Sentencia 2016-00135 de junio 7 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Magistrado Ponente:

César Palomino Cortés

Bogotá, D.C., siete (7) de junio de dos mil dieciocho (2018).

Rad.: 730012333000201600135 01

Nº interno: 4290 – 2016

Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social

Demandado: Blanca Reynelda Castellanos

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Tema: Acción de lesividad. Reliquidación pensión

Rama Judicial

Segunda instancia. Ley 1437 de 2011

EXTRACTOS: «II. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia.

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(2), el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

2.2. Problema jurídico.

En atención a lo expuesto en el recurso de apelación presentado por las partes contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió parcialmente a la nulidad de la Resolución UGM 003667 del 8 de agosto de 2011, la Sala establecerá si procede o no revocar la citada providencia.

Para el efecto se analizará si el 100% de la bonificación por servicios se debe incluir en la liquidación de la mesada pensional; si los actos administrativos demandados tienen control judicial, dado que se dictaron en cumplimiento de un fallo de tutela; si existe cosa juzgada; si hay lugar a ordenar la devolución de las sumas de dinero pagadas a la demandada por la reliquidación de su mesada pensional en la que se incluyó el 100% de la bonificación por servicios; si se presentó indebida notificación de la demanda a la señora Blanca Reynelda Castellanos que genere la nulidad de todo lo actuado y lo relativo a la condena impuesta a la parte demandada por el a quo.

2.3. Análisis de la Sala.

Previo a cualquier otra consideración, la Sala ha de manifestar que no es procedente, como así lo pretende la parte demandada, que se declare la nulidad de todo lo actuado, en consideración a que en su sentir, no se realizó la notificación de la demanda, en debida forma.

Alega la parte demandada, la violación del debido proceso, por indebida notificación de la demanda presentada en su contra. Para tal efecto, la Sala observa que revisado el trámite del presente medio de control, se constató que mediante auto del 31 de mayo de 2013 (fl. 519), el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, admitió la demanda presentada por la Cajanal EICE y ordenó la notificación a la señora Blanca Reynelda Castellanos, conforme a lo previsto en el artículo 200 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo previsto en los artículos 315 a 318 del Código General del Proceso.

Por auto del 4 de noviembre de 2014 (fl. 556) se ordenó el emplazamiento a la demandada, con el objeto de notificarle el auto admisorio de la demanda y correr traslado de la medida cautelar solicitada. Ante la imposibilidad de realizar la notificación, se procedió a designarle curado ad litem para que ejerciera la representación de la parte demandada (fls. 589, 622, 624), quien procedió a contestar la demanda (fls. 625-628).

Mediante memorial presentado por el apoderado de la demandada, radicado el 4 de diciembre de 2015 (ver cuaderno incidente de nulidad), se solicitó decretar la nulidad de todo lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda, invocando la vulneración del derecho al debido proceso por falta de competencia en razón a la cuantía y por cuanto la entidad demandante tenía pleno conocimiento de la dirección en la que se podía ubicar a la señora Blanca Reynelda Castellanos.

Por providencia del 21 de enero de 2016 (ver cuaderno de incidente de nulidad), el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Ibagué, declaró la falta de competencia en razón de la cuantía, ordenó remitir el proceso al Tribunal Administrativo del Tolima y estableció que no procede declarar la nulidad de todo lo actuado conforme con lo dispuesto en el artículo 138 del Código General del Proceso, en cuanto lo actuado en el proceso, conservará su validez y será enviado de inmediato al juez competente.

Conforme con lo anterior, el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante auto del 9 de marzo de 2016 (fl. 643), avocó conocimiento en la etapa en la que se encontraba el proceso, y procedió a convocar a audiencia inicial (fl. 643). En el curso de la audiencia inicial, la parte demandada insistió en que se declare la nulidad de todo lo actuado anteriormente alegado, por presentarse indebida notificación de la demanda. A renglón seguido, el Magistrado conductor del proceso manifestó que de acuerdo con lo establecido en el Código General del Proceso, cuando se advierte la falta de competencia debe ser remitido el proceso al competente, sin que haya lugar a decretar la nulidad, y en este caso tuvo por saneado el proceso. Así mismo advirtió que no se presentan ninguna otra irregularidad que permita continuar con el proceso, encontrándose saneado el proceso ante cualquier otra eventualidad. Ésta decisión fue notificada en estrados, respecto de la cual el apoderado de la parte demandada interpone recurso de reposición, argumentando que si bien la actuación no es nula, no se resolvió el argumento relativo a la indebida notificación de la demanda.

Al respecto, el Tribunal Administrativo del Tolima resolvió que el recurso de reposición respecto a la falta de notificación, y sostuvo que ante la presencia del apoderado de la parte demandada en el curso de la audiencia inicial, el proceso queda totalmente saneado, en cuanto purga cualquier irregularidad respecto a la nulidad alegada, conforme a lo dispuesto en el artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 132 del Código General del Proceso.

Conforme con lo anterior, Sala advierte que no existe razón alguna para decretar la nulidad de todo lo actuado por la indebida notificación de la demanda a la parte demandada, habida consideración que este argumento fue debidamente decidido en el curso de la primera instancia, en donde el a quo declaró saneado el proceso en el curso de la audiencia inicial, ante la presencia del apoderado de la parte demandada en la realización de la audiencia inicial, tal y como se constató al revisar el CD contentivo de la misma.

Sentado lo anterior, procede la Sala a abordar lo relativo a la liquidación de la bonificación por servicios en la mesada pensional en el régimen de la Rama Judicial.

El Decreto 546 de 1971(3) regula las garantías sociales y económicas para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y el Ministerio Público, y constituye un régimen especial que se aplica a los beneficiarios del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993. En el artículo 6º del referido decreto, se desarrolla los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, la tasa de reemplazo y el ingreso base de liquidación, en los siguientes términos:

“ART. 6º—Los funcionarlos y empleados a que se refiere este decreto, tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto (16 de junio de 1971), de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas”.

A su vez, la bonificación por servicios prestados fue creada mediante el Decreto 247 de 1997 dictado por el Gobierno Nacional para “los funcionarios y empleados de la Rama Judicial (tribunales, juzgados, Fiscalía General de la Nación, direcciones ejecutivas de la administración judicial, consejos seccionales de la judicatura y empleados de las altas corporaciones) y la Justicia Penal Militar, en los mismo términos establecidos en los artículos 45 y siguientes del Decreto-ley 1042 de 1978 y las demás normas que lo modifiquen o adicionen, la cual será exigible a partir del 1º de enero de 1997”, y se le otorgó carácter salarial y efectos para determinar la pensión.

El artículo 45 del Decreto 1042 de 1978(4) ya preveía la citada bonificación por servicios prestados para algunos empleados del orden nacional de los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, los establecimientos públicos y las unidades administrativas especiales, y dispuso que se pagaría cada vez que el empleado cumpliera un año continuo de labor, así:

“ART. 45.—De la bonificación por servicios prestados. A partir de la expedición de este Decreto, créase una bonificación por servicios prestados para los funcionarios a que se refiere el artículo 1o. 

Esta bonificación se reconocerá y pagará al empleado cada vez que cumpla un año continuo de labor en una misma entidad oficial. 

Sin embargo, cuando un funcionario pase de un organismo a otro de los enumerados en el artículo 1º de este decreto, el tiempo laborado en el primero se tendrá en cuenta para efectos del reconocimiento y pago de la bonificación, siempre que no haya solución de continuidad en el servicio”. 

Vistas las normas en cita, se tiene que la bonificación por servicios prestados tiene carácter salarial y se incluye en la liquidación de la mesada pensional. Sobre el particular la jurisprudencia de esta corporación, ha precisado desde la sentencia del 28 de octubre de 1993, con ponencia de la doctora Dolly Pedraza de Arenas, dentro del expediente Nº 5244, que al calcularse el monto de la pensión, se toma la doceava parte de los conceptos que se pagan anualmente. Este mismo criterio está contenido en las providencias posteriores de la Subsección B de la Sección Segunda, como la del 29 de junio de 2006, Magistrado Ponente doctor Tarsicio Cáceres Toro, donde se afirmó que “como es una prima anual, se debe tener en cuenta su doceava parte para la liquidación pensional”(5).

Esta tesis jurisprudencial se ha mantenido, así en la sentencia del 15 de septiembre de 2016, con ponencia del doctor Carmelo Perdomo Cuéter, se manifestó:

“Al hilo de lo anterior, para el cálculo de dicha bonificación y al tenor de lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978: «constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario y empleado como retribución por sus servicios», ha de entenderse que su inclusión en la liquidación de la pensión de jubilación no puede ser por el monto total de lo recibido en el año, el ciento por ciento (100%), sino por lo que corresponde a una mesada, o sea, una doceava (1/12) parte, ya que su pago se realiza anualmente, como lo ha dicho recientemente esta corporación en distintas decisiones (...)”(6).  

Igualmente, en la providencia del 9 de noviembre de 2017, la doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, sostuvo:

“De acuerdo con lo anterior, es pacifica la jurisprudencia(7) en el sentido de asociar la noción de factor de salario al ingreso base de liquidación pensional, contemplando además, que aquellos causados anualmente, o en periodos distintos al mensual, deben ser fraccionados para su respectiva inclusión; caso de la bonificación por servicios prestados(8), que corresponde a una prestación que remunera la acumulación del tiempo de servicio del empleado, y que se causa cada vez que cumple un año de labores”(9).  

Vista la normatividad aplicable y la postura jurisprudencial, se reitera que para calcular el monto de la mesada pensional se toma la doceava parte de la bonificación por servicios prestados y no el 100%, como quiera que se causa por cada año laborado por el empleado.

2.4. Caso concreto.

La Caja Nacional de Previsión Social EICE en liquidación, actualmente Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, solicitó la nulidad de los actos administrativos a través de los cuales se reliquidó la pensión de jubilación reconocida a la señora Blanca Reynelda Castellanos con la inclusión del 100% de la bonificación por servicios prestados, en cumplimiento del fallo de tutela del 5 de diciembre de 2006, proferido por el Juez Cuarto Penal del Circuito de Ibagué (Tolima).

El Tribunal Administrativo del Tolima se abstuvo de pronunciarse respecto de la nulidad de las resoluciones 002790 del 15 de noviembre de 2007 y PAP 35070 del 27 de enero de 2011, por cuanto consideró que se ajustaban a los criterios jurisprudenciales y legales, al haber incluido en la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandada solamente 1/12 parte de la bonificación por servicios y declaró la nulidad de la Resolución UGM 003667 del 8 de agosto de 2011, debido a que para la liquidación de la pensión de jubilación de la señora Blanca Reynelda Castellanos, no se puede tener en cuenta el 100% de la bonificación por servicios prestados. Igualmente, el a quo se negó a ordenar al pensionado la devolución de las sumas de dinero recibidas con ocasión de la reliquidación pensional, puesto que no se desvirtuó la presunción de buena fe.

Inconforme con esta decisión, la parte demandante y demandada apelaron la providencia de primera instancia, con fundamento en los argumentos que se responderán a continuación.

— La bonificación por servicios prestados y el cálculo de la mesada pensional.

La Sala destaca que la bonificación por servicios se reconoce y paga cada vez que el empleado cumple un año continuo de labor, como lo precisa el artículo 45 del Decreto 1042 de 1978 en armonía con el artículo 1º del Decreto 247 de 1997, que la creó para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial.

Como se explicó en precedencia esta bonificación constituye factor salarial para efectos pensionales, pero no se puede tomar en el 100% para calcular la base de la mesada pensional, sino solo una doceava parte, debido a que se causa al acreditarse la prestación de servicios durante un año, condición que en sana lógica impide sumarla en su totalidad para determinar el monto de la pensión, así se explicó en la sentencia del 23 de febrero de 2012:

“(...) 

— El monto de la pensión de jubilación reconocida con el régimen especial de la Rama Judicial equivale al 75% de la asignación más alta devengada en el último año más todas las sumas que constituyan factor salarial como lo es la bonificación por servicios. 

— El régimen especial permite la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año pero ello no quiere decir que su inclusión sea por el valor total porque el monto de la pensión se calcula en “mesadas(10)”.  

— Una vez se determinan los factores salariales devengados en el último año se calcula el valor mensual de cada uno para así calcular el valor de la “mesada pensional”. 

(...) 

En esas condiciones, la estimación de la bonificación por servicios al momento del cálculo de la pensión debe hacerse en una doceava parte y no sobre el 100% del valor percibido por ese concepto en consideración a que su pago se hace de manera anual y la mesada pensional se calcula con la proporción mensual de “todos los factores salariales devengados en el último año”(11).

Con base en los anteriores argumentos, la Sala comparte lo decidido por el Tribunal Administrativo del Tolima, autoridad judicial que fundó su decisión en la normatividad que regula la bonificación por servicios prestados y la jurisprudencia del Consejo de Estado, pues se reitera que para fijar el monto de la mesada pensional se debe acudir a la doceava parte de la bonificación por servicios prestados.

— De la cosa juzgada y el control judicial de los actos administrativos expedidos en cumplimiento de una decisión de tutela.

Ahora bien, señaló la parte demandada, que la Resolución UGM 003667 del 8 de agosto de 2011, no es un acto administrativo demandable, porque al ejecutar una orden de tutela del Juez Cuarto Penal del Circuito de Ibagué (Tolima), no constituye por sí misma una decisión de la administración. También, aseveró que existe cosa juzgada constitucional respecto de la sentencia de tutela, la cual se encuentra ejecutoriada.

Al respecto se precisa que en el proceso obra la sentencia de tutela del 5 de diciembre de 2006, proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Ibagué (fls. 79 – 87), que amparó los derechos fundamentales de la señora Blanca Reynelda Castellanos, y en consecuencia ordenó:

“Teniendo en cuenta lo mencionado y dado que la accionada no ha efectuado pronunciamiento al respecto se dará aplicación a la presunción de veracidad establecida en el artículo 20 decreto 2591, se tutelaran los derechos constitucionales de PETICIÓN, DEBIDO PROCESO, IGUALDAD, SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES, MÍNIMO VITAL Y MÓVIL, de la señora BLANCA REYNELDA CASTELLANOS y se ordenara a la Cajanal EICE representado por su director general para que dentro de 15 días siguientes proceda a RELIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN de la accionante EN UN 75% DE LA ASIGNACIÓN MENSUAL MÁS ELEVADA que hubiere devengado durante el último año de servicios, teniendo en cuenta los factores salariales devengados como la asignación básica, prima especial de servicios, 1/12 prima de navidad, 1/12 de la prima de vacaciones, 1/12 parte de la prima de servicios, el 100% del incremento del 2.5%, 100% auxilio de transporte, 100% subsidio de alimentación y 100% bonificación por servicios. 

(...).”  

Igualmente, consta en el proceso la copia de la Resolución UGM 003667 del 8 de agosto de 2011, proferida por la Caja Nacional de Previsión Social EICE en Liquidación, que cumplió el fallo de tutela del Juez Cuarto Penal del Circuito de Ibagué (Tolima), indicando:

“Que siguiendo los lineamientos del fallo de tutela proferido por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Ibagué de fecha 05 de diciembre de 2006, se procede a efectuar la reliquidación de la pensión de vejez solicitada.  

Que para determinar el Ingreso Base de Liquidación se da cumplimiento a lo establecido en el artículo 6º del Decreto 546 de 1971, aplicando un 75.00% sobre un ingreso base de liquidación conformado por la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicio, teniendo en cuenta los factores salariales devengados como asignación básica, prima especial de servicios, 1/12 de la prima de vacaciones, 1/12 de la prima de servicios, el 100% del incremento del 2.5%, 100% auxilio de transporte, 100% subsidio de alimentación y el 100% de la bonificación por servicios, entre 1º de octubre de 2007 y el 30 de septiembre de 2008. 

Que de conformidad con lo anterior, se efectúa la siguiente liquidación:  

AñoFactorValor
IBL
2008Asignación básica mes 873.842.00
2008Auxilio de transporte 55.000.00
2008Bonificación servicios prestados 1.139.831.00
2008Incremento 2.5%16.483.00
2008Prima de alimentación 37.889.00
2008Prima de antigüedad 1.310.258.00
2008Prima de navidad 212.083.00
2008Prima de productividad 90.369.00
2008Prima de servicios 99.519.00
2008Prima de vacaciones 101.800.00

IBL: 3.937.074 X 75.00 = $ 2.952.806 (...)”. 

En orden a dilucidar si asiste la razón a la parte demandada, la Sala deberá analizar si el a quo se pronunció frente a las pretensiones de la demanda, desconociendo la fuerza de cosa juzgada del fallo de tutela proferido por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Ibagué (Tolima), y si los actos demandados tenían control judicial.

En este orden de ideas, se resalta que esta Sala ha decantado la competencia del juez contencioso administrativo para estudiar la legalidad de los actos administrativos que ejecutan órdenes de tutela. En efecto, en la sentencia del 15 de septiembre de 2016, se estimó que la acción de tutela tiene una naturaleza diferente a la ordinaria y que no es posible sustraer una decisión de la administración del control de su juez natural, pues esta restricción que no tiene justificación constitucional, así(12):

“Se ha sostenido en algunos pronunciamientos judiciales que el acto administrativo dictado en cumplimiento de un fallo de tutela no es de carácter definitivo, sino de ejecución, y, por ende, no es susceptible de control jurisdiccional, puesto que no crea o modifica una situación particular diferente a la analizada por el juez de tutela; este solo se limita a cumplir las órdenes impartidas en dicha decisión. Sin embargo, esta corporación ha afirmado de manera categórica que ‘si bien la resolución en cuestión tiene la connotación de acto de ejecución, al ser cumplimiento de una sentencia, lo cierto es que la orden fue impartida dentro de una acción de tutela que es de naturaleza distinta a la de la acción ordinaria, motivo por el cual es probable su estudio a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho’.(13) 

En efecto, la finalidad de la acción de tutela, como se infiere del artículo 86 de la Carta Política y de lo que ha predicado la jurisprudencia constitucional, es garantizar una protección efectiva, actual y expedita frente a la transgresión o amenaza inminente de un derecho fundamental; mientras que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho persigue, por medio de su declaración, la protección de derechos de origen legal y la restauración del derecho o reparación del daño, a través de una condena, cuando dicho derecho, amparado por una norma jurídica, ha sido vulnerado; es decir, que son dos acciones diferentes: la una constitucional y la otra legal. 

Y en esa línea de pensamiento, cuando el juez de tutela, en su competencia constitucional, ordena la expedición de un acto administrativo, dicho acto es susceptible de control de legalidad, pues el argumento que se sustenta en que ‘el acto administrativo que expresa la eficacia de una decisión judicial y que por consiguiente no resulta susceptible de control ordinario, porque ello supondría de forma indirecta, oficiar como criterio de corrección de la decisión judicial en firme, representa un argumento cuya justificación es equívoca en razón a que tal postura, además de sustraer una decisión de la administración del control de su juez natural, por vía de interpretación, establece un criterio inconstitucional, es decir, una restricción no prevista por el constituyente a las competencias de la justicia de lo contencioso administrativo, lo cual acarrea evidente lesión al orden jurídico, y supone desde luego, un error conceptual inaceptable dentro del marco de la teoría general del acto administrativo’ (...)(14)”.

Por otra parte, en la sentencia del 27 de julio de 2017, la Sección Segunda, Subsección A, en el marco de una acción de lesividad en un caso de similares circunstancias fácticas al sub lite, examinó la cosa juzgada constitucional en materia de acciones de tutela frente a la demanda de nulidad contra el acto administrativo expedido para acatar lo decidido por el juez constitucional en sede de amparo; en dicha providencia se explicó que la cosa juzgada constitucional se configuró respecto al estudio de los derechos fundamentales protegidos por la acción constitucional, pero no en lo concerniente a la legalidad de las resoluciones demandadas, de modo que son susceptibles de control jurisdiccional. Dijo la sentencia en comento:

“Por tanto, toda vez que la acción constitucional está dirigida a proteger derechos fundamentales y que los actos administrativos demandados no han sido objeto de control por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, no se configura la excepción denominada falta de legitimación por activa —cosa juzgada constitucional—. 

Ello, toda vez que en los términos planteados en el recurso de apelación, la cosa juzgada constitucional operó frente al estudio de los derechos fundamentales que resultaron amparados por la acción constitucional y no frente a la legalidad de las resoluciones demandadas, por tanto, son susceptibles de control jurisdiccional. 

En conclusión: Es susceptible de control jurisdiccional el acto administrativo demandado, expedido en cumplimiento de una sentencia proferida dentro de una acción de tutela, por ser ésta de naturaleza distinta al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y en esa medida no se configura la excepción de cosa juzgada constitucional”(15).  

Por consiguiente, la Sala considera que la Resolución UGM 003667 del 8 de agosto de 2011, si bien fue expedida en cumplimiento de lo dispuesto por un juez de tutela, constituye un acto administrativo cuya legalidad solo puede ser controlada por el juez contencioso administrativo, quien es el facultado para desvirtuarla, en virtud a lo establecido en el artículo 88 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que a la letra dispone:

“ART. 88.—Presunción de legalidad del acto administrativo. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar”.  

En este orden de ideas, se observa que la jurisprudencia de la Sala ha sido pacífica al afirmar, que no existe cosa juzgada cuando se demandan a través de los medios de control ordinarios los actos administrativos expedidos para cumplir fallos de tutela, por tal motivo se desestima el argumento planteado por la parte demandada contra la decisión de primera instancia.

Ahora bien, la Sala deberá precisar que el a quo se abstuvo de pronunciarse respecto a la nulidad de las resoluciones 002790 del 15 de noviembre de 2007 y PAP 35070 del 27 de enero de 2011, al considerar que se ajustaban a los criterios jurisprudenciales y legales, pues en su parecer en ellas se incluyó 1/12 parte de la bonificación por servicios, al haber al momento de realizar la reliquidación de la pensión de jubilación.

Revisadas las resoluciones 002790 del 15 de noviembre de 2007 y PAP 35070 del 27 de enero de 2011, se observó que la Caja Nacional de Previsión Social, con la primera dio cumplimiento al fallo de tutela proferido por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Ibagué, mediante la cual ordenó la inclusión del 100% de la bonificación por servicios en la reliquidación de la pensión de jubilación, y con la segunda aclaró el nombre de la solicitante, registrado en forma errónea en la primera.

En consideración a lo establecido en el inciso 2º del artículo 328 del Código General del Proceso(16), mediante el cual se le faculta al superior para pronunciarse sin limitación, cuando ambas partes hayan apelado la sentencia, presupuesto que se configura en el presente caso, la Sala advierte, en oposición a lo dispuesto por el juez de primera instancia, que la Resolución 002790 del 15 de noviembre de 2007 (fls. 145-147) por medio de la cual se da cumplimiento al fallo de tutela proferido por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Ibagué, efectivamente incluyó el equivalente al 100% de la bonificación por servicios prestados, en la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora Blanca Reynelda Castellanos, conforme como la acción de tutela lo ordenó, por lo que al ser este tema el objeto de la controversia planteada, no le asiste razón al a quo para excluirlas del estudio de legalidad propuesto en la demanda, pues de hacerlo, continuarían vigentes en el mundo jurídico y seguirían produciendo efectos jurídicos.

Conforme con lo anterior, la Sala observa que atendiendo lo expuesto en líneas precedentes, la bonificación por servicios no puede tomarse en el equivalente al 100% de lo devengado por la solicitante, para efectos de la reliquidación de la pensión de jubilación, pues como ya se advirtió, ésta se reconoce y paga cada vez que se cumple un año continuo de labor, conforme a lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto 1042 de 1978 en armonía con lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 247 de 1997, normas que la crearon para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, por lo que sólo es procedente reconocerla en una doceava parte de su valor para efectos pensionales.

Por lo expuesto, la Sala modificará el numeral tercero (3°) de la sentencia recurrida, para en su lugar declarar también la nulidad de las resoluciones 002790 del 15 de noviembre de 2007 y PAP 35070 del 27 de enero de 2011, por medio de las cuales se incluyó el 100% de la bonificación por servicios devengado por la señora Blanca Reynelda Castellanos.

— De la improcedencia de la devolución por parte del pensionado de los valores pagados por la reliquidación pensional.

Indica el apoderado de la UGPP, entidad demandante, que sí procede ordenar al pensionado que reintegre los dineros pagados en exceso por la reliquidación pensional, toda vez que no actuó de buena fe.

Sobre el particular, observa la Sala que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en el artículo 164 numeral 1º literal c) prevé: “(...) no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”.

La Corte Constitucional en la Sentencia C-1049 de 2004, al declarar la exequibilidad del numeral 2º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo (norma que también disponía que la administración no podía recuperar las sumas pagadas a particulares de buena fe) consideró frente a la facultad que tiene el Estado de demandar en cualquier tiempo el acto administrativo que reconoce prestaciones periódicas, que:

“En el presente caso, la disposición acusada le otorga a la administración, la facultad de demandar “en cualquier tiempo” los actos administrativos mediante los cuales se reconozcan prestaciones periódicas, precisando que “no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”. Quiere ello decir, que la norma acusada, en cuanto le concede a la administración tal facultad, no vulnera los principios de buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, tal y como han sido entendidos por la Corte en múltiples fallos, por cuanto el legislador no está partiendo de la mala fe de los administrados, ni tampoco está defraudando expectativas legítimas que a los mismos se les hubiesen creado. (...)”.  

El artículo 164 numeral 1º literal c) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo se lee en consonancia con el artículo 83 de la Constitución Política que señala: “[l]as actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”.

La buena fe es uno de los principios generales del derecho y gobierna las relaciones entre la administración pública y los ciudadanos, así lo indicó la Corte Constitucional en la Sentencia C-131 de 2004, quien agregó:

En tal sentido, el mencionado principio es entendido, en términos amplios, como una exigencia de honestidad, confianza, rectitud, decoro y credibilidad que otorga la palabra dada, a la cual deben someterse las diversas actuaciones de las autoridades públicas y de los particulares entre sí y ante éstas, la cual se presume, y constituye un soporte esencial del sistema jurídico; de igual manera, cada una de las normas que componen el ordenamiento jurídico debe ser interpretada a luz del principio de la buena fe, de tal suerte que las disposiciones normativas que regulen el ejercicio de derechos y el cumplimiento de deberes legales, siempre deben ser entendidas en el sentido más congruente con el comportamiento leal, fiel y honesto que se deben los sujetos intervinientes en la misma. En pocas palabras, la buena fe incorpora el valor ético de la confianza y significa que el hombre cree y confía que una declaración de voluntad surtirá, en un caso concreto, sus efectos usuales, es decir, los mismos que ordinaria y normalmente ha producido en casos análogos. De igual manera, la buena fe orienta el ejercicio de las facultades discrecionales de la administración pública y ayuda a colmar las lagunas del sistema jurídico”(17).

A su turno, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en la sentencia de tutela del 8 de junio de 2017 consideró sobre la buena fe simple equivale a obrar con lealtad, rectitud y honestidad, y corresponde al Estado desvirtuarla. Dijo la Corte:

“Nuestro ordenamiento constitucional y, especialmente, el régimen civil ha desarrollado además del concepto de buena fe como mandato constitucional general, la figura de buena fe simple como principio y forma de conducta. Esta equivale a obrar con lealtad, rectitud y honestidad, es la que se exige normalmente a las personas en todas sus actuaciones. 

(...)  

De lo anterior pueden extraerse algunas diferencias precisas entre la buena fe simple y la buena fe exenta de culpa. Si bien es cierto que en los dos eventos se parte del supuesto de que la persona obró con lealtad, rectitud y honestidad, la buena fe simple se presume de todas las actuaciones o gestiones que los particulares realizan ante el Estado, de ahí que sea éste quien deba desvirtuarla. Por su parte, la buena fe exenta de culpa exige ser probada por quien requiere consolidar jurídicamente una situación determinada. Así, la buena fe exenta de culpa exige dos elementos: de un lado, uno subjetivo, que consiste en obrar con lealtad y, de otro lado, uno objetivo, que exige tener la seguridad en el actuar, la cual solo puede ser resultado de la realización actuaciones positivas encaminadas a consolidar dicha certeza”. 

Como corolario de lo expuesto, se precisa entonces que en derecho contencioso administrativo si bien el Estado tiene la facultad de pedir la nulidad de los actos administrativos que reconozcan prestaciones periódicas, el legislador impone un límite, consistente en que no puede recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe. Por consiguiente, corresponde al Estado probar que el beneficiario de la pensión actuó de mala fe al solicitar el reconocimiento o la reliquidación pensional.

Esta Subsección en sentencia del 23 de marzo de 2017, analizó la buena fe en un caso de similares condiciones fácticas al presente, donde explicó(18):

“De acuerdo con lo anterior, la norma en comento establece una garantía para los principios de buena fe y confianza legítima de los particulares, pues la devolución de las sumas pagadas por prestaciones periódicas se condiciona a verificar que hayan mediado conductas reprochables encaminadas a defraudar a la administración en orden a obtener tales reconocimientos, de modo que si ello no se logra demostrar, no habrá lugar a ordenar reintegro alguno. 

El concepto de buena fe hace referencia al comportamiento leal y honesto que deben asumir los particulares y autoridades para mantener un orden justo y permitir el goce efectivo de los derechos y oportunidades de los asociados. Además, como se expresó previamente, por mandato Constitucional, se presume la buena fe de los particulares en sus relaciones con las autoridades del Estado, siendo deber de quien alegue la mala fe demostrar los hechos sobre los cuales se fundamenta”. 

Ahora bien, en el caso bajo estudio la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y de Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, estima que la señora Blanca Reynelda Castellanos, no actuó de buena fe, debido a que acudió a la con el fin de conseguir mediante esta vía la reliquidación de su pensión de jubilación.

La Sala insiste que la buena fe se presume en la actuación de los particulares ante las autoridades, por tanto, debe desvirtuarse. Es así que la UGPP tenía la carga de acreditar que la señora Blanca Reynelda Castellanos no obró con lealtad, rectitud y honestidad, sino que por el contrario acudió a maniobras engañosas o documentos falsos, para inducir en error a la administración y a las autoridades judiciales.

En este sentido, se estima que pese a que la conducta de la demandada consistente en interponer una acción de tutela para obtener la reliquidación pensional, per se, no denota un actuar fraudulento, ni evidencia la intención de engañar a la administración de justicia.

Lo anterior, como quiera que a partir de la lectura del fallo de tutela del 5 de diciembre de 2006 se advierte que el Juez realizó una interpretación errada de la normatividad y jurisprudencia, pero, se insiste, su decisión no se fundó en documentos falsos o maniobras engañosas de la señora Blanca Reynelda Castellanos, que permitan inferir un actuar doloso dirigido a defraudar a la administración.

Igualmente, se resalta que esta corporación como juez que controla legalidad del actuar de la administración, también debe garantizar los derechos fundamentales de los asociados, como es el caso del accionado de quien no se probó la mala fe. Por estos motivos, la Sala comparte la decisión del a quo.

Ahora bien, la Sala entrara a referirse a lo solicitado por la parte demandante respecto de elevar la condena en costas impuestas por el juez de primera instancia a la parte demandada.

Estima la Sala pertinente precisar que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem(19), a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso. Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso.

Visto lo anterior, y en lo que se refiere al caso concreto, el a quo en atención a lo dispuesto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, condenó en costas y agencias en derecho a la parte demandada.

Empero, se considera que conforme los documentos que obran en el expediente, no es posible comprobar el pago de gastos ordinarios y que la actividad efectivamente realizada por los apoderados de las partes, haya generado otro tipo de gastos, esto es, que las agencias en derecho se causaron. Así las cosas, la Sala procederá a no acceder a lo solicitado por la entidad demandante, para en su lugar revocar la condena en costas y agencias en derecho impuesta por el Tribunal Administrativo del Tolima a la parte demandada dentro de la presente controversia.

III. DECISIÓN

Atendiendo las consideraciones expuestas, la Sala concluye que la decisión de primera instancia será modificada en lo atinente a declarar la nulidad de las resoluciones 002790 del 15 de noviembre de 2007 y PAP 35070 del 27 de enero de 2011, por medio de las cuales se le incluyó en la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandada, el equivalente al 100% de la bonificación por servicios devengada, conforme a lo ordenado en el fallo de tutela. Sin embargo, respecto a lo demás, se impone confirmar la sentencia proferida el 22 de julio de 2016, por la cual el Tribunal Administrativo del Tolima, accedió a las pretensiones de la demanda formulada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP contra la señora Blanca Reynelda Castellanos, con excepción al numeral sexto (6) en lo referente a la condena en costas y agencias en derecho, por las razones expuestas en líneas anteriores.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. MODIFÍQUESE en numeral tercero (3) de la sentencia del veintidós (22) de julio de dos mil dieciséis (2016), proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, en los siguientes términos:

TERCERO: DECLÁRASE la nulidad parcial de las resoluciones 002790 del 15 de noviembre de 2007, PAP 35070 del 27 de enero de 2011 y UGM 003667 del 8 de agosto de 2011, a través de las cuales la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, reliquidó la pensión de jubilación de la señora Blanca Reynelda Castellanos con la inclusión del 100% de la bonificación por servicios prestados, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.”

2. CONFÍRMASE en lo demás, la sentencia del veintidós (22) de julio de dos mil dieciséis (2016), proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió a las súplicas de la demanda promovida por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP contra la señora Blanca Reynelda Castellanos, con excepción al numeral sexto (6) en lo atinente a la condena en costas y agencias en derecho, la cual se revocará, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

3. Por secretaría, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, comuníquese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Consejeros: César Palomino Cortés—Sandra Lisset Ibarra Vélez—Carmelo Perdomo Cuéter».

2 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.

3 “Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares”.

4 Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones.

5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Tarsicio Cáceres Toro, sentencia del 29 de junio de 2006, proceso con radicado 15001-23-31-000-2000-02396-01 (7559-05).

6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter, sentencia del 15 de septiembre de 2016, proceso con radicado 52001-23-33-000-2012-00121-01 (4402-13).

7 En este sentido, recientemente la Sala en las sentencias del 2 de marzo de 2017, Exp. 1170-2016 y 2407-2016, del 16 de marzo de 2017, Exp. 0620-2016; y del 18 de mayo de 2017, Exp. 4274-2016, todas con ponencia de la consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez.

8 Ver Decreto 1042 de 1978 y Decreto 247 de 1997.

9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia del 9 de noviembre de 2017, proceso con radicado 05001-23-33-000-2012-00816-02 (0371-17).

10 Porción de dinero u otra cosa que se da o paga todos los meses (Real Academia Española).

11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, proceso con radicado 52001-23-31-000-2009-00288-01 (1072-11).

12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter, proceso con radicado 52001-23-33-000-2012-00121-01 (4402-13)

13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, subsección A, sentencia de 25 de octubre de 2011, Rad. 11001-03-15-000-2011-01385-00 (AC), C.P. Alfonso Vargas Rincón.

14 Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, auto de 17 de abril de 2013, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la Caja Nacional de Previsión Social en Liquidación contra Judith Giraldo González, Rad. 25000 23 25 000 2010 01143 01, C.P. Alfonso Vargas Rincón.

15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, proceso con radicado 05001-23-33-000-2013-00626-01 (1209-15)

16 “ART. 328.—Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicios de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos en la ley.
Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

(...)”.

17 M.P. Clara Inés Vargas

18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia del 23 de marzo de 2017, proceso con radicado 19001-23-31-000-2012-00251-01 (2036-2015).

19 “ART. 188.—Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.