nº 0117 (2015-00479-00)-RCA-NE (fl. 86, cdno. ppal.), radicado el 2 de febrero de 2016, según el sello impuesto en el documento.

El día 4 de febrero de 2016, el ciudadano Mercado Severiche comunicó al presidente del concejo municipal de Sincé (Sucre), William Rafael Jaraba Velásquez(5), que había interpuesto, a través de su apoderado judicial, recurso de reposición contra el auto del 25 de enero de 2016, mediante el cual se suspendió el acto que declaró su elección como concejal del municipio de Sincé (Sucre), señalando lo siguiente:

«(...) Así las cosas, y al haberse interpuesto por mi apoderado el recurso de reposición contra el auto que decretó la suspensión provisional de mi elección, el efecto inmediato de ese recurso es suspender el cumplimiento del auto impugnado (...)» (fls. 87-88, cdno. ppal.)

Mediante oficio del 10 de febrero de 2016, el ciudadano Mercado Severiche reiteró lo expuesto en su comunicación del 4 de febrero de 2016, pero esta vez a la mesa directiva del concejo municipal de Sincé (Sucre)(6), manifestando:

«(...) Con el debido respeto manifestarles que el auto de oficio Nº 0117 (2015-00479-00) RCA-NE mediante el cual se decreta la suspensión provisional del acto que declaró mi elección como concejal del Municipio de Sincé, Sucre. Período 2016-2019, interpuse el recurso de reposición y réplica por apoderado, por lo anterior les informo que dicho auto no se encuentra ejecutoriado y yo puedo ejercer las funciones como concejal del municipio, igualmente sugiero solicitar al tribunal administrativo de Sucre si el auto en mención se encuentra ejecutoriado o no (...)» (fl. 89, cdno. ppal.).

El recurso de reposición al que hace referencia el ciudadano Mercado Severiche, reposa del folio 90 al folio 101 del, cuaderno principal, el cual tiene sello de recibido por parte del Tribunal Administrativo de Sucre del 3 de febrero de 2016 (fl. 90, cdno. ppal.).

El citado recurso de reposición fue desatado mediante auto del 11 de marzo de 2016, en el que se resuelve «(...) Primero: CONFIRMAR el numeral 2º de la providencia de 25 de enero de 2015, que decretó la suspensión provisional del acto que declaró la elección del señor ELMER MERCADO SEVERICHE, como CONCEJAL DEL MUNICIPIO DE SINCÉ, SUCRE -2016-2019-. (...)» (fls. 105-108, cdno. ppal.). La providencia fue notificada por estado fijado el 15 de marzo de 2016 (fl. 102, cdno. ppal.).

A folio 103 del expediente reposa un documento que se encuentra firmado únicamente por el ciudadano William Rafael Jaraba Velásquez y en el que se indica lo siguiente:

«(...) HOY VEINTICHO (sic) (28) DE ABRIL DE 2016 COMUNICO AL SEÑOR WILLIAN JARABA VELASQUEZ EN SU CONDICIÓN DE PRESIDENTE DEL CONCEJO MUNICIPAL DE SINCE – SUCRE DE LA PROVIDENCIA DICTADA DENTRO RADICADO Nº 2015-00479-00 ELECTORAL DE ROBINSON MIRANDA ROMERO CONTRA ELMER MERVADO SEVERICHE A QUIEN SE LE HACE ENTREGA AUTENTICADA DEL MISMO (...)».

Mediante comunicación del 29 de abril de 2016 (fol. 104, cdno. ppal.), el Secretario General del concejo municipal de Sincé (Sucre), Tercero José Gamarra Manjarrez, le comunicó al ciudadano Elmer Augusto Mercado Severiche que:

«(...) Me permito informarle que el día 28 de abril de 2016, en las instalaciones de la Secretaría del Tribunal de Sucre, el señor presidente del H. Concejo de Sincé-Sucre, Dr. William Rafael Jaraba Velásquez le fue comunicado el auto de 11 de marzo del año en curso, (un mes y dieciocho días después de emitido dicho pronunciamiento), el cual confirma la suspensión provisional del acto de elección de usted como Concejal, que se había Decretado en el Auto de 25 de enero de 2016, por el Tribunal Administrativo de Sucre. Así entonces usted no podrá asistir a las sesiones programadas por dicha Corporación, hasta que seamos comunicados por parte del tribunal de algún pronunciamiento que revierta su situación jurídica. (...)».  

Dando cumplimiento al auto del 23 de mayo de 2016, mediante el cual se decretaron y practicaron las pruebas en este proceso judicial, el secretario del concejo municipal de Sincé (Sucre), Tercero Gamarra Manjarrez, a través de la comunicación del 7 de junio de 2016 (fol. 126, cdno. ppal.), remitió:

«(...) Copias auténticas de las sesiones correspondientes a los meses de febrero y marzo del año en curso (...) Copias auténticas de las resoluciones de pago y sus respectivos comprobantes de egreso de pago correspondientes al pago del concejal Elmer Mercado Severiche (...) Copias auténticas del acuerdo Nº 011 de 2007 (reglamento interno del Concejo Municipal de Sincé (...)».  

En relación con las copias auténticas de las sesiones correspondientes a los meses de febrero y marzo del año en curso, reposa en el plenario lo siguiente:

Nº de actaFecha SesiónPresencia del concejal Elmer Mercado SevericheFolios del cdno. ppal.
02014 de febrero de 2016Si asistió127-137
01711 de febrero de 2016Si asistió138-139
01812 de febrero de 2016Si asistió139-140
01610 de febrero de 2016Si asistió141-143
0159 de febrero de 2016No asistió144-151
0137 de febrero de 2016No asistió152-154
0104 de febrero de 2016Si asistió155-159
0082 de febrero de 2016Si asistió160-164
0093 de febrero de 2016Si asistió165-169
0071 de febrero de 2016Si asistió170-176
0126 de febrero de 2016No asistió177-180
0397 de marzo de 2016Si asistió181 (foliación repetida)
0418 de marzo de 2016Sesión de la comisión permanente de presupuesto y hacienda pública182-183
0429 de marzo de 2016Si asistió184-185
02216 de febrero de 2016Si asistió186-187
02115 de febrero de 2016Si asistió188-189
02317 de febrero de 2016Si asistió190-191
02419 de febrero de 2016Si asistió192-199
02620 de febrero de 2016Sesión de la comisión permanente de presupuesto y hacienda pública200-202
02721 de febrero de 2016Si asistió203-204
02520 de febrero de 2016Si asistió205-206
02922 de febrero de 2016Si asistió207-209
03123 de febrero de 2016Si asistió210-216
03224 de febrero de 2016Si asistió217-221
03325 de febrero de 2016Si asistió222-227
03426 de febrero de 2016Si asistió228-231
03528 de febrero de 2016Si asistió232-239
03629 de febrero de 2016Si asistió240-241
0397 de marzo de 2016Si asistió242-243
0408 de marzo de 2016Si asistió244-245
0374 de marzo de 2016Si asistió246-248
0385 de marzo de 2016Si asistió249-250

De otro lado, en relación con las copias auténticas de las resoluciones de pago y sus respectivos comprobantes de egreso del pago correspondientes al concejal Elmer Mercado Severiche, se allegó:

• Comprobante de egreso Nº 1037 expedido a favor de Elmer Augusto Mercado Severiche, correspondiente al pago de las sesiones extraordinarias del mes de marzo de 2016, el cual se realizó a través del cheque Nº 001143 del Banco Agrario, con firma y cédula del beneficiario (92.030.992) (fl. 251, cdno. ppal.).

• Resolución Nº 35 del 29 de marzo de 2016 por cual se resuelve «(...) Reconocer el pago de la suma de Novecientos Ochenta y seis mil Doscientos sesenta y cinco pesos ($ 986.265) a Elmer Augusto Mercado Severiche identificado con cédula Nº 92.030.992 de Sincé (...)» (fl. 252, cdno. ppal.).

• Comprobante de egreso Nº 1026 expedido a favor de Elmer Augusto Mercado Severiche, correspondiente al pago de las sesiones ordinarias del mes de febrero de 2016, el cual se realizó a través del cheque Nº 001125 del Banco Agrario, con firma y cédula del beneficiario (92.030.992) (fl. 253, cdno. ppal.).

• Resolución Nº 027 del 2 de marzo de 2016 por cual se resuelve «(...) Reconocer el pago de la suma de: Dos millones noventa y un mil novecientos setenta y ocho a HELMER AUGUSTO MERCADO SEVERICHE identificado con cédula Nº 92.030.992 (...)» (fl. 254, cdno. ppal.).

Así mismo y conforme lo anunció el secretario del concejo municipal de Sincé (Sucre), se allegó copia del Acuerdo Nº 01 de 1995, por medio del cual se expidió el reglamento interno de ese concejo municipal (fls. 255-296, cdno. ppal.).

Se encuentra, además, copia de la comunicación del 10 de febrero de 2016 (fl. 298, cdno. ppal.), mediante la cual el concejal William Rafael Jaraba Velásquez le solicita al Tribunal Administrativo de Sucre, lo siguiente:

«(...) Como presidente del concejo Municipal de Sincé, hemos recibido de ustedes el oficio Nº 0117 (2015-00479-00-RCA-NE (sic) En el cual decreta la suspensión provisional del acto que declaro la elección del concejal ELMER AUGUSTO MERCADO SEVERICHE, para lo cual solicitamos se nos indique el procedimiento a seguir para dar cumplimiento a dicha orden, por cuanto el reglamento interno, no contempla la forma para declarar la vacancia temporal. Y si es necesario que se acuda a la Registraduría Municipal del estado civil de Sincé para que expida la certificación de la persona que sigue en votos al concejal ELMER MERCADO SEVERICHE o si esta medida es de aplicación inmediata, por cuanto tenemos conocimiento que el concejal ELMER MERCADO SEVERICHE, presentó el recurso de reposición el día 03 de febrero de 2016 y la medida no se encuentra ejecutoriada (...)». 

De otro lado cabe señalar que mediante la Resolución Nº 036 de 4 de mayo de 2016, se declaró la vacancia temporal del cargo de concejal del Municipio de Sincé (Sucre), período 2016-2019, que desempeñaba el ciudadano Elmer Augusto Mercado Severiche, la cual se mantendrá hasta que la jurisdicción contencioso-administrativa lo determine (fls. 301-302, cdno. ppal.). Este acto administrativo fue notificado personalmente al concejal conforme obra en el folio 300 del, cuaderno principal (documentos incorporados al proceso en la audiencia del 30 de junio de 2016).

Fue, igualmente, practicado el testimonio del señor Tercero José Gamarra Manjarrez, identificado con la cédula de ciudadanía Nº 92.030.295, que se cita en sus partes más importes, así:

«(...) Yo fui elegido secretario general del Concejo Municipal de Sincé el día 8 de enero de 2016. Me posesioné el 8 de enero del año en curso. Seguidamente recibí la oficina el 9 de enero. Posteriormente el día 2 de febrero recibimos una comunicación del Tribunal Administrativo de Sucre (...) donde nos comunicaban sobre un auto de fecha 25 de enero de 2016 (...) que declaraba la suspensión provisional (...) les decía que el día 2 de febrero recibimos una comunicación de parte del Tribunal Administrativo de Sucre donde nos comunicaban sobre un auto de fecha 25 de enero de 2016 donde declaraban la suspensión temporal del concejal Elmer Mercado Severiche. Seguidamente el 4 de febrero recibimos una comunicación de parte del concejal Elmer Mercado Severiche donde nos daba a conocer que a través de apoderado judicial instauró un recurso de reposición contra la decisión del tribunal. Seguidamente el 10 de febrero nuevamente recibimos una comunicación del concejal Elmer Mercado Severiche, donde nos da a conocer, con unas copias adjuntas, el recurso de reposición con fecha de recibido del Tribunal Administrativo de Sucre de 3 de febrero. Seguidamente el 11 de febrero el presidente de la corporación, doctor William Jaraba Velásquez envía una comunicación al Tribunal Administrativo de Sucre, donde solicita cual es el procedimiento que debíamos seguir a raíz de la suspensión del señor Elmer Mercado Severiche, en dicha comunicación se da a conocer el correo electrónico para mayor agilidad en la respuesta del tribunal que es el correo concejosince@hotmail.com. Pasan los meses... febrero, pasa marzo... llega el mes de abril... no teníamos comunicación... no nos comunicaron de parte del tribunal si habían resuelto el recurso de reposición... (...) pendientes de las sesiones ordinarias del mes de mayo, el presidente de la corporación, el doctor William Jaraba Velásquez y mi persona nos dirigimos al Tribunal Administrativo de Sucre, exactamente a la oficina del doctor Rufo Carvajal, para darle a conocer la situación... para que nos informaran (...) o sea la decisión sobre el recurso de reposición... efectivamente el magistrado nos dijo que nos acercáramos a la oficina del secretario el doctor Manotas. Nosotros nos dirigimos a la oficina del doctor Manotas le expusimos el caso y él nos dio (...) el fallo del recurso de reposición. Nos certificó de su puño y letra... él nos autenticó el documento y nos lo entregó... solo hasta el 28 de abril nosotros tuvimos conocimiento que el 11 de marzo se había tomado una decisión y cual era dicha decisión: la ratificación del concejal Elmer Mercado Severiche. Como le repito, el 28 de abril fue que tuvimos conocimiento pleno de que el señor Elmer Mercado Severiche se le había (...) ratificado la suspensión. Seguidamente, el 29 de abril a través de una comunicación, se le comunica al concejal Elmer Mercado sobre la decisión del 11 de marzo y que no podía seguir sesionando hasta que no le resolvieran el Tribunal Administrativo su situación jurídica. Seguidamente, el presidente de la corporación, el doctor William Jaraba Velásquez, realizó un acto administrativo a través de una resolución donde se declaraba la vacancia temporal del concejal Elmer Mercado Severiche (...) (magistrado) el despacho considera pertinente realizarle dos preguntas al señor... al testigo y son las siguientes: ¿En su función de secretario del concejo municipal precísele a esta instancia judicial a qué sesiones... a qué mes corresponden las sesiones que se le pagaron como honorarios profesionales al concejal Elmer Mercado Severiche... (testigo) Se le cancelaron las sesiones del mes de febrero y la sesión del mes de marzo... (magistrado) una segunda pregunta es ¿Hasta qué fecha asistió a sesiones el concejal Elmer Mercado Severiche... (testigo) Asistió hasta el 17 de marzo... como le digo no teníamos conocimiento de que se le había ratificado la suspensión provisional porque solo hasta el 28 de abril tuvimos conocimiento (...)».

2.4.2. Análisis del caso concreto.

Inicialmente se debe determinar si el concejo municipal efectuó materialmente el pago de los honorarios de las sesiones ordinarias del mes de febrero de 2016 y de las sesiones extraordinarias del mes marzo de 2016, en la medida en que esta Sala ha reiterado que para efectos de la configuración de la causal de pérdida de investidura se requiere que efectivamente se haya efectuado una erogación con cargo al erario(7).

Para el efecto esta Sala acudirá a los planteamientos esbozados por la Corporación(8) en relación con la prueba del pago efectivo como uno de los presupuestos para la procedencia de la acción de repetición, en la medida en que en el presente asunto se pretende acreditar el pago con documentos que provienen del mismo concejo municipal. Dichos planteamientos son del siguiente tenor:

«(...) Dicho lo anterior, es conveniente hacer referencia a la postura de esta corporación frente a la prueba del pago efectivo de la condena, trayendo a colación el siguiente fragmento jurisprudencial de esta subsección(9):  

“Bajo esa misma línea de pensamiento, la Sala se ha referido a la falta de mérito probatorio con que cuentan, para efectos de acreditar el pago, las constancias o certificaciones emitidas por la propia entidad demandante, en los siguientes términos:  

‘(...) la Sala resalta el hecho de que la Nación tampoco probó el pago efectuado a los familiares de la víctima dentro del proceso de reparación directa, pues sólo aportó copia autenticada de la Resolución 3371 del 9 de septiembre de 1994 por la cual reconoció y ordenó el pago de $ 38’084.285,oo y de la certificación expedida por el jefe de la División de Pagaduría del Ministerio de Hacienda sobre el referido pago, sin constancia de recibido por parte de los beneficiarios (fls. 75 y 76 a 81 cdno. 1).

‘A juicio de la Sala, los documentos relacionados no resultan suficientes para demostrar su cumplimiento efectivo. En efecto, la entidad pública tiene que acreditar el pago efectivo de la suma dineraria que le fue impuesta por condena judicial, a través de prueba que generalmente(10) es documental, constituida por el acto en el cual se reconoce y ordena el pago a favor del beneficiario y/o su apoderado y por el recibo de pago, de transacción o de consignación y/o paz y salvo que deben estar suscritos por el beneficiario. 

No basta que la entidad pública aporte documentos de sus propias dependencias, si en ellos no está la manifestación expresa del acreedor o beneficiario del pago sobre su recibo a entera satisfacción, requisito indispensable que brinda certeza sobre el cumplimiento de la obligación’(11) (Se destaca).

“Asimismo, se ha considerado que: 

‘(...) la mera certificación, constancia o manifestación que expide el deudor aseverando que realizó el pago, no es prueba idónea y suficiente del mismo, dado que en esos eventos se carece de la constancia de recibo, consignación, paz y salvo, comprobante de egreso o cualquier documento que demuestre que el beneficiario de la indemnización recibió efectivamente su valor, o la declaración o manifestación de éste respecto de que realmente le fue cancelado el valor de la misma(12)(13) (Subrayas del original, negrillas adicionadas).

La postura reseñada ha sido sostenida por esta Subsección en reiterados pronunciamientos, entre los cuales pueden consultarse algunos de los más recientes, a saber: sentencias de 27 de enero de 2016, proferidas en los procesos con números internos de radicación 35.894(14) y 39.655(15); y de 18 de abril de 2016, expediente número 40.694(16). (...)» (Subrayado y resaltado fuera de texto).

Para acreditar el pago de los mencionados honorarios, se allegaron los siguientes documentos:

• Comprobante de egreso Nº 1037 expedido a favor de Elmer Augusto Mercado Severiche, correspondiente al pago de las sesiones extraordinarias del mes de marzo de 2016, el cual se realizó a través del cheque Nº 001143 del Banco Agrario, con firma y cédula del beneficiario (92.030.992) (fl. 251, cdno. ppal.).

• Resolución Nº 35 del 29 de marzo de 2016 por cual se resuelve «(...) Reconocer el pago de la suma de Novecientos Ochenta y seis mil Doscientos sesenta y cinco pesos ($ 986.265) a Elmer Augusto Mercado Severiche identificado con cédula Nº 92.030.992 de Sincé (...)»,correspondiente al pago de honorarios por las sesiones extraordinarias del mes de marzo de 2016 (fl. 252, cdno. ppal.).

• Comprobante de egreso Nº 1026 expedido a favor de Elmer Augusto Mercado Severiche, correspondiente al pago de las sesiones ordinarias del mes de febrero de 2016, el cual se realizó a través del cheque Nº 001125 del Banco Agrario, con firma y cédula del beneficiario (92.030.992) (fl. 253, cdno. ppal.).

• Resolución Nº 027 del 2 de marzo de 2016 por cual se resuelve «(...) Reconocer el pago de la suma de: Dos millones noventa y un mil novecientos setenta y ocho a HELMER AUGUSTO MERCADO SEVERICHE identificado con cédula Nº 92.030.992 (...)», correspondiente al pago de honorarios por las sesiones ordinarias del mes de febrero de 2016 (fl. 254, cdno. ppal.).

Los documentos señalados, en particular, los comprobantes de egreso números 1037 y 1026, los cuales se encuentran firmados por su beneficiario, Elmer Augusto Mercado Severiche, quien registró en estos documentos, igualmente, su número de documento de identidad (92.030.992)(17), dan cuenta que el concejo municipal de Sincé (Sucre) efectuó, por medio de cheque que le fue entregado al concejal, el pago los honorarios correspondientes a las sesiones ordinarias de febrero de 2016 y a las sesiones extraordinarias de marzo de 2016.

El pago efectuado por el concejo municipal fue ordenado mediante las resoluciones números 027 del 2 de marzo de 2016 y 35 del 29 de marzo de 2016, suscritas por el señor William Rafael Jaraba Velásquez en su condición de presidente del concejo municipal de Sincé (Sucre), siguiendo para el efecto lo consignado en el artículo 35.20 del reglamento de dicha corporación, que asigna como función de ese servidor público, «(...) 35.20) Actuar como ordenador del gasto en relación con el presupuesto de la corporación contenido en el presupuesto general del municipio, con sujeción a la ley orgánica del presupuesto y a la reglamentación de la mesa directiva en tratándose (sic) de pago a concejales» (fl. 268, cdno. ppal.).

Determinado lo anterior, conviene evaluar la legalidad de los pagos realizados por el señor William Rafael Jaraba Velásquez, para cual resulta necesario establecer si la interposición del recurso de reposición por parte del concejal Elmer Mercado Severiche en contra de la providencia del 25 de enero de 2016, mediante la cual se suspendió provisionalmente el acto de declaratoria de su elección como concejal del municipio de Sincé (Sucre) para el período 2016-2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre en el proceso contencioso-administrativo que, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, se iniciara en contra de aquel, suspendió, hasta la fecha en que se surtió la notificación de la decisión que lo resolvió, la ejecución de la medida cautelar y, por ello, se encontraba habilitado para acudir a las sesiones del concejo municipal del Sincé (Sucre).

El Tribunal Administrativo de Sucre sostuvo, en la sentencia de primera instancia, que la presentación del recurso de reposición, en especial para los asuntos de única instancia, interrumpe la ejecución de la providencia impugnada hasta tanto no se resuelva por quien la profirió. Al respecto explicó:

«(...) Claro lo anterior y aterrizando al asunto que nos interesa, recuerda la Sala que el trámite dentro del cual se profirió la medida cautelar de suspensión provisional del acto de elección del señor ELMER MERCADO SEVERICHE, es un proceso electoral de única instancia, expediente Nº 70-001-23-33-000-2015-00479-00 tramitado en esta corporación. Por lo anterior, contra dicha decisión solo podía interponerse el recurso de reposición, conforme lo estipula el inciso final del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011, tal como se hizo por la parte demandada en dicho proceso, dispone la norma en lo pertinente:  

(...)  

Ahora bien, como quiera que se trata de un proceso de única instancia y no hay lugar al recurso de apelación, no es posible hacer extensivo al recurso de reposición lo relacionado con los efectos de concesión del primero, en tanto el trámite de éste último es distinto, pues los efectos devolutivo y diferido, solo se predica del recurso de alzada por voluntad expresa del legislador, en ejercicio de su libertad configurativa.  

No obstante, considera la Sala que la presentación del recurso de reposición, en especial para el caso de los asuntos de única instancia, interrumpe la ejecución de la providencia impugnada hasta tanto no se resuelva por quien la profirió.  

Sobre el particular se recuerda que el artículo 296 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en cuanto a los aspectos no regulados en el proceso electoral, remite a lo dispuesto en el proceso ordinario, siempre que sea compatible con la naturaleza del primero; a su vez, el artículo 242 ídem, que regula lo concerniente al recurso de reposición, dispone que su oportunidad y trámite se regula por el Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso. 

Y en esa línea de entendimiento, el artículo 302 del CGP señala: (se cita) 

(...) 

Con sustento en lo anterior, cuando en un proceso de única instancia se interpone recurso de reposición contra una decisión, esta no queda ejecutoriada sino hasta que se resuelva el mencionado recurso, y en consecuencia, no es procedente cumplir lo decidido antes de ello, puesto que, la calidad o condición de ejecutoriada de una providencia judicial, implica que la decisión es de obligatorio acatamiento u observancia por los sujetos del mismo: juez, partes y terceros intervinientes.  

En el caso concreto, tenemos que el día 25 de enero de 2016 dentro del proceso radicado Nº 70-001-23-33-000-2015-00479-00, este TRIBUNAL dispuso admitir la demanda que en virtud del medio de control electoral se interpuso, al tiempo que se resolvió decretar la suspensión provisional del acto de elección del señor Elmer Mercado Severiche, como Concejal del Municipio de Sincé, Sucre, 2016-2019, como medida cautelar.  

Si bien la anterior decisión fue comunicada al Concejo Municipal de Sincé por conducto de su presidente, mediante Oficio Nº 0117 (2015-00479-00)-RCA-NE del 1º de febrero de 2016, recibido el día 2 del mismo mes y año, lo cierto es que contra el decreto de la medida cautelar se interpuso en tiempo recurso de reposición por el demandado, el cual solo fue resuelto mediante auto del 11 de marzo de 2016, sin que exista en el expediente constancia de que esta última decisión haya sido comunicada a la corporación pública en mención, a efectos de dar cumplimiento a la misma.  

Sin embargo, en Resolución Nº 036 del 4 de mayo de 2016, el presidente del Concejo Municipal de Sincé, Sucre manifestó que se enteró de la decisión el día 28 de abril de 2016, cuando se le entregó copia de la providencia en la Secretaría del Tribunal Administrativo de Sucre, circunstancia que es ratificada por el señor TERCERO JOSÉ GAMARRA MANJARREZ en el testimonio rendido en el presente proceso, lo cual dicho sea de paso, no fue desvirtuado en el proceso.  

Lo expuesto, permite afirmar que, para cuando el señor WILLIAM JARABA VELASQUEZ, Presidente del Concejo Municipal de Sincé, Sucre reconoció el pago de los honorarios al concejal ELMER MERCADO SEVERICHE por las sesiones asistidas en los meses de febrero y marzo, éste último no estaba suspendido en el ejercicio, puesto que la decisión que decretó la suspensión provisional de su elección no estaba ejecutoriada, y por ende tal erogación por concepto de asistencia a sesiones tenía fundamento, situación que por sí sola implica que no prospere el cargo endilgado por el demandante, toda vez que el supuesto de hecho planteado y del cual parte su argumento, queda desvirtuado (...)». 

Esta tesis era igualmente sostenida por el ciudadano Elmer Augusto Mercado Severiche, quien en la comunicación del día 4 de febrero de 2016, informó al presidente del concejo municipal de Sincé (Sucre), William Rafael Jaraba Velásquez(18), que había interpuesto, a través de su apoderado judicial, recurso de reposición contra el auto del 25 de enero de 2016, mediante el cual se suspendió el acto que declaró su elección como concejal del municipio de Sincé (Sucre), señalando lo siguiente:

«(...) Me permito manifestarle que el pasado 3 de febrero de 2016, presenté por intermedio de mi apoderado judicial recurso de reposición contra el auto calendado 25 de enero de 2016, a través del cual se decretó en mi contra la suspensión provisional del acto que declaró mi elección como Concejal de Sincé, con el objeto de que este fuese revocado.  

El recurso de reposición es un medio de impugnación que está establecido con el objeto de que el mismo juez o magistrado que profiere la decisión judicial la analice de nuevo y la revoque, modifique, aclare o adicione.  

Los efectos inmediatos surgidos de la interposición del recurso de reposición, según el tratadista Miguel Enrique Rojas Gómez, comenta al respecto que este recurso tiene la virtud de suspender el cumplimiento del auto impugnado, en todo cuanto haya sido atacado, hasta tanto sea desatada la impugnación. Significa esto que, a diferencia de lo que acaece con otros medios de impugnación que permiten la ejecución de la decisión en forma provisional mientras se surte el trámite del recurso respectivo, en el caso de la reposición, el auto impugnado no puede producir efecto alguno mientras esté pendiente de resolverse la impugnación.  

De ahí que la interposición del recurso de reposición en contra de un auto que concede un término impida que éste corra y borre lo que hasta el momento haya alcanzado a correr. Es así, que de acuerdo al artículo 118 del Código General del Proceso, en el inciso 4º nos indica: “cuando se interpongan recursos contra la providencia que concede el término o el auto a partir de cuya notificación debe correr un término por ministerio de la ley, este se interrumpirá y comenzará a correr a partir del día siguiente al de la notificación del auto que resuelva el recurso...” (...) Así las cosas, y al haberse interpuesto por mi apoderado el recurso de reposición contra el auto que decretó la suspensión provisional de mi elección, el efecto inmediato de ese recurso es suspender el cumplimiento del auto impugnado (...)» (fls. 87-88, cdno. ppal.)

Tesis que nuevamente reiteró en el oficio del 10 de febrero de 2016, pero esta vez a la mesa directiva del Concejo Municipal de Sincé (Sucre)(19), manifestando:

«(...) Con el debido respeto manifestarles que el auto de oficio Nº 0117 (2015-00479-00) RCA-NE mediante el cual se decreta la suspensión provisional del acto que declaró mi elección como concejal del Municipio de Sincé Sucre. Período 2016-2019, interpuse el recurso de reposición y réplica por apoderado, por lo anterior les informo que dicho auto no se encuentra ejecutoriado y yo puedo ejercer las funciones como concejal del municipio, igualmente sugiero solicitar al tribunal administrativo de Sucre si el auto en mención se encuentra ejecutoriado o no (...)» (fl. 89, cdno. ppal.)

Sin embargo, la Sección Quinta del Consejo de Estado, sala especializada en los asuntos electorales, fijó su posición en relación con el efecto en que debía concederse el recurso de reposición que procede en contra de la providencia judicial que decide la solicitud de suspensión provisional en los procesos contencioso-administrativos con pretensiones de contenido electoral que se tramitan en única instancia (art. 277 del CPCA), como lo indicó el agente del Ministerio Público, en providencia del 17 de junio de 2016(20), explicando lo siguiente:

«(...) 3.4. El tema de fondo de la medida cautelar: La ejecutoria de auto que decreta la medida cautelar y la obligatoriedad de esa decisión judicial. 

A lo largo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo se menciona la firmeza y ejecutoria de las providencias sin que se cuente con dispositivo que fije el alcance o concepto exacto de la figura(21), así las cosas al tratarse de asunto referente a la suspensión provisional, es necesario remitirse a las normas propias de la medida cautelar, como el artículo 236 inciso último, de cuyo texto se evidencia la necesaria inmediatez en su aplicación. En efecto, en su literalidad, indica “Las decisiones relacionadas con el levantamiento, la modificación o revocatoria de las medidas cautelares no serán susceptibles de recurso alguno”, pues esa ejecución sin tardanza resulta compatible con la naturaleza ágil, pronta y eficaz del proceso electoral. 

Pues bien, desde la teoría, la ejecutoria, como figura procesal, es entendida o asociada con la firmeza de la decisión del juez, que imposibilita su discusión mediante los medios de impugnación previstos en los distintos ordenamientos procesales.  

Como se lee de las generalidades de las normas procesales, la ejecutoria, parte y depende, de varios factores, el primero y más importante, el de la notificación de la providencia; el segundo, de si la providencia es impugnable o no, pues ambos factores marcan desde el punto del plazo o el término, en qué momento, por regla general, cobrará firmeza. Por ello, se dice que la providencia queda ejecutoriada, de inmediato cuando la providencia no requiere notificación, como en el caso de los autos de cúmplase; cuando requiriendo notificación, carece de recursos —al día siguiente de ésta—, o teniéndolos fueron decididos por el juez o no presentados por el interesado. 

Toda esa ritualidad conexa al debido proceso y al derecho de defensa y contradicción, constituyen pilares fundamentales del proceso judicial y, permite aseverar que, por regla general, ninguna providencia judicial, surte efectos sin que esté ejecutoriada, precisamente, por la necesidad de que tenga alcance vinculante para los sujetos procesales, que se produce con ese engranaje entre: decisión judicial, notificación, medios de impugnación y firmeza —y si se sigue más allá con la cosa juzgada cuando de sentencias se trate y la ejecutabilidad(22)—. De tal suerte que si esos estadios del proceso son inobservados, se está, potencialmente, frente a la violación de dichos derechos fundamentales. 

Retomando el trámite procesal, mediante la lectura de las normas del Código General del Proceso, se evidencian los siguientes parámetros: 1) las providencias proferidas en audiencias, quedan ejecutoriadas, 1.1) una vez notificadas si no son impugnables, 1.2) si siendo recurribles no se interponen los recursos, 1.3) si siendo recurribles, las impugnaciones fueron decididas y, 1.4) una vez resuelta la solicitud de aclaración o complementación, conforme al artículo 302 del Código General del Proceso pretranscrito. 2) las providencias proferidas por fuera de audiencia, quedan ejecutoriadas, 2.1) tres días después de notificadas cuando carecen de recursos; 2.2) tres días después de notificadas si siendo recurribles no se interpusieron los procedentes y 2.3) cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los recursos interpuestos. 

Ahora bien, es del caso aclarar que la regla general de la ejecutoria de las providencias para observar su obligatoriedad y efectos vinculantes, se ve morigerada con excepciones puntuales y expresas de la ley, dependiendo de la inmediatez que requiera el trámite procesal, como en el caso, entre otros, de las medidas cautelares preventivas o de urgencia o de apelación en efecto devolutivo e incluso de los amparos tutelares.  

Se plantea, por la parte opositora de la medida cautelar, que como las providencias al momento de elegir en encargo al demandado no habían cobrado firmeza, pues habían sido recurridas en reposición, ello permitía predicar su no exigibilidad o imperatividad. 

En efecto, la realidad procesal del caso, da cuenta de que el recurso con el que se impugnaron ambas declaratorias de suspensión provisional de los efectos del acto de elección del Director General titular, fue el de reposición, en tanto se trata de un proceso de única instancia, cuyo conocimiento, como acontece con el que se estudia, es del resorte exclusivo del Consejo de Estado. 

No obstante, dada la naturaleza y trasfondo que conlleva la decisión las medidas cautelares, no es viable abstraerse de la teleología del efecto devolutivo como figura procesal, para entender el alcance y el porqué del cumplimiento inmediato de la suspensión provisional y, que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, consideró adecuado para esta decisión que, antes con el Código Contencioso Administrativo se concedía en el efecto suspensivo. Mutatis mutandi, no podría afirmarse que como se está en vía de reposición, no se esté obligado al cumplimiento inmediato de la decisión cautelar, bajo el mero argumento de que el efecto devolutivo no es propio de la reposición, pues se sacrificaría el sentido y trascendencia que adquirieron las medidas cautelares, con la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011. 

En efecto, el artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo al pronunciare sobre los autos apelables, realiza un listado, en el que incluye al decreto de la medida cautelar (num. 2º). En forma expresa, indica que la regla general de la concesión del recurso de alzada, es el efecto suspensivo, excluyendo expresamente, al numeral 2º para otorgarle el efecto devolutivo. 

Tradicionalmente, el efecto devolutivo, concepto que se mantiene en el Código General del Proceso en el artículo 323, y que fue trasladado en forma textual del artículo 354 del derogado Código de Procedimiento Civil indica: “En el efecto devolutivo, En este caso no se suspenderá el cumplimiento de la providencia apelada, ni el curso del proceso”. 

Puede decirse entonces, sin hesitación alguna, que el cumplimiento y la exigibilidad de su ejecución, en el caso de la providencia que decreta la medida cautelar, son inmediatos y que no se suspenden con la interposición de recurso alguno. Más aún ni siquiera la formulación de la recusación impide la ejecución de las medidas. 

Razón por la cual, conforme a la normativa procesal vista, una vez enterada de la decisión judicial de decreto de medida cautelar, la autoridad competente para darle curso en el presente caso, esto es, el consejo directivo, debía dar inmediato cumplimiento a ella. En el asunto que ocupa la atención de la Sala, en el proceso 201500034, obra que el decreto de suspensión provisional de 3 de marzo de 2016, fue notificada el 9 de marzo de 2016. Mientras que en el proceso 201500045, la medida cautelar de 4 de marzo de 2016, fue notificada el 8 de marzo de 2016(23) (...)» (resaltado y subrayado fuera del texto).

Esta posición esbozada por la Sección Quinta del Consejo de Estado se contrapone con la explicada por el Tribunal Administrativo de Sucre. Sin embargo, nótese que la providencia judicial proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado es de fecha 17 de junio de 2016(24), esto es, fue dictada con posterioridad a los hechos que dieron lugar a la demanda de pérdida de investidura, siendo desconocida, entonces, por el concejal William Rafael Jaraba Velásquez.

Así pues, tan plausible resultaba la tesis esbozada por el concejal Elmer Augusto Mercado Severiche en los oficios del 4 de febrero de 2016(25) y del 10 de febrero de 2016(26) que incluso la misma fue sostenida por el Tribunal Administrativo de Sucre en la sentencia de primera instancia (Corporación que igualmente conoce de procesos judiciales con pretensión electoral), la cual, conforme se indicó, tiene sustento en el artículo 302 del Código General del Proceso que indica que las providencias:

«(...) proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos (...)».

Más aún, el demandado no tenía claridad sobre la forma en que debía proceder al ser comunicado de la providencia judicial en la cual se decretó la suspensión provisional del acto de elección del concejal Elmer Augusto Mercado Severiche, ni mucho menos certeza sobre sus efectos, tal y como lo manifiesta en la comunicación del 10 de febrero de 2016 (fl. 298, cdno. ppal.), mediante la cual el concejal William Rafael Jaraba Velásquez le solicita al Tribunal Administrativo de Sucre, lo siguiente:

«(...) Como presidente del Concejo Municipal de Sincé, hemos recibido de ustedes el oficio Nº 0117 (2015-00479-00-RCA-NE (sic) En el cual decreta la suspensión provisional del acto que declaro la elección del concejal ELMER AUGUSTO MERCADO SEVERICHE, para lo cual solicitamos se nos indique el procedimiento a seguir para dar cumplimiento a dicha orden, por cuanto el reglamento interno, no contempla la forma para declarar la vacancia temporal. Y si es necesario que se acuda a la Registraduría Municipal del estado civil de Sincé para que expida la certificación de la persona que sigue en votos al concejal ELMER MERCADO SEVERICHE o si esta medida es de aplicación inmediata, por cuanto tenemos conocimiento que el concejal ELMER MERCADO SEVERICHE, presentó el recurso de reposición el día 03 de febrero de 2016 y la medida no se encuentra ejecutoriada (...)» 

Conforme con lo anterior, luego de proferida la decisión del 17 de junio de 2016 resulta claro que la medida cautelar de suspensión provisional del acto que declaró la elección del señor Elmer Mercado Severiche como concejal del municipio de Sincé (Sucre) para el período 2016-2019, adoptada mediante auto del 25 de enero de 2017, debió ejecutarse por parte del concejo municipal una vez le fue comunicada la medida, esto es, el 2 de febrero de 2016(27).

Ahora bien, es claro que con anterioridad a la citada providencia judicial de la Sección Quinta del Consejo de Estado existía la incertidumbre relacionada con el cumplimiento de la suspensión provisional decretada, dado que la misma había sido impugnada, situación incierta que obedeció a que el trámite de los procesos con pretensiones de contenido electoral presenta la particularidad consistente en que el artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo prevé que en contra del auto admisorio de la demanda en el que, igualmente, se decida en relación con la suspensión provisional del acto acusado, procede el recurso de reposición en los procesos de única instancia. El citado artículo indica:

«(...) ART. 277.—Contenido del auto admisorio de la demanda y formas de practicar su notificación. Si la demanda reúne los requisitos legales se admitirá mediante auto, en el que se dispondrá: 

(...) 

En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la sala o sección. Contra este auto solo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación. (...)». 

Dicha situación resulta ser especial y distinta de la regulada en el régimen general previsto en el artículo 236 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que establece que contra el auto que decreta una medida cautelar son procedentes los recursos de apelación y súplica, según el caso, pero no el de reposición. En efecto, el artículo 236 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala:

«(...) ART. 236.—Recursos. El auto que decrete una medida cautelar será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso. Los recursos se concederán en el efecto devolutivo y deberán ser resueltos en un término máximo de veinte (20) días. 

Las decisiones relacionadas con el levantamiento, la modificación o revocatoria de las medidas cautelares no serán susceptibles de recurso alguno. (...)». 

Puede evidenciarse, entonces, que el demandado William Rafael Jaraba Velásquez actuó bajo la creencia de que la medida cautelar se encontraba suspendida y, en consecuencia, en su óptica, el concejal Elmer Augusto Mercado Severiche se encontraba habilitado para acudir a las sesiones del concejo municipal mientras se desataba el recurso de reposición presentado en contra de la providencia del 25 de enero de 2016, mediante la cual se suspendió provisionalmente el acto de declaratoria de elección de ese concejal del municipio de Sincé (Sucre) para el período 2016-2019, el cual fue resuelto mediante auto del 11 de marzo de 2016 (fls. 105-108, cdno. ppal.), lo cual fue informado al demandado solo hasta el 28 de abril de 2016 (fl. 108, cdno. ppal. y testimonio del señor Tercero José Gamarra Manjarrez)

Así las cosas, se advierte que el señor William Rafael Jaraba Velásquez, en su condición de presidente del concejo municipal y, por ello, ordenador del gasto de dicha corporación, ordenó que se efectuara el pago de unos honorarios por la asistencia a las sesiones de febrero (ordinarias) y marzo (extraordinarias) de 2016 al concejal Elmer Augusto Mercado Severiche, erogación que se realizó con la convicción de que la providencia del 25 de enero de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre en el trámite del proceso contencioso-administrativo con pretensión electoral Nº 70-001-23-33-000-2015-00479-00, y en la que se suspendió la elección de aquel concejal, no debía ejecutarse hasta tanto se resolviera el recurso de reposición que contra la decisión mencionada fuera interpuesto por el concejal Mercado Severiche, por lo que no podría considerarse que hubo una destinación de recursos públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados.

Lo anterior se encuentra acorde con lo expresado por esta corporación y por la Corte Constitucional, la cual ha indicado, en la Sentencia SU-424 de 2016, lo siguiente:

«(...) el análisis de responsabilidad que realiza el juez en el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es subjetivo, pues en un Estado de Derecho los juicios que implican un reproche sancionador, por regla general, no pueden operar bajo un sistema de responsabilidad objetiva, y las sanciones que se adopten en ejercicio del ius puniendi deberán verificar la ocurrencia de una conducta regulada en la ley (principio de legalidad o tipicidad), contraria al ordenamiento jurídico (principio de antijuridicidad) y culpable. (...) Así, la Sala encuentra que la sanción de pérdida de investidura impuesta por la Sala Plena del Consejo de Estado a los ahora accionantes generó un defecto sustantivo en la sentencia porque omitió la aplicación de una norma claramente aplicable al caso. En efecto, como se vio en los fundamentos jurídicos 24 a 34 de esta providencia, el proceso sancionador de pérdida de investidura exige la aplicación del principio de culpabilidad, pese a lo cual ese elemento no fue valorado en los procesos y, por el contrario, se impuso la responsabilidad objetiva en este asunto. Son cuatro las premisas que apoyan esa conclusión: (...) La primera: en virtud de lo dispuesto en el artículo 29 Superior, por regla general, los procesos sancionadores proscriben la responsabilidad objetiva. En efecto, salvo algunos casos propios del derecho administrativo sancionador en los que aún se ha admitido la responsabilidad únicamente por el resultado, en los procesos que tienen por objeto reprochar y castigar la realización de una conducta prohibida o restringida, la valoración de la culpa es determinante e ineludible, pues no hay pena ni sanción sin culpa. En consecuencia, si el proceso de pérdida de investidura impone la sanción más gravosa para el ejercicio del derecho a ser elegido de un ciudadano y el derecho a elegir al candidato del electorado, tal es la prohibición vitalicia a aspirar a cargos de elección popular, es lógico entender que las garantías del debido proceso sancionador también deben ser aplicadas al proceso de pérdida de investidura. Luego, el principio de culpabilidad en el proceso de pérdida de investidura constituye una norma aplicable, de inevitable observancia. (...)». 

Así las cosas, esta Sala, siguiendo los parámetros expuestos en la Sentencia SU-424 de 2016, encuentra que, de acuerdo con las pruebas arrimadas al proceso, la conducta del concejal William Rafael Jaraba Velásquez está exenta de culpa en tanto actuó de buena fe, al considerar que la medida cautelar decretada en contra del acto de elección del concejal Elmer Augusto Mercado Severiche se encontraba suspendida por la interposición del recurso de reposición en contra de ella, cuestión que, como se ha indicado anteriormente, no había sido esclarecida por la jurisprudencia de esta corporación, lo cual solo se precisó jurisprudencialmente mediante la providencia del 17 de junio de 2016, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, sala especializada en los asuntos electorales, por lo que no es posible endilgarle responsabilidad alguna en relación con los pagos realizados correspondientes a las sesiones de febrero (ordinarias) y marzo (extraordinarias) de 2016, ordenados mediante la Resolución Nº 027 del 2 de marzo de 2016 y la Resolución Nº 35 del 29 de marzo de 2016.

A lo anterior se suma que solo tuvo conocimiento de la confirmación de la medida el día 28 de abril de 2016, conforme se consigna en la copia auténtica de la providencia que le fue suministrada al demandado (fl. 108, cdno. ppal.) y se colige del testimonio del señor Tercero José Gamarra Manjarrez.

Esta Sala, entonces, evidencia que se no configuró la indebida destinación de dineros públicos y, en consecuencia, se impone la confirmación de la sentencia de primera instancia.

Sin embargo y a manera de jurisprudencia anunciada(28), es necesario poner de relieve que ante la existencia de los precedentes jurisprudenciales del 17 de junio de 2016 y el 7 de diciembre de 2016, proferidos por la Sección Quinta del Consejo de Estado, sala especializada en los asuntos de naturaleza electoral, esta Sala advierte que no validará el empleo de los argumentos plasmados en la presente providencia respecto de situaciones de hecho similares a las que nos ocupa y que hayan ocurrido u ocurran con posterioridad a las antedichas decisiones, en la medida en que las autoridades administrativas cuentan con un derrotero claro en relación con los efectos y con el cumplimiento de las medidas cautelares de suspensión provisional de los actos de elección.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia del 25 de julio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase,

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

Consejeros: Roberto Augusto Serrato Valdés, Presidente—María Elizabeth García González—Carlos Enrique Moreno Rubio (E)».

1 Fl. 14 del, cdno. ppal.

2 Fls. 15-16 del, cdno. ppal.

3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. María Claudia Rojas Lasso. Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de dos mil dieciséis (2016). Rad. 76001-23-33-000-2012-00485-01(PI). Actor: Jairo Núñez Martínez. Demandado: Hernán Torres Sáenz. Ref.: Pérdida de investidura de concejal.

4 C.P. Dr. Darío Quiñones Pinilla. Exp. AC-10529 y AC-10968. Actores Emilio Sánchez Alsina y Pablo Bustos Sánchez.

5 Con sello de recibido por parte del Concejo Municipal de Sincé (Sucre), fecha 4 de febrero de 2016.

6 Con sello de recibido por parte del Concejo Municipal de Sincé (Sucre), fecha 10 de febrero de 2016, a las 8:30 de la mañana.

7 Al respecto ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. Guillermo Vargas Ayala. Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Rad. 05001-23-33-000-2015-01260-01 (PI). Actor: Red de Veedurías Ciudadanas de Colombia. Demandado: María Eloísa Ossa Galeano y otros. Ref.: Pérdida de investidura. Acción pública ciudadana que encarna el ejercicio de un derecho político. Reiteración jurisprudencial causal de indebida destinación de dineros públicos.

8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil dieciséis (2016). Rad. 66001-23-31-000-2009-00060-01(44718). Actor: Departamento de Risaralda. Demandado: Silvio Enrique Ochoa Gaviria y otro. Ref.: Apelación sentencia. Acción de repetición.

9 Sentencia fechada el 26 de mayo de 2016 proferida por esta subsección, dentro del Exp. 25000-23-26-000-2004-02031-01 (39.795).

10 Original de la cita: “El artículo 232 del Código de Procedimiento Civil dispone que en los eventos en que se trate de probar el pago, la falta de documento o de un principio de prueba por escrito será apreciado como un indicio grave de la inexistencia del respectivo acto, a menos que por las circunstancias especiales en que tuvo lugar el mismo, haya sido imposible obtenerlo, o que su valor y la calidad de las partes justifiquen tal omisión, situación que no es común debido a la prudencia y diligencia de todas las personas que acostumbran utilizar en sus relaciones jurídicas”.

11 Original de la cita: “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 8 de marzo de 2007, Exp. 25.749, M.P. Dr. Ramiro Saavedra Becerra”.

12 Original de la cita: “A juicio de la Sala, los documentos provenientes del propio deudor afirmando haber realizado el pago, no constituyen prueba suficiente para acreditarlo, máxime si se tiene en consideración la trascendencia que reviste el pago efectivo y total —no solo como presupuesto material de la sentencia estimatoria, sino, incluso, para los efectos mismos de computar el término de caducidad—, cuando se trata de instaurar una acción de repetición, buscando real y seriamente la prosperidad de las pretensiones esgrimidas en la demanda. Sentencia de 4 de diciembre de 2006, Exp. 16.887, M.P. Mauricio Fajardo Gómez”.

13 Original de la cita: “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 24 de julio de 2013, Exp. 46.162, M.P. Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa”.

14 M.P. Hernán Andrade Rincón.

15 M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

16 M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

17 Conforme el formulario E26-CO que reposa al folio 14, el concejal Elmer Augusto Mercado Severiche ostenta dicho documento de identidad.

18 Con sello de recibido por parte del concejo municipal de Sincé (Sucre), fecha 4 de febrero de 2016.

19 Con sello de recibido por parte del concejo municipal de Sincé (Sucre), fecha 10 de febrero de 2016, a las 8:30 de la mañana.

20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Bogotá D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil dieciséis (2016). Exp. 11001032800020160044-00. Actor: Luis Fernando Álvarez Ríos. Demandado: Julio César Gómez Salazar (director general encargado, CARDER). Nulidad electoral. Única instancia. Auto admisorio y suspensión provisional.

La tesis expuesta en este auto fue reiterada en la Sentencia del 7 de diciembre de 2016 dictada en el mismo proceso judicial, la cual indicó: «(...) Este asunto, como bien lo advirtió el Ministerio Público en su intervención, fue resuelto por la Sala en el auto de 17 de junio de 2016, al momento de negar la solicitud de suspensión provisional de los efectos de acto. Al respecto, y con el objeto de sentar jurisprudencia en los términos del artículo 270 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en materia de la ejecutoria de auto que decreta la medida cautelar y la obligatoriedad de cumplimiento de esa decisión judicial, se trae a colación el contenido de dicha decisión donde se dijo lo siguiente: (se cita) (...)».

21 Por aplicación del principio de integración normativa previsto en el artículo 296 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en el medio de control de nulidad electoral, en lo no regulado se aplican las disposiciones del proceso ordinario en tanto sean compatibles con la naturaleza del proceso electoral.

22 Es así como se afirma que las decisiones que hacen tránsito a cosa juzgada como las que son ejecutables, implican que ya cobraron ejecutoria. Pero no toda decisión ejecutoriada hace tránsito a cosa juzgada ni tampoco todas son ejecutables.

23 Información extraída del software Siglo XXI.

24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Bogotá D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil dieciséis (2016). Exp. 11001032800020160044-00. Actor: Luis Fernando Álvarez Ríos. Demandado: Julio César Gómez Salazar (director general encargado, CARDER). Nulidad electoral. Única instancia. Auto admisorio y suspensión provisional. La tesis expuesta en este auto fue reiterada en la Sentencia del 7 de diciembre de 2016 dictada en el mismo proceso judicial, la cual indicó: «(...) Este asunto, como bien lo advirtió el Ministerio Público en su intervención, fue resuelto por la Sala en el auto de 17 de junio de 2016, al momento de negar la solicitud de suspensión provisional de los efectos de acto. Al respecto, y con el objeto de sentar jurisprudencia en los términos del artículo 270 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en materia de la ejecutoria de auto que decreta la medida cautelar y la obligatoriedad de cumplimiento de esa decisión judicial, se trae a colación el contenido de dicha decisión donde se dijo lo siguiente: (se cita) (...)».

25 El día 4 de febrero de 2016, el ciudadano Mercado Severiche comunicó al presidente del concejo municipal de Sincé (Sucre), William Rafael Jaraba Velásquez, que había interpuesto, a través de su apoderado judicial, recurso de reposición contra el auto del 25 de enero de 2016, mediante el cual se suspendió el acto que declaró su elección como concejal del municipio de Sincé (Sucre), señalando lo siguiente: «(...) Así las cosas, y al haberse interpuesto por mi apoderado el recurso de reposición contra el auto que decretó la suspensión provisional de mi elección, el efecto inmediato de ese recurso es suspender el cumplimiento del auto impugnado (...)» (fls. 87-88, cdno. ppal.).

26 Mediante oficio del 10 de febrero de 2016, el ciudadano Mercado Severiche reiteró lo expuesto en su comunicación del 4 de febrero de 2016, pero esta vez a la mesa directiva del concejo municipal de Sincé (Sucre), manifestando: «(...) Con el debido respeto manifestarles que el auto de oficio Nº 0117 (2015-00479-00) RCA-NE mediante el cual se decreta la suspensión provisional del acto que declaró mi elección como concejal del municipio de Sincé Sucre. Período 2016-2019, interpuse el recurso de reposición y réplica por apoderado, por lo anterior les informo que dicho auto no se encuentra ejecutoriado y yo puedo ejercer las funciones como concejal del municipio, igualmente sugiero solicitar al tribunal administrativo de sucre si el auto en mención se encuentra ejecutoriado o no (...)» (fl. 89, cdno. ppal.)

27 Fl. 86, cdno. ppal.

28 La Sala quiere significar que el caso que ocupó su atención, no fue juzgado con fundamento en este nuevo criterio que se expone y, por tal virtud, tendrá aplicación sólo a futuro. Sobre el uso de esta figura ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. C.P. Alberto Yepes Barreiro. Sentencia del siete (07) de junio de dos mil dieciséis (2016). Rad. 11001-03-28-000-2015-00051-00. Actor: Emiliano Arrieta Monterroza. Demandada: Oneida Rayeth Pinto Pérez – Gobernadora de la Guajira.