Hernán Andrade Rincón

 

Sentencia 2016-00138 de febrero 8 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente:

Hernán Andrade Rincón

Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil diecisiete (2017).

Rad.: 110010326000201600138-00 (57.785)

Convocante: Consorcio Vial Isla Barú

Convocado: Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias – Departamento Administrativo de Valorización Distrital de Cartagena de Indias

Ref.: Recurso extraordinario de anulación

Decide la Sala el recurso el extraordinario de anulación interpuesto por la entidad convocada, contra el laudo proferido dentro del proceso arbitral que se adelantó entre las partes citadas en la referencia, el día 17 de mayo de 2016, dentro del cual se resolvió:

“PRIMERO: Denegar las excepciones de inexistencia de incumplimiento alguno por parte del Distrito de Cartagena de Indias de las obligaciones derivadas del contrato número VAL-02-06, en cuanto a errores de riegue por disminuciones de valores de áreas grabadas (sic) por cambios de nombres del sujeto pasivo de la contribución de valorización, disminución de las contribuciones de valorización por la aplicación de descuentos en 15%, por disminuciones por descuentos en un 10% previsto en el artículo 79 del Acuerdo Distrital Nº 010 de 2005. 

SEGUNDO: Declarar que el DISTRITO DE CARTAGENA DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE VALORIZACIÓN DISTRITAL incumplió el contrato de concesión Nº VAL-02-06, por no haber pagado los errores de riegue referentes a la Garantía de Ingreso de los recursos causados por valorización. 

TERCERO: Declarar que el DISTRITO DE CARTAGENA – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE VALORIZACIÓN DISTRITAL incumplió el contrato de concesión Nº VAL-02-06, por no haber pagado los errores de riegue referentes a la obligación de adquisición y legalización de predios en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. 

CUARTO: Declarar que el DISTRITO DE CARTAGENA DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE VALORIZACIÓN DISTRITAL incumplió el contrato de concesión Nº VAL-02-06, por no haber garantizado el ingreso pactado y esperado por valorización, disminuido por la aplicación del 10% del descuento que contempla el artículo 79 del Acuerdo 010 de 2005. 

QUINTO: Denegar que las convocadas DISTRITO DE CARTAGENA DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE VALORIZACIÓN DISTRITAL incumplieron el contrato de concesión Nº VAL-02-06, por no haber reconocido ni ordenado el pago de las obras denominadas complementarias.  

SEXTO: Declarar que las convocantes, el CONSORCIO Y SOCIEDADES QUE LO INTEGRAN, no demostraron los elementos que estructuran la existencia de enriquecimiento sin causa en favor del DISTRITO DE CARTAGENA, DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE VALORIZACIÓN DISTRITAL. 

SÉPTIMO: Condenar al DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE VALORIZACIÓN DISTRITAL a pagar al CONSORCIO VIAL ISLA BARÚ Y SOCIEDADES QUE LO INTEGRAN la suma de TRESCIENTOS VEINTE MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS ($ 320.833.746,oo) MONEDA LEGAL COLOMBIANA, por concepto de los perjuicios ocasionados por errores de riegue por disminuciones de áreas grabadas (sic), en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. 

OCTAVO: Condenar al DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE VALORIZACIÓN DISTRITAL a pagar al CONSORCIO VIAL ISLA BARÚ Y A LAS SOCIEDADES QUE LO INTEGRAN la suma de MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS ($ 1.862.657.397,oo) MONEDA LEGAL COLOMBIANA, por concepto de los perjuicios ocasionados por errores de riegue por cambios de nombres del sujeto pasivo de la contribución de valorización, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. 

NOVENO: Condenar al DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE VALORIZACIÓN DISTRITAL a pagar al CONSORCIO VIAL ISLA BARÚ Y A LAS SOCIEDADES QUE LO INTEGRAN la suma de OCHOCIENTOS TRECE MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS CUARENTA PESOS ($ 813.674.740,oo) MONEDA LEGAL COLOMBIANA, por concepto de disminución de las contribuciones de valorización por la aplicación del 15% del descuento que contempla el Acuerdo Distrital Nº 010 de 2005, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. 

DÉCIMO: Condenar al DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE VALORIZACIÓN DISTRITAL a pagar al CONSORCIO VIAL ISLA BARÚ Y A LAS SOCIEDADES QUE LO INTEGRAN la suma de MIL NOVENTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES PESOS ($ 1.096.434.833,oo) MONEDA LEGAL COLOMBIANA, por concepto de disminución de las contribuciones de valorización por la aplicación del 10% del descuento que contempla el artículo 79 del Acuerdo Distrital Nº 010 de 2005, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. 

DÉCIMO PRIMERO: Condenar al DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE VALORIZACIÓN DISTRITAL en costas y agencias en derecho, conforme a las razones y los motivos expuestos en la parte considerativa de esta providencia, y en los valores establecidos al respecto en la misma. 

DÉCIMO SEGUNDO: Denegar las demás pretensiones planteadas en la demanda. 

DÉCIMO TERCERO: Ordenar que las sumas reconocidas en este laudo arbitral se pagarán de conformidad con lo establecido en los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.  

DÉCIMO CUARTO: Expedir copias auténticas del presente Laudo a cada una de las partes y al señor agente del Ministerio Público, con las respectivas constancias de ley”(1). 

I. ANTECEDENTES

1.1. La demanda arbitral.

El día 7 de abril de 2015, los integrantes del Consorcio Vial Isla Barú, por conducto de apoderado, formularon ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Cartagena, demanda arbitral en contra del DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS- DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE VALORIZACIÓN DISTRITAL, con ocasión de la controversia suscitada entre las partes en relación con el contrato de concesión Nº VAL-02-06, suscrito entre ellas el 29 de diciembre de 2006, para la construcción y mejoramiento de la vía transversal de Barú.

1.2 La cláusula compromisoria.

La cláusula compromisoria se estipuló en los siguientes términos:

“Agotados los mecanismos de solución directa de las controversias contractuales sin llegarse a acuerdos, las partes someterán las diferencias existentes en relación con el presente contrato por razones de su celebración, interpretación, ejecución terminación o liquidación a la decisión de un tribunal de arbitramento independiente, que fallará en derecho y se regulará por la forma prevista en el artículo 70 de la Ley 80 de 1993, en armonía con lo establecido en el Código de Comercio, y su sede será la ciudad de Cartagena. El tribunal de arbitramento estará conformado por tres (3) árbitros, abogados titulados designados de común acuerdo entre las partes, y en su defecto por el Centro de Arbitraje, Conciliación y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cartagena, a petición de cualquiera de las partes”. 

1.3 Las pretensiones de la demanda.

Las pretensiones elevadas en el escrito de demanda arbitral fueron las siguientes:

PRETENSIONES DECLARATIVAS: 

PRIMERA: Que se declare el incumplimiento del contrato de concesión Nº VAL-02-06 por parte de las convocadas (DISTRITO DE CARTAGENA – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE VALORIZACIÓN DISTRITAL DE CARTAGENA DE INDIAS), por no haber pagado los errores de riegue de valorización, entre otros, conforme a la cláusula vigésima tercera (23a) del contrato, referente a la Garantía de Ingreso de los recursos causados por valorización. 

SEGUNDA: Que se declare el incumplimiento del contrato Nº VAL-02-06 por parte de las convocadas (DISTRITO DE CARTAGENA – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE VALORIZACIÓN DISTRITAL DE CARTAGENA DE INDIAS), por no honrar sus obligaciones contractuales conforme a los señalado en los (sic) la cláusula séptima (7a) del contrato, entre otras, las referentes a la obligación de adquisición y legalización de predios, atendiendo a que expidió los actos administrativos (ofertas de compra) mucho tiempo después de la disposición de los predios y de la ejecutoria de la resolución de asignación de la contribución de valorización.

TERCERA: Que se declare el incumplimiento del contrato de concesión Nº VAL-02-06 por parte de las convocadas (DISTRITO DE CARTAGENA – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE VALORIZACIÓN DISTRITAL DE CARTAGENA DE INDIAS), por no haber garantizado el ingreso pactado por valorización del 10% del descuento que contempla el artículo 79 del Acuerdo 010 de 2005, los cuales afectan el valor del contrato y disminuyen el ingreso esperado y pactado en el contrato a favor del Consorcio Isla Barú. 

CUARTA: Que se declare el incumplimiento del contrato de concesión Nº VAL-02-06 por parte de las convocadas (DISTRITO DE CARTAGENA – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE VALORIZACIÓN DISTRITAL DE CARTAGENA DE INDIAS), del reconocimiento y pago de las obras complementarias necesarias para el adecuado funcionamiento del proyecto de acuerdo con exigencias técnicas y funcionales, que fueron ejecutadas por el Consorcio Vial Isla Barú en desarrollo del contrato de concesión VAL - 02-06. 

QUINTA: Que se declare patrimonialmente responsable a las convocadas (DISTRITO DE CARTAGENA – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE VALORIZACIÓN DISTRITAL DE CARTAGENA DE INDIAS), por los daños antijurídicos sufridos por parte del convocante (Consorcio Vial Isla Barú) en la ejecución del contrato de concesión VAL 02-06, por los actos, hechos y omisiones antijurídicas que se probarán en el curso del proceso. 

PRETENSIONES DE CONDENA: 

PRIMERA: Que, como consecuencia de la declaración contenida en la Pretensión Primera (1a) Declarativa, se condene a las convocadas (DISTRITO DE CARTAGENA – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE VALORIZACIÓN DISTRITAL DE CARTAGENA DE INDIAS), a reconocer y pagar al CONSORCIO VIAL ISLA BARÚ las siguientes sumas de dinero: 

a. DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS SESENA (sic) Y UN MIL SEISCIENTOS NOVENTA PESOS ($ 295.661.690) MONEDA LEGAL COLOMBIANA, por concepto de errores de riegue por disminuciones de áreas grabadas (sic) por las resoluciones Nos. 2658 de 21 de junio de 2010; 3126 del 03 de mayo de 2011; 0467 del 28 de enero de 2011; 0011 del 05 de enero de 2011; 2407 del 29 de octubre de 2012; 4153 del 18 de julio de 2011 y 0068 del 27 de enero de 2012. 

b. UN MIL SETECIENTOS DIECISÉIS MILLONES QUINIENTOS DIECISEIS MIL QUINIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS ($ 1.716.516.544) MONEDA LEGAL COLOMBIANA, por concepto de saldo de errores de riegue por cambios de nombres del sujeto pasivo de la contribución de valorización, reconocidas por la Resolución No. 5108 del 28 de octubre de 2012. 

SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaración contenida en la pretensión segunda (2a) declarativa, se condene a las convocadas (DISTRITO DE CARTAGENA – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE VALORIZACIÓN DISTRITAL DE CARTAGENA DE INDIAS), a reconocer y pagar al CONSORCIO VIAL ISLA BARÚ la suma de SETECIENTOS CUARENTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO PESOS ($ 749.835.238) MONEDA LEGAL COLOMBIANA, por concepto de disminución de las contribuciones de valorización por la aplicación del 15% del descuento que contempla el artículo 112 (num. 1º) del Acuerdo Distrital Nº 010 de 2005 (Estatuto de Valorización Distrital), soportadas en las actas de compensaciones de obligaciones que suscribió la Tesorería Distrital de Cartagena (unidad de jurisdicción coactiva) con las sociedades PRIME VALUE SERVICES S.A.S. e INVERNAC S.C.A. donde se aplicó el 15% de descuento a las contribuciones de valorización que adeudan los predios de estas sociedades. 

TERCERA: Que como consecuencia de la declaración contenida en la Pretensión Tercera (3a) Declarativa, se condene a las convocadas (DISTRITO DE CARTAGENA – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE VALORIZACIÓN DISTRITAL DE CARTAGENA DE INDIAS), a reconocer y pagar al CONSORCIO VIAL ISLA BARÚ la suma de UN MIL NOVENTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES PESOS ($ 1.096.434.833) MONEDA LEGAL COLOMBIANA, por concepto de disminuciones de las contribuciones de valorización por la aplicación del 10% del descuento que contempla el artículo 79 del Acuerdo Distrital Nº 010 de 2005. 

CUARTA: Que como consecuencia de la declaración contenida en la Pretensión Segunda (2a) Declarativa, se condene a las convocadas (DISTRITO DE CARTAGENA – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE VALORIZACIÓN DISTRITAL DE CARTAGENA DE INDIAS), a reconocer y pagar al CONSORCIO VIAL ISLA BARÚ, la suma de NOVECIENTOS DIECIOCHO MILLONES VEINTISÉIS MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS CON CUARENTA Y OCHO CENTAVOS ($ 918.026.995,48) MONEDA LEGAL COLOMBIANA; por concepto de realización de las obras complementarias para el adecuado funcionamiento del proyecto denominado: “Construcción y mejoramiento de la vía transversal de Barú” conforme el acta de ejecución de obras complementarias evaluadas por la interventoría del proyecto (Universidad de Cartagena) y reconocidos por el Distrito de Cartagena de Indias DAVD. 

QUINTA: Que como consecuencia de la declaración contenida en las pretensiones 1º, 2º, 3º y 4º, se condene a las convocadas (DISTRITO DE CARTAGENA – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE VALORIZACIÓN DISTRITAL DE CARTAGENA DE INDIAS), a pagar a las sociedades miembros de CONSORCIO VIAL ISLA BARÚ, todos los perjuicios materiales presentes y futuros (consolidados y no consolidados) que se prueben dentro del presente proceso, originados con ocasión al cumplimiento del contrato por parte de las convocadas. 

SEXTA: Que se condene a las convocadas (DISTRITO DE CARTAGENA – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE VALORIZACIÓN DISTRITAL DE CARTAGENA DE INDIAS), a pagar al CONSORCIO VIAL ISLA BARÚ, todos los perjuicios moratorios que se prueben dentro del presente proceso, sufridos por la parte convocante como consecuencia del incumplimiento del contrato de concesión VAL-02-06. 

SÉPTIMA: Que se condene a las convocadas (DISTRITO DE CARTAGENA – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE VALORIZACIÓN DISTRITAL DE CARTAGENA DE INDIAS), a pagar al Consorcio, el valor de los perjuicios que sufrió el contratista en la modalidad de daño emergente, como consecuencia del pago que a modo de cuota litis que debe pagar (sic) el citado consorcio al suscrito; lo anterior, de conformidad con el valor de la condena que en el laudo se ordene y según el pacto de honorarios conforme al contrato de prestación de servicios profesionales que se anexa. 

OCTAVA: Que las sumas reconocidas por las pretensiones condenatorias, se actualicen debidamente mediante la aplicación del índice de precios al consumidor (IPC) y las fórmulas de corrección monetaria que ha establecido la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado. 

Lo anterior para compensar la pérdida de poder adquisitivo de la moneda. 

NOVENA: Que el laudo que de mérito favorable a las pretensiones de la demanda, se le ordene (sic) el cumplimiento en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

DÉCIMA: Que se condene a las entidades convocadas, al pago de las costas que le ocasione a la convocante la presente convocatoria y las agencias en derecho, de conformidad con las disposiciones legales vigentes al momento de proferir el laudo arbitral que ponga fin al presente proceso. 

UNDÉCIMA: Que se ordene a las entidades convocadas reconocer a cada una de las sociedades miembros del CONSORCIO VIAL ISLA BARÚ sobre las sumas de dinero objeto de condena, intereses moratorios conforme lo indica el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 

DUODÉCIMA: Que se ordene a las parte (sic) demandadas dar cumplimiento a la sentencia dentro de un término no mayor de diez meses contados a partir de la fecha de ejecutoria del laudo”.

1.4. Los hechos.

Las partes celebraron el contrato de concesión VAL 02-06, cuyo objeto, según lo estipulado en su cláusula primera, consistió en “otorgar a EL CONCESIONARIO, la concesión ‘para la construcción y mejoramiento de la vía Transversal de Barú’”, el cual incluyó (i) la revisión de los estudios y diseños de la vía; (ii) la construcción de 31 kilómetros de vía, aproximadamente, en pavimento flexible, más las entradas a los puertos de los tres poblados de la Isla —Ararca, Santana y Barú—, y (iii) la financiación del proyecto, incluidos los estudios de factibilidad y los costos administrativos y financieros, durante los sesenta (60) meses de la recuperación de la inversión. Como forma de pago, en la cláusula quinta del contrato se previó la cesión que el concedente hizo al concesionario de los derechos de recaudo de la contribución por valorización “decretada y liquidada para este proyecto, que EL CONCEDENTE garantiza”.

Además, de acuerdo con lo pactado en la cláusula séptima del referido contrato, entre las obligaciones del concedente se incluyeron las consistentes en (i) obtener la licencia ambiental y la aprobación del plan de manejo ambiental del proyecto y cederlo al concesionario; (ii) adelantar los procesos de expropiación de los inmuebles afectados por el proyecto cuando ello resultare necesario y (iii) garantizar “prontitud en las acciones que le corresponda en la compra o expropiación de predios afectados por la vía”.

Pues bien, sostuvo la parte convocante, en la demanda arbitral, que para financiar el proyecto vial referido en el contrato VAL 02-06, el Concejo Distrital de Cartagena expidió el Acuerdo 010 de mayo 20 de 2005, en el cual hizo el riegue o asignó, distribuyó e impuso a los propietarios o poseedores de inmuebles ubicados dentro de la zona de influencia de la obra, la carga de pagar la contribución por valorización, derecho que -según antes se indicó- entregó a la convocante como pago de la concesión, pero el Consorcio Vial Isla Barú detectó errores por disminuciones de áreas de los predios gravados, lo que reclamó al Distrito y éste en efecto así lo reconoció en varias resoluciones que expidió durante los años 2011 y 2012.

Adicionalmente, se alegó en la demanda que en varias de sus cláusulas, el contrato asignó al distrito la obligación de realizar la afectación o gestión predial, por lo que debía adelantar la enajenación voluntaria o la expropiación de las franjas de terreno requeridas para la construcción del proyecto, deber que implicaba hacer las ofertas de compra necesarias para la adquisición de los predios de manera temporal; ahora bien, según lo expresado en la demanda, el distrito realizó la gestión predial de los bienes en la zona de influencia del proyecto en forma tardía, al hacer las ofertas de compra frente a los propietarios de los predios afectados por la obra, antes de la disposición de los predios y antes de la ejecutoria de la resolución de asignación de la contribución por valorización, lo que permitió que los propietarios contribuyentes exigieran el derecho al descuento del 15% sobre dicha contribución, de conformidad con lo establecido en los artículos 111 y 112 del citado Acuerdo 010 de 2005, descuentos que afectaron el costo del contrato en detrimento de los derechos del Consorcio Vial Isla Barú.

De otra parte, consideró la parte convocante que el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias incumplió el contrato de concesión VAL-02-06, al no haber garantizado, reconocido y pagado la disminución del ingreso previsto por concepto de pago de la contribución por valorización, debido a la aplicación de los descuentos del 10% contemplados en el artículo 79 del Acuerdo 010 de 2005, los cuales afectaron el valor del contrato y disminuyeron el ingreso esperado y pactado en favor del Consorcio Isla Barú.

Finalmente, la parte convocante reclamó el reconocimiento y pago de obras que denominó como “complementarias, no previstas”, las cuales manifiesta haber ejecutado por considerarlas necesarias para el adecuado funcionamiento del proyecto denominado “Construcción y mejoramiento de la Vía Transversal de Barú”.

1.5. La integración del tribunal de arbitramento.

La audiencia de instalación del tribunal se llevó a cabo el 3 de julio de 2015 en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Cartagena; en ella se declaró legalmente instalado el tribunal, se nombró presidente y secretaria, se reconoció personería al apoderado de la parte convocante y se fijó como sede del tribunal el mencionado Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Cartagena.

1.6. La contestación de la demanda y las excepciones perentorias propuestas.

En la contestación de la demanda, la sociedad convocada negó algunos de los hechos contenidos en la misma; manifestó que no le constaban otros y que no constituían hechos los restantes. Asimismo, se opuso a todas las pretensiones de la demanda y propuso como excepciones de mérito las que tituló de la siguiente manera: (i) “Inexistencia de las causas alegadas como generadoras de las pretensiones” y (ii) “excepciones innominadas oficiosas”.

1.7. La decisión arbitral recurrida.

En sede arbitral, se dictó laudo el día 17 de mayo de 2016, providencia cuya parte resolutiva quedó transcrita al inicio de esta sentencia. Para arribar a la adopción de tales decisiones y previa relación del material probatorio recaudado dentro del proceso, el tribunal arbitral inició su argumentación estudiando la naturaleza jurídica del contrato VAL 02-06, para concluir que el mismo tiene la condición de estatal, habida cuenta de la naturaleza jurídica de la entidad contratante —Distrito de Cartagena— y que se trata, estudiado tanto su contenido como el alcance de las prestaciones asumidas por las partes, de un verdadero contrato de concesión, más allá de que un tribunal de arbitramento convocado con anterioridad entre las mismas partes y con ocasión de vicisitudes derivadas de la ejecución del mismo contrato VAL 02-06 concluyera, en el laudo proferido el 4 de marzo de 2013, que el citado contrato era de obra pública.

Seguidamente se realizan algunas anotaciones conceptuales relativas al concepto de incumplimiento contractual y al amparo de las mismas se entra a estudiar cada uno de los problemas jurídicos planteados en la demanda, que el tribunal arbitral identificó como los siguientes: (i) errores de riegue por valorización; (ii) disminución de las contribuciones de valorización por el incumplimiento de los plazos de la contratante para llevar a cabo la compra de predios, retraso que dio lugar a la aplicación de descuentos en el pago de la contribución por valorización, que afectaron los ingresos esperados; (iii) disminución de la contribución por valorización debido a la aplicación de descuentos por pronto pago que afectaron el valor del contrato y que disminuyeron los ingresos esperados garantizados al contratista y (iv) existencia, o no, de obras complementarias o adicionales que el contratista convocante aduce haber ejecutado.

En cuanto al primero de los problemas jurídicos expuestos —errores de riegue por valorización—, el tribunal arbitral explicó que la parte convocante alegó que dichos yerros habrían tenido lugar por dos conceptos: el primero, por la disminución de las áreas gravadas, error que, según lo concluido en el laudo impugnado, quedó demostrado con el dictamen pericial recaudado en el proceso, experticia que no fue controvertida por la parte demandada, además de que ésta, a través de la expedición de varios actos administrativos, reconoció haber incurrido en la equivocación aludida. Y, el segundo, por cambios de nombre de varios sujetos pasivos de la contribución por valorización, yerro que el tribunal arbitral igualmente consideró acreditado con las pruebas documentales aportadas junto con la demanda y la cuantificación de los daños originados en él, debidamente realizada en el dictamen financiero contable, tampoco controvertido por el distrito.

Por cuanto tiene que ver con el segundo de los problemas jurídicos planteados —disminución de las contribuciones por valorización por la compra de predios que dio lugar a la aplicación de descuentos en los ingresos esperados—, en el laudo recurrido se concluyó lo siguiente:

“La tesis del tribunal de arbitramento, consiste en que se encuentra probado que el DISTRITO realizó la gestión predial para adquirir los inmuebles ubicados en la zona de influencia del proyecto, en forma tardía, por ello ha de negarse la excepción a esa pretensión, y por el contrario, declarará la prosperidad de la pretensión, por aplicación a lo indicado en el laudo arbitral del 4 de marzo de 2013, proferido en este Centro de Arbitraje de Cartagena, en el proceso de arbitramento trabado entre las mismas contendientes de este pleito, pero con pretensiones diferentes, proceso aquel de donde se tomará la ratio decidendi y se aplicará a este caso para resolver el problema que acá se estudia, ... 

Finalmente, como se advirtió, en el laudo anterior se declaró el incumplimiento de obligaciones por parte del DISTRITO DE CARTAGENAVALORIZACIÓN DISTRITAL del contrato VAL-02-06 de 29 de diciembre de 2006 en cuanto a la adquisición y legalización de predios, al encontrar probado, entre otros extremos de esa discusión jurídica, los siguientes: 

(...) 

En el presente proceso arbitral, está probado que en relación al asunto predial se pactaron obligaciones bilaterales y la entidad convocada incumplió las suyas o aquellas relativas a la escogencia oportuna de los predios sobre los cuales se adelantaría la afectación de la obra pública, aspecto que impidió que el contratista prosiguiera con sus actividades de negociación directa con los propietarios con base en las ofertas de compra, por ello se accederá a esa pretensión como ya se dijo, en la suma indicada en la dictamen rendido por el perito financiero contable” (se deja subrayado).

Por cuanto tiene que ver con el tercero de los problemas jurídicos en mención —incumplimiento del contrato por la disminución del ingreso previsto por valorización debido a la aplicación del descuento del 10% previsto en el Acuerdo 10 de 2005—, en el laudo arbitral se explicó que en el artículo 79 del Acuerdo Distrital N° 010 de mayo de 2005, se estableció como incentivo la aplicación del 10% de descuento sobre el valor de la contribución inicial, siempre y cuando el contribuyente pagara el gravamen asignado dentro de los tres primeros meses contados a partir de la fecha en la cual quedara en firme la resolución de asignación individual de dicha contribución, circunstancia que generó una disminución de $ 527’318.427,93 en el recaudo que a su favor tenía el concesionario.

El tribunal arbitral constató que las tablas de riegue elaboradas por el distrito no contemplaron los descuentos del 10% establecidas en el citado artículo 79 del Acuerdo 010 de 2005, de manera que resulta imprescindible determinar quién tiene el deber de asumir el descuento, si el concedente demandado o el concesionario demandante, interrogante que se respondió con la conclusión en el sentido de que debe asumirlo el distrito, en razón a que si bien ambas partes contratantes conocían la existencia y la vigencia del Acuerdo 010 de 2005 proferido por el Concejo de Cartagena, fue el ente territorial el que, en ejercicio de su autonomía, modeló las cláusulas de la licitación y del contrato de concesión, de suerte que a sabiendas de lo establecido en el citado acuerdo, garantizó al contratista el ingreso por valorización cuyas tablas elaboró y regó entre los destinatarios del tributo, lo cual quiere significar que, con ese proceder, el distrito asumió el riesgo correspondiente.

Finalmente, por cuanto atañe al cuarto y último de los problemas estudiados en el laudo recurrido —el alegado incumplimiento contractual por la falta de pago de las obras complementarias—, el tribunal arbitral consideró que si bien es verdad que en el expediente se encuentra demostrada la ejecución de las referidas obras, no resulta menos cierto que no es viable jurídicamente ordenar el pago de las mismas comoquiera que las partes no cumplieron el requisito exigido por los artículos 40 y 41 de la Ley 80 de 1993, en el sentido de celebrar el respectivo contrato adicional que diera sustento jurídico al reconocimiento y pago de dichos trabajos; además, consideró el tribunal de arbitramento que la ejecución de las tantas veces referidas obras adicionales en el presente caso, no encaja en uno sólo de los supuestos que de acuerdo con lo indicado por el Consejo de Estado en sentencia de unificación jurisprudencial sobre el tema, puede abrir paso a la aplicación de la teoría del enriquecimiento sin causa, motivo por el cual ésta pretensión de la demanda fue denegada(2).

1.8. Solicitudes de aclaración y complementación del laudo arbitral.

Mediante memorial radicado en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Cartagena, la parte convocante solicitó la aclaración del numeral 10 de la parte resolutiva del laudo arbitral toda vez que, según en dicha petición se expuso, en el apartado en mención de esa decisión se condenó por una suma de dinero que no se encontraba actualizada de conformidad con el índice de precios al consumidor del mes de abril de 2016, mientras que esa actualización sí se llevó a cabo en el numeral 3º del capítulo 4 del laudo, de suerte que se solicitó incluir el aludido valor actualizado(3).

A su turno, por medio de memorial presentado ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Cartagena, la entidad territorial convocada formuló una solicitud de aclaración y complementación del laudo arbitral, en los siguientes términos:

“En el capítulo quinto del laudo arbitral, “costas y agencias en derecho”, en el párrafo segundo se lee: “En este punto, el tribunal considera procedente la condena en costas, en atención a que para activar el proceso arbitral, por ley, cada parte debió pagar el cincuenta por ciento (50%) de lo que en el proceso se fijó por gastos y honorarios de árbitros y secretario, como también que las pretensiones prosperaron parcialmente, de cuatro solo prosperaron tres, por lo que proporcionalmente se condenará en un sesenta y cinco (75%) de los gastos que le correspondió asumir a la parte convocante. 

A su turno, en la parte resolutiva, en el numeral décimo primero, el tribunal resolvió:, “Condenar al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias – Departamento Administrativo de Valorización Distrital en costas y agencias en derecho, conforme a las razones y motivos expuestos en la parte considerativa de esta providencia, y en los valores establecidos al respecto en la misma”. 

Pues bien, el tribunal no indicó en la parte resolutiva a cuál suma se le aplicará el setenta y cinco por ciento (75%), por lo tanto, fin de tener certeza sobre el valor exacto de la condena impuesta al distrito, solicito que en la parte resolutiva se indique el valor a pagar en relación a pago de costas y agencias, para que dicha condena no sea producto de una labor interpretativa de las partes, restándole claridad a la misma”(4). 

1.9. Decisión del tribunal sobre las solicitudes de aclaración y complementación del laudo arbitral.

En audiencia del 31 de mayo de 2016, el tribunal de arbitramento decidió las solicitudes de aclaración y complementación del laudo precedentemente referidas.

Accedió a la solicitud de aclaración planteada por la parte convocante debido a que consideró que le asistía razón a la misma teniendo en cuenta que, por un error involuntario, se indicó en el numeral décimo de la parte resolutiva del laudo el valor correspondiente a la condena por concepto de disminución por descuentos en un 10% previsto en el artículo 79 del Acuerdo Distrital Nº 10 de 2005, sin actualizarlo a la fecha del laudo, distinto a lo dispuesto respecto de las demás sumas reconocidas por el tribunal arbitral, en relación con las cuales sí se indicó el valor de las mismas debidamente actualizado. Consideró el tribunal que la aclaración del laudo sobre este punto resultaba relevante para establecer con claridad las sumas de dinero por las cuales se condenó a la parte convocada por este concepto, con el fin de que se le dé cumplimiento al laudo en los precisos términos indicados en el mismo.

En consecuencia, se aclaró el laudo en el sentido de indicar que la suma por la cual se condena al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias – Departamento Administrativo de Valorización Distrital, en el numeral décimo primero de la parte resolutiva del laudo, es la suma de $ 1.189’783.145, de conformidad con lo explicado en la parte considerativa del mismo.

En lo atinente a la solicitud presentada por el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, el tribunal también accedió a lo pedido por considerar que “es especialmente relevante para el tribunal que lo dispuesto en la parte resolutiva del laudo sea comprendido por las partes involucradas en el mismo sin dubitación alguna, de modo que el cumplimiento de lo ordenado en el laudo se realice de manera fiel, precisa, correcta y congruente”.

Así las cosas, aclaró que la suma respecto de la cual se calcula el setenta y cinco por ciento (75%) por concepto de costas a cargo de la parte convocada, es sobre el cincuenta por ciento (50%) de los gastos y honorarios de los árbitros y del secretario, que le correspondió pagar a la parte convocante para activar el proceso arbitral(5).

1.10. La impugnación del laudo arbitral.

La entidad convocada interpuso de manera oportuna, el 14 de julio de 2016, recurso extraordinario de anulación para controvertir el laudo arbitral mediante la invocación de la causal prevista en el numeral 9º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, la cual sustentó en que, a su entender, el laudo omitió pronunciarse respecto de algunos de los extremos planteados en la litis(6).

La exposición de los argumentos con fundamento en los cuales se propuso el ataque en mención contra la providencia impugnada, será realizada en el acápite de consideraciones del presente proveído.

1.11. Oposición a la impugnación.

La parte convocante, mediante escrito radicado el 4 de agosto de 2016, se opuso a la prosperidad de la causal de anulación y de los cargos esgrimidos por la entidad territorial impugnante(7); los planteamientos expuestos en su oposición al recurso extraordinario de anulación serán igualmente relacionados en el acápite de consideraciones de esta providencia.

1.12 El Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado se abstuvieron de pronunciarse dentro del trámite del recurso extraordinario de anulación.

II. CONSIDERACIONES

2.1. Régimen legal aplicable al presente caso.

Se precisa que la Ley 1563 de julio 12 de 2012(8) es el marco legal aplicable para la definición del recurso extraordinario de anulación en estudio, dado que el proceso arbitral inició después de la expedición del referido estatuto(9), por manera que ese medio extraordinario de impugnación será resuelto con fundamento en lo normado en el aludido conjunto normativo.

Así lo consideró la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en providencia de unificación de su Jurisprudencia, a través de la cual señaló que sólo aquellas controversias dirimidas en sede arbitral, iniciadas antes de la vigencia de la Ley 1563 de 2012, es decir en vigor del Decreto 1818 de 1998, continuarían rigiéndose por esta última normativa y, por consiguiente, a los recursos de anulación interpuestos contra laudos provenientes de esa clase de procesos, aunque fuesen formulados en vigencia del nuevo estatuto de arbitramento, no les resultaría aplicable la mencionada Ley 1563(10).

2.2. Competencia para conocer del recurso extraordinario de anulación.

De conformidad con lo previsto por el numeral 7º del artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo —CPACA, Ley 1437 de 2011— y con lo normado en el artículo 46 de la Ley 1563 de 2012, la Sección Tercera del Consejo de Estado es competente para conocer, de manera privativa y en única instancia, del recurso extraordinario de anulación interpuesto contra laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales, por las causales y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia.

Pues bien, el laudo arbitral sometido a conocimiento de la Sala se dictó con el fin de dirimir las controversias suscitadas en relación con el contrato de concesión VAL 02-06 suscrito entre el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias – Departamento Administrativo de Valorización Distrital y el Consorcio Vial Isla Barú, cuyo objeto quedó descrito en el acápite de antecedentes del presente proveído. Por consiguiente, a juicio de la Sala la jurisdicción de lo contencioso administrativo es competente para conocer del presente asunto, comoquiera que una de las partes contratantes tiene la condición de entidad estatal —el Distrito de Cartagena—, de suerte que se cumplen los requisitos previstos por el numeral 7º del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011 y por el artículo 46 de la Ley 1563 de 2012, para que esta corporación, a través de su Sección Tercera, conozca, en única instancia, del recurso de anulación interpuesto.

De otro lado, conviene precisar que el recurso extraordinario de anulación fue interpuesto dentro de la oportunidad prevista en el artículo 40 de la Ley 1563 de 2012(11), toda vez que la audiencia convocada para resolver las solicitudes de aclaración y complementación del laudo arbitral se celebró el 31 de mayo de 2016 y lo decidido allí se notificó personalmente a las partes el 1º de junio del mismo año(12), por lo que el término para interponer el recurso de anulación contra el laudo arbitral corrió desde el 2 de junio de 2016 hasta el 15 de julio del mismo año, de suerte que al haber sido impetrado el día 14 de julio de 2016, lo fue de manera oportuna.

2.3. El recurso extraordinario de anulación: su naturaleza y sus características(13). 

La Sección Tercera del Consejo de Estado ha puntualizado, de manera reiterada, cuáles son la naturaleza, las características y las particularidades que identifican esta clase de impugnaciones extraordinarias, aspectos que se concretan de la siguiente manera:

i) El recurso de anulación de laudos arbitrales es de carácter excepcional, restrictivo y extraordinario, sin que constituya una instancia más dentro del correspondiente proceso.

ii) El recurso tiene como finalidad controvertir la decisión contenida en el laudo arbitral, en principio, por errores in procedendo, por lo cual a través de él no puede pretenderse atacar el laudo por cuestiones de mérito o de fondo, esto es errores in iudicando, es decir para examinar si el tribunal de arbitramento obró, o no, de acuerdo con el derecho sustancial, ni tampoco para revivir un nuevo debate probatorio o considerar si hubo, o no, un yerro en la valoración de las pruebas o en las conclusiones a las cuales arribó el correspondiente Tribunal, dado que el juez de la anulación no ha sido instituido como superior jerárquico o funcional del tribunal de arbitramento y, en consecuencia, no podrá intervenir en el juzgamiento del asunto de fondo, al punto de poder modificar las decisiones plasmadas en el laudo por el hecho de que no comparta sus criterios o razonamientos.

iii) Excepcionalmente, el juez de la anulación podrá corregir o adicionar el laudo pero sólo en aquellos específicos eventos en que prospere la causal de anulación por incongruencia, por no haberse decidido la totalidad de los asuntos sometidos al conocimiento de los Árbitros o por haberse pronunciado sobre aspectos que no estuvieron sujetos a la decisión de los mismos, así como por haberse concedido más de lo pedido, de conformidad con las causales de anulación de manera puntual y taxativa previstas en el numeral 9º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

iv) Los poderes del juez del recurso de anulación están restringidos por el denominado “principio dispositivo”, por cuya virtud debe limitarse exclusivamente a resolver sobre lo solicitado por el recurrente en la formulación y sustentación de su respectivo recurso; el objeto que con dicho recurso se persigue se debe encuadrar dentro de las precisas causales que la ley consagra(14), en consecuencia, en principio no le es permitido al juez de la anulación interpretar lo expresado por el recurrente para entender o deducir causales no invocadas y menos aún para pronunciarse sobre aspectos no contenidos en la formulación y sustentación del correspondiente recurso de anulación(15).

v) El recurso de anulación procede contra laudos arbitrales debidamente ejecutoriados, como excepción al principio de intangibilidad de las sentencias en firme; “tal excepcionalidad es pues, a la vez, fundamento y límite de los poderes del juez de la anulación, para enmarcar rígidamente el susodicho recurso extraordinario dentro del concepto de los eminentemente rogados(16).

vi) Teniendo en cuenta el carácter restrictivo que identifica el aludido recurso extraordinario de anulación, su procedencia se encuentra condicionada a que se determinen y sustenten, debidamente, las que se invocan en forma expresa y que a la vez deben tener correspondencia con aquellas causales que de manera taxativa consagra la ley para ese efecto; por lo tanto, el juez de la anulación, en principio, debe rechazar de plano el recurso cuando las causales que se invoquen o propongan no correspondan a alguna de las señaladas expresamente en la ley —artículo 41 de la Ley 1563 de 2012—.

2.4. Análisis de la causal de anulación invocada por la entidad territorial impugnante: no haber decidido el laudo sobre cuestiones sujetas al arbitramento.

2.4.1. Argumentos de la recurrente.

Para sustentar su ataque contra el laudo arbitral, la impugnante señaló que al no utilizar los elementos probatorios que se recaudaron dentro del presente proceso y acoger para proferir condena la ratio decidendi de otro laudo, el tribunal de arbitramento “omitió en forma tácita pronunciarse sobre cuestiones sujetas al arbitramento, es decir se configuró una evasión en la decisión en relación a la pretensión segunda básicamente y tercera del laudo arbitral”. Así pues, en criterio de la recurrente, en la parte motiva del laudo arbitral de fecha 17 mayo de 2016, en el folio 56 y siguientes, se incurrió en una clara omisión del deber de decidir sobre cuestiones sujetas al arbitramento, comoquiera que se adopta la ratio decidendi del laudo arbitral de fecha 4 de marzo de 2013.

A continuación, el recurso extraordinario se detiene en algunas precisiones tanto conceptuales como jurisprudenciales relativas a “la doctrina del stare decisis”, con el fin de explicar las razones por las cuales la ratio decidendi de una decisión arbitral, en el sentir de la impugnante, carece de autoridad y de fuerza vinculante en otros casos; señala que la instancia arbitral se encuentra estrictamente limitada al objeto de la litis, de conformidad con el contenido del pacto arbitral, en el cual la jurisdicción de los árbitros tiene tanto su origen como su fin, lo que significa que deben decidir sobre todas las cuestiones que las partes han sometido voluntariamente a su consideración y que no pueden ir más allá de ellas. Por lo tanto, “el laudo arbitral se encuentra igualmente limitado al objeto de la litis, lo cual implica, por demás, que su fuerza vinculante se encuentra también limitada al objeto que ha sido sometido a su consideración. Así las cosas, la aplicación de la ratio decidendi de una decisión arbitral en otras decisiones judiciales o arbitrales carece de todo fundamento constitucional o legal debido a que ésta no tiene carácter autoritativo o controlante”.

Para la parte recurrente, la naturaleza contractual, temporal y ad-hoc del arbitramento como mecanismo alternativo de resolución de conflictos, determina que las decisiones arbitrales únicamente tienen fuerza vinculante u obligatoria en el litigio particular y concreto que ha sido sometido a consideración del tribunal de arbitramento; ello comporta que la ratio decidendi sobre la cual se fundamenta una decisión arbitral tiene igualmente una naturaleza contractual, temporal y ad-hoc, circunscrita única y exclusivamente al litigio que ha sido sometido voluntariamente por las partes a un tribunal de arbitramento para su decisión, lo cual impide que dicha ratio tenga algún tipo de valor jurídico o fuerza vinculante en otro litigio diferente de aquel que le dio origen.

Lo expuesto no obsta -según se expone en el recurso extraordinario- para reconocer como perfectamente viable la citación en un laudo arbitral de otro u otros laudos, “siempre y cuando se trate de una citación doctrinal y no del fundamento jurídico de aquél, ya que según se indicó, ello trasbordaría la esencia que desde la Constitución Política detenta la justicia arbitral, y de manera particular la relación de ésta con un caso concreto en virtud del carácter dispositivo que detenta”.

De acuerdo con lo expuesto, sostuvo el distrito convocado que al fundar su decisión en una providencia arbitral que no constituye precedente, el tribunal de arbitramento en el asunto sub judice dejó de decidir al menos una parte de la litis que estaba sometida a su consideración. En definitiva,

“La situación que configura y tipifica los presupuestos legales de la causal de anulación alegada, consiste en que el tribunal, omitió hacer un pronunciamiento de fondo de las pretensiones sujetas a su estudio en este proceso arbitral, al acoger la ratio decidendi del anterior proceso arbitral contenida en el laudo de 4 de marzo de 2013, que involucra a las mismas partes y en razón del mismo contrato. 

No se trata de que el juzgador haya omitido un pronunciamiento formal sobre alguna de las pretensiones o excepciones, sino que al emprender el análisis de ellas, lo hizo simplemente con la referencia de un “precedente” que no lo era, y por ende no podía fundar decisión alguna. Al haberse hecho así, el resultado inequívoco sería que no se pronunció de fondo sobre cuestiones sujetas al arbitramento”. 

Concluyó su impugnación la parte convocada señalando que al estar fundamentadas las condenas impuestas en el laudo atacado en la ratio decidendi de la decisión que puso fin a otro proceso arbitral diferente y ante los yerros y falencias procesales evidenciados con la desatención del deber de resolver todas y cada una de las pretensiones contentivas de laudo, resulta procedente solicitar lo siguiente:

PRINCIPAL: Que se anule en su integridad el laudo arbitral de fecha 17 de mayo de 2016, con aclaración del día 31 de mayo de 2015 dictado por el tribunal de arbitramento Consorcio Vial Isla Barú contra Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y Departamento Administrativo de Valoración Distrital de Cartagena de Indias por estar incurso en la causal novena del artículo 43 de la Ley 1563 de 2012, consistente en no haber decidido el laudo sobre cuestiones sujetas al arbitramento. 

SUBSIDIARIA: Que se deje sin efectos la condena relativa al incumplimiento del contrato de concesión Nº VAL 02-06, por no haber pagado los errores de riegue referente a la obligación de adquisición y legalización de predios, mediante la cual se condenó a la suma de ochocientos trece millones seiscientos setenta y cuatro mil setecientos cuarenta pesos m/cte. ($ 813.674.740,oo) por concepto de disminución de las contribuciones de valorización por la aplicación del 15% del descuento que contempla el Acuerdo Distrital Nº 010 de 2005, y la condena por valor de mil noventa y seis millones cuatrocientos treinta y cuatro mil ochocientos treinta y tres pesos ($ 1.096.434.833,oo), por concepto de disminución de las contribuciones de valorización por la aplicación del 10% del descuento que contempla el artículo 79 del Acuerdo Distrital 010 de 2.005, esta última condena relacionada con la aplicación del 15%”. 

2.4.2. Oposición a la causal.

En cuanto a la solicitud de anulación del laudo que se viene de sintetizar, la parte convocante inició su argumentación explicando que al no haberse pedido por la impugnante la suspensión del laudo recurrido, éste resulta actualmente exigible de acuerdo con lo normado por el inciso 3° del artículo 42 de la Ley 1563 de 2012 y con lo que en el mismo sentido ha indicado la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

Prosiguió señalando que, en el presente caso, resulta procedente el rechazo in limine del recurso extraordinario de anulación impetrado, comoquiera que la naturaleza excepcional y extraordinaria del recurso de anulación, por cuya virtud su estudio se contrae a errores in procedendo, deja en cabeza del recurrente la obligación de exponer de manera clara y suficiente los argumentos en los cuales cimienta su ataque, de modo que no basta con enunciar una causal sino que el estudio de fondo del recurso requiere de la exposición argumentativa racional de la misma, “no argumentos desatinados, ficticios y expuestos de manera lacónica o dilatadora”, pues ello debe comportar el rechazo de plano del recurso, cosa que se impone en el presente caso habida cuenta de que el recurso de anulación presentado por el Distrito de Cartagena de Indias aduce que el laudo se encuentra incurso en la causal 9° del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, pero (i) no expone la carga argumentativa racional exigida para este tipo de impugnaciones extraordinarias,

“... pues la apoderada se limita a realizar disertaciones aisladas de los argumentos sustanciales de la causal, citas jurisprudenciales extensivas sin concreción alguna y de manera artificiosa, pretendiendo confundir al despacho con argumentos que son propios de otra causal: ii) No se expone cuál es el agravio generado al Distrito de Cartagena por la supuesta incongruencia del laudo objeto de anulación y iii) En ningún acápite de su exótico recurso de anulación se expone de manera clara y suficiente la forma en la que el laudo de fecha 17 de mayo contenga decisiones extra o ultra petita, razones suficientes para rechazar de plano el recurso de anulación presentado de conformidad con los argumentos jurisprudenciales antes expuestos”. 

Con el fin de rebatir los argumentos en los cuales se sustenta la causal de anulación invocada, prosiguió el interviniente expresando que el recurso se limitó a manifestar que el tribunal arbitral, al momento de resolver la pretensión relativa a la condena por disminución de las contribuciones por la compra de predios que dio lugar a la aplicación de los descuentos esperados, se basó en la ratio decidendi del laudo arbitral del 4 de marzo de 2013, lo que demuestra que no tiene ningún otro reparo respecto de lo decidido por el tribunal en el laudo de fecha 17 de mayo de 2016 y, sobre todo, que el tribunal profirió una condena de conformidad con una pretensión elevada en la demanda arbitral, esto es que en ningún momento el tribunal soslayó el principio de congruencia.

Y en cuanto a lo manifestado en el recurso en el sentido de que el tribunal no debió basar su decisión final en una ratio decidendi de otro laudo que implicó a las mismas partes, dado que dicho precedente no es aplicable en este nuevo proceso arbitral, sostuvo la convocante en su oposición que las partes mal pueden pretender la anulación del laudo “por el sólo hecho de interpretar y valorar los hechos y las pruebas de manera contraria al querer de una parte u otra”. En ese orden de ideas,

“... es oportuno señalar que contrario a lo indicado por la recurrente, además del citado laudo (que se reitera no fue objeto de cuestionamiento alguno), los árbitros en este nuevo trámite tuvieron en cuenta todos los medios de prueba decretados y practicados en el trámite arbitral que finalizó con la expedición del laudo de fecha 4 de marzo de 2013, es decir, las anteriores pruebas documentales fueron allegadas al trámite actual de conformidad con el decreto de una prueba trasladada solicitada por la convocante y respecto de las cuales la convocada pudo ejercer también su derecho de contradicción, cosa que no hizo”. 

Subrayó la parte convocante que la causal de anulación alegada no se configura cuando el tribunal valora de manera correcta una prueba documental y procede a condenar de conformidad con argumentos estudiados de fondo en un laudo anterior, como ocurrió en el caso de marras y que plantear un cargo en esos términos, como lo hizo el Distrito de Cartagena, lo que demuestra es el absoluto desconocimiento de la técnica del recurso de anulación, pero sobre todo, de las reglas contenidas en el inciso final del artículo 42 de la Ley 1563 de 2012.

2.4.3. Análisis de la Sala.

El artículo 41 de la Ley 1563, en su numeral 9º, recoge en una sola las causales 8 y 9 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998. En efecto, la causal octava aludía a la nulidad del laudo por haber recaído “sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido”, mientras que la novena consagraba como causal de nulidad el “No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”.

En repetidas oportunidades esta corporación se ha referido al principio de congruencia, de conformidad con los dictados de los artículos 304 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, como uno de los orientadores de las decisiones judiciales, lo cual tiene plena vigencia a la luz de lo dispuesto por el Código General del Proceso. Sobre este principio expresó la Sala de Sección:

“En efecto, el campo de la controversia jurídica y de la decisión del juez, encuentra su límite en las pretensiones y hechos aducidos en la demanda y en los exceptivos alegados por el demandado; por tanto no le es dable ni al juez ni a las partes modificar la causa petendi a través del señalamiento extemporáneo de nuevos hechos, o a través de una sutil modificación de las pretensiones en una oportunidad diferente a la legalmente prevista para la modificación, adición o corrección de la demanda, respectivamente, so pena de incurrir en la violación al principio de congruencia. El actor sólo cuenta con dos oportunidades para precisar la extensión, contenido y alcance de la controversia que propone, es decir para presentar el relato histórico de los hechos que originan la reclamación y para formular las pretensiones correspondientes: la demanda y la corrección o adición de la misma, de acuerdo con dispuesto en los artículos 137, 143, 170 y 208 del Código Contencioso Administrativo.  

Sobre los anteriores lineamientos se asienta el principio procesal de ‘la congruencia de las sentencias’, reglado por el Código de Procedimiento, el cual atañe con la consonancia que debe existir entre la sentencia y los hechos y pretensiones aducidos en la demanda (art. 305), que garantiza el derecho constitucional de defensa del demandado, quien debe conocer el terreno claro de las imputaciones que se le formulan en contra. El juez, salvo los casos de habilitación ex lege, en virtud de los cuales se le faculta para adoptar determinadas decisiones de manera oficiosa, no puede modificar o alterar los hechos ni las pretensiones oportunamente formulados, so pena de generar una decisión incongruente”(17). 

En la actualidad este principio se encuentra consagrado en el artículo 281 del Código General del Proceso, cuyo texto es el siguiente:

ART. 281.Congruencias. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. 

No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta. 

Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último. 

En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio...”. 

A modo de conclusión puede afirmarse que la actual causal nueve de anulación se configura cuando el laudo arbitral se encuentra en alguna de las siguientes situaciones:

(i) Haber recaído sobre materias que no eran susceptibles de ser sometidas al arbitramento, bien porque se trataba de asuntos que no eran de libre disposición o porque no estaban autorizados por la ley.

En relación con este punto debe precisarse que antes de la expedición de la Ley 1285 de 2009, la cual modificó la Ley 270 de 1996 —Estatutaria de la Administración de Justicia— el ordenamiento jurídico exigía de manera expresa que el pacto arbitral a través del cual las partes consentían en someter la solución de sus controversias a un “Tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral”(18), tuviera como objeto la solución de conflictos de carácter transigible, exigencia que dejó de tener vigor en el marco de las normas legales vigentes, puesto que ese presupuesto para acudir a la justicia arbitral desapareció del ordenamiento jurídico(19).

(ii) La decisión incluyó puntos no pedidos en la demanda arbitral o en su respuesta.

(iii) No se refirió a los hechos y a las pretensiones formuladas en la demanda, como tampoco a las excepciones que aparezcan probadas y que, cuando la ley así lo exige, hubieren sido alegadas.

De acuerdo con lo antes expuesto, constituye tarea del juez del recurso de anulación, en relación con la alegada causal, efectuar la comparación de lo decidido en el laudo arbitral, a la luz de los hechos y las pretensiones de la demanda, así como de las excepciones que hubieren sido alegadas o que hubieren sido probadas, de conformidad con la ley.

Descendiendo los anteriores planteamientos al caso concreto, se tiene, en primer término, que el recurso extraordinario de anulación impetrado por el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias en el presente caso sí satisface la carga argumentativa que se exige con el fin de que deba avocarse el conocimiento de lo expuesto en el respectivo medio de impugnación, lo que descarta la viabilidad del rechazo in limine reclamado por la parte convocante, pues si bien es verdad que resultan claramente discutibles los planteamientos expuestos en el escrito de impugnación, no es menos cierto que en ellos se establece una conexión argumentativa entre el contenido y alcance de la causal de anulación invocada y las circunstancias aducidas por la recurrente como configuradoras de la misma.

Lo expuesto, sin embargo, no constituye óbice para señalar, como pasa sin más preámbulos a hacerlo la Sala, que ni uno sólo de los reproches formulados respecto del laudo enjuiciado en el recurso extraordinario de anulación, con base en la causal alegada del numeral 9º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 —fallo citra petita—, tiene vocación de prosperidad.

Y es que más allá de lo equivocados que resultan los planteamientos de la recurrente en el sentido de que el precedente judicial derivado de una decisión arbitral no resulta vinculante para un tribunal de arbitramento que deba pronunciarse, con posterioridad, en un caso que resulte análogo al decidido de forma antecedente -tesis ésta que conduce a conclusiones contrarias a la Constitución Política, como más adelante lo justificará la Sala-, lo cierto es que ese debate desborda por completo las posibilidades que ofrece el recurso extraordinario de anulación, pues ocuparse de él comportaría entrar a rebatir los argumentos jurídicos sustanciales tenidos en cuenta por el tribunal de arbitramento para edificar los planteamientos sobre la base de los cuales estructuró su decisión.

En ese orden de ideas, sostener como lo hace la parte convocada en el presente asunto, que el tribunal arbitral, por razón de haber invocado en favor de sus argumentos el que consideró que constituía un precedente judicial aplicable al caso que tenía el deber de resolver, se habría dejado de pronunciar parcialmente respecto de algunas de las pretensiones de la demanda, a lo que realmente conduce es a admitir que la impugnante controvierta los argumentos de fondo que expuso el tribunal para resolver la materia sometida a su conocimiento.

Ello además si se toma en consideración que una simple comparación entre el contenido de las pretensiones de la demanda inicial y el de la parte resolutiva del laudo impugnado, permite advertir que éste se ocupó de resolver, con fundamento en argumentos de derecho que se pueden compartir, o no —lo que, se insiste, no puede ser objeto de la impugnación extraordinaria que ahora se desata—, sobre todos los pedimentos elevados en la demanda. Cosa distinta es que la argumentación respecto del extremo al cual alude el recurso extraordinario de anulación pueda resultar controvertible, pero lo cierto es que se trata de una cuestión en punto de la cual efectivamente hay un pronunciamiento en la parte resolutiva del laudo y la misma se encuentra debidamente argumentada en la parte considerativa del mismo.

Como es bien sabido, más allá del parecer que tengan los demás sujetos procesales respecto de la forma de razonar del tribunal arbitral y de si se comparte o no el fondo o la forma como éste dejó plasmados sus planteamientos en el laudo correspondiente, lo cierto es que resulta contrario a la técnica —y, naturalmente también, a las finalidades y a las posibilidades— del recurso extraordinario de anulación entrar a rebatir los aspectos sustanciales de la decisión adoptada por el tribunal, olvidando que en esta instancia sólo resulta procedente, en principio, alegar defectos constitutivos de errores in procedendo, en relación con la adopción o con el contenido del laudo atacado.

De hecho, si en gracia de discusión tuviere que admitirse que efectivamente el laudo arbitral impugnado adolece de una argumentación propia, así fuere mínima, con fundamento en la cual el tribunal arbitral arribó a las conclusiones a las cuales dijo llegar —cosa que no acontece en el asunto sub judice, por las razones anteriormente explicadas— y que se limitó, para fundamentar la resolución del caso, a trasladar o a transpolar injustificada, acrítica y descontextualizadamente los argumentos o, incluso, los precedentes derivados de otra decisión arbitral, en estricto rigor la causal de anulación que debería ser invocada no es la que adujo la parte impugnante en el presente asunto, sino la ahora consagrada en el numeral 7º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, esto es la consistente en “haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho”.

Ello si se tiene en cuenta que, en un supuesto de estas características, el panorama ante el cual se encuentra el juez del recurso de anulación es el del laudo que “no se halla apoyado en el derecho objetivo que regula la controversia, y (...) por tanto [es] producto de la libre apreciación del juez, sin consideración alguna a las normas del ordenamiento jurídico”(20) o, en otros términos, la decisión arbitral se caracteriza por “adolecer de toda referencia al régimen jurídico aplicable a la controversia contractual, de manera que sea posible sostener que, efectivamente, al margen del derecho, la decisión ha partido del fuero interno de los árbitros, sin justificación normativa alguna”(21).

Con fundamento en lo anterior, resulta impróspera la causal de anulación alegada y, por consiguiente, se impone declarar infundado el recurso extraordinario de anulación impetrado.

No obstante, los planteamientos esgrimidos por la parte recurrente en el sentido de que de los laudos arbitrales no resulta jurídicamente plausible derivar la existencia de precedentes judiciales obligatorios, en criterio de la Sala ameritan un pronunciamiento en relación con el anotado extremo.

2.5. Sobre el valor de precedentes judiciales de las subreglas de decisión contenidas en laudos arbitrales.

Al contrario de lo expresado en el recurso extraordinario de anulación que mediante la presente providencia se desata, en criterio de la Sala los laudos arbitrales son decisiones de las cuales se deriva la existencia de precedentes judiciales habida consideración (i) de la asimilación que desde el punto de vista jurídico cabe realizar entre la sentencia judicial y el laudo arbitral, circunstancia determinante de que (ii) a los tribunales de arbitramento resulte exigible la observancia de idénticos principios constitucionales y derechos fundamentales que justifican, para los jueces, el deber de respetar sus propios precedentes, de suerte que los tribunales arbitrales se hallan en la obligación de tener en cuenta los precedentes derivados de las decisiones proferidas por otro(s) tribunal(es) de arbitramento.

2.5.1. La identidad, en cuanto a su naturaleza jurídica, entre el laudo arbitral y la sentencia judicial.

La asimilación que cabe preconizar, en punto de su naturaleza jurídica, entre el laudo arbitral y la sentencia judicial, resulta posible desde la consideración que ha de tenerse presente, como punto de partida, de acuerdo con la cual tanto la justicia institucional como la arbitral gozan de pleno respaldo constitucional y de ingentes desarrollos normativos de orden no sólo legal sino también reglamentario. Así pues, del propio texto de la Carta Política se deriva que el arbitramento es un mecanismo a través del cual las partes involucradas resuelven voluntaria y libremente sustraer de la jurisdicción institucional la solución de un conflicto, a fin de que un tercero particular, después de conducir la instrucción del trámite procesal definido por el legislador para tal efecto, emita una decisión que, al igual que la sentencia, resulta de carácter definitivo y vinculante para las partes. Por ello, con base en las amplias facultades que con ese propósito le confiere la Constitución Política, el legislador se ha ocupado, de mucho tiempo atrás, de regular los aspectos esenciales sobre la base de los cuales funciona la justicia arbitral, particularmente, de la definición de los parámetros que convierten al arbitramento en un verdadero procedimiento alternativo de administración de justicia.

Y en los referidos desarrollos legales, incluso desde los más tempranos, se ha dejado claro que el laudo arbitral reviste las mismas características y está acompañado de iguales prerrogativas y propiedades que la sentencia judicial, como lo ha destacado la propia jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado(22), en la cual se ha puesto de presente que desde la primera ocasión en la cual se incorporó la figura del arbitraje en un texto legal en el sistema jurídico colombiano —cosa que ocurrió con los artículos 307 y siguientes de la Ley 105 de 1890—, se le reconocieron efectos de sentencia judicial a las decisiones adoptadas por un tercero que quedaba habilitado para decidir según “su justa conciencia”, gracias a la habilitación conferida para ello por las partes, controversias originadas en asuntos susceptibles de transacción.

Algo similar puede afirmarse respecto de lo preceptuado en el numeral 13 del artículo 12 de la Ley 28 de 1931, disposición mediante la cual se le otorgó competencia a las cámaras de comercio para “servir de tribunal de comercio para resolver como árbitro o amigable componedor las diferencias que surjan entre comerciantes” y en la Ley 2 de 1938, que definió la cláusula compromisoria(23), pues allí se preveía que la decisión arbitral podía ser adoptada por un arbitrador designado por las partes, por una cámara de comercio o por cualquier otra entidad de orden nacional o internacional ante la cual las partes decidieran someter sus diferencias y se le otorgó carácter vinculante a la obligación de designar los árbitros, así como fuerza ejecutoria a las entonces denominadas sentencias arbitrales.

Por similares derroteros discurrió el Decreto 2279 de 1989, en el cual se estableció que el arbitraje es “un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral”, el cual quedaría investido transitoriamente de la facultad de administrar justicia en idénticas condiciones que lo haría la jurisdicción institucional y cuya decisión se denominaría “laudo arbitral”; se definieron las clases de arbitraje según la naturaleza del fallo que le pusiera fin a la controversia -de modo que podía ser en derecho, en equidad o técnico-, las modalidades del pacto arbitral y su contenido mínimo.

Precedido, entre otros, de los referidos antecedentes normativos, el último inciso del artículo 116 de la Constitución Política dispuso que “[L]os particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”, precepto Superior por cuya virtud el arbitramento es reconocido en la Carta Fundamental como un mecanismo a través del cual las partes involucradas en una controversia deciden libremente sustraer de la justicia estatal la solución de la misma, a fin de que un tercero particular, “luego de conducir el trámite procesal definido por el legislador para el efecto, produzca una decisión de carácter definitivo y vinculante para las partes, denominada laudo arbitral”(24).

Con fundamento en el citado dispositivo constitucional, la Ley 270 de 1996, en su artículo13 —modificado por el artículo 6º de la Ley 1285 de 2009— reafirmó que los particulares se encuentran autorizados para ejercer función jurisdiccional en calidad de conciliadores o de árbitros habilitados por las partes; a su turno, la Ley 446 de 1998 definió el arbitraje como un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal de arbitramento, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, adoptando una decisión definitiva y con efectos de cosa juzgada denominada laudo arbitral —artículo 111—.

Por su parte, la actualmente vigente Ley 1563 de 2012 definió el arbitraje como un mecanismo alternativo de solución de conflictos por medio del cual las partes someten a la justicia arbitral alguna controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que el Legislador autorice, con la novedad de que en este cuerpo normativo se sustituyó la exigencia de la transigibilidad de los asuntos susceptibles de ser sometidos al conocimiento de la justicia arbitral, por la característica de la libre disponibilidad respecto de los mismos. El artículo 1º de este conjunto normativo no da lugar a la menor hesitación a la hora de equiparar la naturaleza jurídica de la sentencia judicial y del laudo arbitral, comoquiera que preceptúa que “[E]l laudo arbitral es la sentencia que profiere el tribunal de arbitraje”, providencia que bien puede ser dictada en derecho, en equidad o que puede ser de carácter técnico; aunado a ello, el citado precepto especificó que el laudo tiene que ser proferido en derecho siempre que concurra alguna de las siguientes circunstancias: (i) que en el proceso arbitral intervenga una entidad pública o alguien que desempeñe funciones administrativas y/o (ii) que las controversias hayan surgido por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales, incluyendo las consecuencias económicas de los actos administrativos proferidos en ejercicio de facultades excepcionales.

Vale la pena en este punto destacar que el más importante propósito que animó la expedición de este último Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional no fue otro que el consistente en regular la posibilidad de contar con un sistema de Administración de Justicia ágil, oportuno y eficiente, pero respecto del cual no cabe duda alguna en el sentido de que, pese a su transitoriedad, la que ejerce es la misma función pública jurisdiccional que está a cargo de la justicia institucional, como lo señala la exposición de motivos del conjunto normativo en comento:

“La importancia de este proyecto de ley debe analizarse desde la perspectiva que exige el entorno actual, toda vez que uno de los factores que ostenta mayor relevancia para determinar la competitividad de un país, es la eficiencia en la prestación de los servicios relacionados con la administración de justicia. Un Estado con un sistema de administración de justicia ágil y eficaz, promueve el incremento de la inversión nacional y extranjera, generando un mayor crecimiento económico y un beneficio efectivo para todos los asociados, lo cual colabora no sólo para fomentar un clima propicio para los negocios, sino también para la paz y la convivencia de los asociados. 

De otra parte, los métodos alternativos de solución de conflictos, son mecanismos que se han desarrollado cultural y legalmente, con el fin de colaborar al Estado en la prestación de uno de los servicios básicos que garantiza y sustenta su existencia, el de administrar justicia a sus asociados, sin necesidad de acudir a la violencia ni a métodos extralegales. 

Como uno de los principales objetivos de este proyecto es fortalecer y difundir el arbitraje a nivel nacional, con el fin de garantizar el acceso a la Administración de Justicia a más ciudadanos sin que sea necesario acudir al aparato estatal. Este instrumento legal unido a las normas que regulan el arbitraje internacional, pretende mejorar el clima y calificación de inversión para Colombia, coadyuvando a fortalecer la seguridad jurídica para los inversionistas nacionales y extranjeros”(25) (subrayas añadidas).

Dentro del marco normativo descrito, la jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha ocupado de señalar que la justicia arbitral tiene las siguientes características básicas de orden constitucional: (i) comporta el ejercicio de la función pública de administrar justicia por parte de particulares habilitados para el efecto, rasgo éste de la naturaleza jurisdiccional tanto del arbitramento como del laudo que pone fin a los procesos arbitrales, que es el que mayor interés reviste para los efectos del presente análisis; (ii) tiene origen en la voluntad de las partes, que deciden libremente someter sus diferencias a la decisión directa de árbitros; (iii) en consecuencia, su naturaleza es temporal y transitoria, habida cuenta de que las actuaciones arbitrales culminan una vez se da por solucionada la controversia; (iv) los fallos se profieren en derecho o en equidad y (v) el legislador cuenta con amplias facultades para definir los parámetros al amparo de los cuales opera este mecanismo de administración de justicia(26).

Por cuanto tiene que ver, del anterior elenco de características, con la que se ha indicado que resulta del mayor interés para los efectos de la cuestión que se viene estudiando en el presente apartado de esta providencia, vale decir la naturaleza jurisdiccional de la decisión arbitral, la Corte Constitucional ha expresado cuanto se transcribe a continuación:

[L]a decisión arbitral concretada en un laudo arbitral, bien sea en derecho o en equidad, es eminentemente jurisdiccional y equivale a una providencia judicial, en cuanto resuelve el litigio suscitado entre las partes, pronunciándose sobre los hechos, resolviendo sobre las pretensiones, valorando las pruebas y declarando el derecho a la luz de los mandatos constitucionales y legales o atendiendo a los principios de equidad”(27). 

Es reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional de acuerdo con la cual los laudos arbitrales son equiparables a las sentencias judiciales(28), en la medida en que ponen fin a un proceso, deciden de manera definitiva la controversia planteada, cuentan con plenos efectos vinculantes para las partes y hacen tránsito a cosa juzgada. Al respecto, ese Alto Tribunal ha sostenido:

“[C]orresponde a los árbitros desatar la controversia presentada a su examen, potestad que ejercen mediante la expedición del laudo arbitral, providencia que pone fin al trámite arbitral y que tanto por su contenido formal como material corresponde a una verdadera sentencia, y en esa medida tiene alcances y efectos similares, pues hace tránsito a cosa juzgada y presta mérito a ejecutivo(29) (énfasis añadido).

Para el Tribunal Constitucional la naturaleza jurisdiccional de la justicia arbitral deviene de dos aspectos esenciales: (i) el carácter que acompaña a la decisión de los árbitros, toda vez que ella resuelve de manera definitiva la controversia planteada, tiene fuerza vinculante para las partes y hace tránsito a cosa juzgada y (ii) la estirpe procesal que distingue al mecanismo del arbitraje, condición que lo lleva a encontrarse sujeto tanto a un marco legal como a lo dispuesto por las partes en relación con el procedimiento que debe instruirse para arribar al dictado del laudo correspondiente(30).

Esa naturaleza procesal que caracteriza al arbitramento ha llevado a la misma corporación a sostener, sin ambages, que los árbitros gozan de las mismas facultades procesales básicas de los jueces para administrar justicia, toda vez que (i) tienen poder de decisión para resolver la controversia, al punto que el laudo arbitral cuenta con efecto vinculante para las partes y hace tránsito a cosa juzgada; (ii) tienen poder de coerción para garantizar el cumplimiento de su decisión; (iii) tienen el poder de practicar y valorar pruebas, a fin de adoptar la decisión que estimen ajustada a derecho y, en general, (iv) tienen el poder de adoptar todas las medidas permitidas para dar solución a la controversia. Tanto árbitros como jueces, en definitiva y en igualdad de condiciones, están investidos de las siguientes atribuciones:

“a) El poder de decisión, por medio del cual resuelven con fuerza obligatoria la controversia. b) El poder de coerción, mediante el cual se procuran los elementos necesarios para el cumplimiento de la decisión. c) El poder de documentación o investigación, en virtud del cual se le otorga la facultad de decretar y practicar pruebas, ya sea de oficio o a petición de parte, para llegar con la valoración de ellas, a una verdad real y de esa forma poder adoptar la decisión que en derecho corresponda, y d) El poder de ejecución, que está íntimamente ligado con el de coerción, pero que tiene su propio sentido, pues si bien implica el ejercicio de coacción y aún de la fuerza contra una persona, no persigue facilitar el proceso sino imponer el cumplimiento de un mandato claro y expreso, sea que se derive de una sentencia o de un título proveniente del deudor y al cual la ley le asigne ese mérito. En principio, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 114 de la Ley 23 de 1991, estos poderes son atribuibles tanto al juez como al árbitro, en cuanto éste goza de los mismos deberes, poderes y facultades que para los jueces consagran las normas del Código de Procedimiento Civil, así como por su asimilación a los jueces del circuito(31) (se deja subrayado).

Sin embargo, no puede perderse de vista que así como la naturaleza procesal —al igual que la estirpe y la regulación constitucional y legal— del arbitramento ha servido de fundamento para concluir que el árbitro y el juez tienen a su alcance idéntico entramado de facultades para cumplir con sus funciones, también es verdad y como contrapartida, que árbitro y juez comparten igualmente un significativo núcleo de deberes en punto del acatamiento del orden jurídico, de suerte que, para continuar con la referencia a los planteamientos del Tribunal Constitucional, “la Corte ha considerado que la justicia arbitral también se caracteriza por su naturaleza procesal, debido a que está sujeta a las reglas básicas de todo proceso: el respeto por los derechos fundamentales de las partes, especialmente de los derechos fundamentales al debido proceso, de defensa y de acceso a la administración de justicia, y el acatamiento de las normas de orden público que reglamentan las actuaciones de los árbitros y de las partes(32)(33).

Dicho en otros términos: así como de forma incuestionable y pacífica “se tiene que materialmente los laudos arbitrales son equiparables a las sentencias judiciales”(34), no puede resultar menos verídico e irrefutable “que la actividad de los jueces y árbitros es similar en cuanto al deber de garantizar la prevalencia de los derechos fundamentales”(35), además de resultar absolutamente “claro que los árbitros están sujetos al cumplimiento de los parámetros mínimos dispuestos en la Constitución”(36). En la misma dirección expuesta, se ha expresado lo siguiente:

“De la misma forma, como se indicó, si los laudos arbitrales son equivalentes a las sentencias judiciales, se puede concluir que la actividad de los árbitros es semejante a la llevada a cabo por los jueces de la República. Al respecto, ha dicho la Corte, los árbitros tienen los mismos poderes y deberes de un juez respecto de la protección de los derechos fundamentales de las partes al debido proceso, de defensa y de acceso a la administración de justicia, y en general, la obligación de acatar las normas de orden público que reglamentan sus actuaciones y la intervención de las partes(37) (subrayas fuera del texto original).

En otros pronunciamientos(38), la Corte Constitucional ha subrayado que una de las más importantes garantías que el mecanismo del arbitramento ofrece a quienes libre y voluntariamente deciden acudir a él para dirimir sus controversias, dejando de lado el recurso a la Jurisdicción institucional, es la consistente en que los árbitros se encuentran en el deber de dar acatamiento y aplicación al mismo bloque normativo -especialmente a los principios constitucionales y a los derechos fundamentales- que resulta de imperativa observancia para los jueces de la República:

“La decisión de presentar las disputas surgidas en una relación jurídica ante un tribunal de arbitramento (antes que acudir a los jueces ordinarios), es el resultado de un acuerdo previo de carácter voluntario y libre efectuado por los contratantes. El arbitramento, al ser un instrumento jurídico que desplaza a la jurisdicción ordinaria en el conocimiento de ciertos asuntos, ´tiene que partir de la base de que es la voluntad de las partes en conflicto, potencial o actual, la que habilita a los árbitros para actuar´.

Así, el fundamento de esta figura procesal es, entonces, la determinación voluntaria de acudir a una forma alternativa de resolver conflictos, con la garantía de que, como acontece en los demás procesos, los derechos consagrados en la Constitución y la ley tienen plena vigencia(39) (negrillas en el texto original).

Similar aproximación al fundamento conceptual del arbitramento, así como a los deberes y cargas de los árbitros, en igualdad con las que resultan predicables de los jueces, puede encontrarse en la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado:

“Esto es, al elevarse a norma suprema y ser esta desarrollada por la ley estatuaria de la administración de justicia, en el sentido de que las partes de un contrato, pueden habilitar árbitros para conformar tribunales tendientes a resolver conflictos con fuerza vinculante y de carácter judicial, en asuntos que puedan ser susceptibles de transacción, se incorpora al ordenamiento constitucional, un típico principio negocial, fundamentador de la capacidad constructiva de la autonomía de la voluntad, como es el de la habilitación consensuada para instituir autoridades y sobre todo para determinarles el contenido sustancial de sus competencias(40).

La facultad de habilitación propia del derecho privado y de las relaciones negociales entre particulares se incorpora en el derecho constitucional de manera general, irrigando en consecuencia, absolutamente todo el espectro contractual, incluso el del Estado, permitiendo que el arbitraje a través de tribunales de arbitramento, se desarrolle como un instrumento viable, en tratándose de los conflictos susceptibles de transacción que se presenten en las relaciones contractuales de las entidades estatales, de carácter judicial, respetuoso del debido proceso y de los demás derechos fundamentales tal y como acontece en todo proceso judicial(41)(42)(43) (subrayas añadidas).

2.5.2 El deber de los tribunales de arbitramento de acatar los mismos principios constitucionales y derechos fundamentales que justifican la exigencia, para los jueces, de respetar los precedentes judiciales.

2.5.2.1 La jurisprudencia del Consejo de Estado ha explicado que los fundamentos constitucionales del carácter vinculante y de la fuerza obligatoria de los precedentes judiciales se encuentran (i) en el principio-derecho a la igualdad —de trato y ante el derecho—; (ii) en el principio de seguridad jurídica; (iii) en los principios de buena fe y protección de la confianza legítima y, finalmente, (iv) en el principio de publicidad de las actuaciones y de las decisiones jurisdiccionales(44).

Tales han sido, igualmente, los argumentos con base en los cuales la Corte Constitucional ha reivindicado el deber de respeto, por parte de las altas corporaciones judiciales, para sus propios precedentes. En este sentido, ha sostenido la Corte Constitucional lo siguiente:

“El respeto a los precedentes cumple funciones esenciales en los ordenamientos jurídicos, incluso en los sistemas de derecho legislado como el colombiano. Por ello, tal y como esta Corte lo ha señalado, todo tribunal, y en especial el juez constitucional, debe ser consistente con sus decisiones previas, al menos por cuatro razones de gran importancia constitucional. En primer término, por elementales consideraciones de seguridad jurídica y de coherencia del sistema jurídico, pues las normas, si se quiere que gobiernen la conducta de los seres humanos, deben tener un significado estable, por lo cual las decisiones de los jueces deben ser razonablemente previsibles. En segundo término, y directamente ligado a lo anterior, esta seguridad jurídica es básica para proteger la libertad ciudadana y permitir el desarrollo económico, ya que una caprichosa variación de los criterios de interpretación pone en riesgo la libertad individual, así como la estabilidad de los contratos y de las transacciones económicas, pues las personas quedan sometidas a los cambiantes criterios de los jueces, con lo cual difícilmente pueden programar autónomamente sus actividades. En tercer término, en virtud del principio de igualdad, puesto que no es justo que casos iguales sean resueltos de manera distinta por un mismo juez. Y, finalmente, como un mecanismo de control de la propia actividad judicial, pues el respeto al precedente impone a los jueces una mínima racionalidad y universalidad, ya que los obliga a decidir el problema que les es planteado de una manera que estarían dispuestos a aceptar en otro caso diferente pero que presente caracteres análogos. Por todo lo anterior, es natural que en un Estado de derecho, los ciudadanos esperen de sus jueces que sigan interpretando las normas de la misma manera, por lo cual resulta válido exigirle un respeto por sus decisiones previas”(45) (se ha subrayado).

Pues bien, los referidos principios constitucionales, como suficientemente se explicó y concluyó en el acápite anterior de este pronunciamiento, resultan de obligatoria observancia para los tribunales de arbitramento habida consideración de la identidad de naturaleza jurídica existente entre el laudo arbitral y la sentencia judicial, por manera que los argumentos que se han esgrimido para justificar el deber de observancia de los precedentes judiciales respecto de los jueces, también son predicables, mutatis mutandi, de los árbitros, como a continuación pasa a verse.

a. Principio-derecho fundamental a la igualdad.

La obligación de respetar el sentido y las razones que sustentan las decisiones previas se encuentra íntimamente ligada a una exigencia que cabe formular respecto de toda actuación judicial —y, por ende, también respecto de los procesos arbitrales— con el fin de que pueda catalogarse como ajustada al ordenamiento y que no es otra distinta a que la decisión del juez o del árbitro debe venir fundamentada no en criterios ad hoc, caprichosos o coyunturales, sino en principios generales o en reglas que puedan ser “universalizables” en la medida en que hayan sido formulados o tenidos en cuenta para la resolución de casos anteriores o se hayan construido para fallar un supuesto específico, pero con la perspectiva de poder aplicarlos a hipótesis semejantes en el futuro.

La descrita en el párrafo anterior es la que doctrinalmente ha dado en denominarse “regla de la universalización” o “regla de la universalidad” y ella se conecta, directamente, con la exigencia de respeto o con la fuerza vinculante del precedente, que coincide con el denominado por Chaim Perelman “principio de inercia”, de acuerdo con el cual una opinión o una praxis que haya sido aceptada una vez, no puede abandonarse sin un motivo para ello, sin una justificación particular(46) o con la consideración de Robert Alexy en el sentido de que la anotada exigencia subyace a toda concepción de la justicia, “en cuanto concepción formal, de tratar de igual manera a lo igual”(47). De hecho, este autor incluye la aludida regla entre sus “reglas fundamentales” del discurso práctico racional y precisa que la misma implica que “todo hablante sólo puede afirmar aquellos juicios de valor y de deber que afirmaría así mismo en todas las situaciones en las que afirmare que son iguales en todos los aspectos relevantes”(48). También se ha dicho que la “regla de la universalidad constituye una de las exigencias fundamentales de racionalidad de la argumentación jurídica y es una de las piezas clave de cualquier teoría del razonamiento práctico merecedora de atención(49). En suma, es tal la importancia que reviste la comentada exigencia de universalidad de la argumentación jurídica, que puede afirmarse, sin ambages, que ella constituye uno de los requisitos mínimos de racionalidad de los cuales debe estar provista toda decisión judicial en una sociedad democrática.

A la mencionada regla de universalidad subyace uno de los principios constitucionales cuya salvaguarda impone el respeto al sentido y al sustento de las decisiones judiciales o arbitrales previas: se trata del principio constitucional y a la vez derecho fundamental a la igualdad —consagrado en los artículos 13 y 209 de la Carta(50)— en sus dos vertientes, vale decir, igualdad de todas las personas ante la ley —o mejor, ante el ordenamiento jurídico—, de un lado y, de otro, igualdad de trato por parte de las autoridades(51). Correlato, pues, del principio de igualdad, es el derecho de todos los coasociados y de las partes en el proceso judicial o arbitral —especialmente cuando en éste es parte una entidad estatal, responsable de gestionar los intereses generales y el patrimonio público— a que las decisiones de los jueces o de los árbitros se fundamenten en una interpretación uniforme y consistente del ordenamiento jurídico.

En este orden de ideas, la obligación de proporcionar igualdad de trato a los casos iguales y desigualdad de tratamiento a los eventos disímiles, resulta predicable de todas las autoridades públicas, entre ellas, como no podría ser de otro modo, también de las jurisdiccionales y de los tribunales de arbitramento, con lo cual devendría en contraria al principio-derecho a la igualdad una autonomía absoluta y total de los jueces o de los árbitros para interpretar y aplicar el derecho con base, exclusivamente, en su propio entendimiento individual del texto normativo correspondiente. Por el contrario, una independencia de los jueces o de los tribunales arbitrales concebida como la prerrogativa constitucional que les permite adoptar sus decisiones ciñéndose nada más —pero tampoco menos— que al ordenamiento jurídico, comprendiendo dentro de él, como una de sus fuentes, la jurisprudencia, con el consecuente respeto al efecto vinculante de los precedentes jurisprudenciales o arbitrales, compatibiliza el núcleo esencial del derecho a la igualdad con las ciertamente necesarias autonomía e independencia de las autoridades que ejercen función jurisdiccional para adoptar sus determinaciones.

b. Principio de seguridad jurídica. 

En segundo término, además del principio de igualdad y estrechamente imbricada con él, constituye fundamento de la fuerza vinculante de los argumentos que sustentan los pronunciamientos judiciales o las decisiones arbitrales, la certeza que la comunidad jurídica aspira a tener en el sentido de que los jueces o los árbitros van a decidir los casos iguales de la misma forma, es decir, la garantía de que el ejercicio de la función jurisdiccional atienda a los dictados del principio de la seguridad jurídica como presupuesto de la estabilidad con la cual los ciudadanos precisan contar para ejercer sus derechos y libertades, así como para que se les asegure la vigencia de un orden justo —artículo 2º constitucional—. La relativa previsibilidad de las decisiones judiciales o arbitrales, la seguridad derivada de que los jueces y los árbitros han interpretado y continuarán interpretando el ordenamiento de manera estable y consistente, provee certidumbre sobre el contenido material de los derechos y obligaciones de las personas, lo cual les permite a éstas actuar libremente, de conformidad con aquello que la práctica judicial o la jurisprudencia arbitral ha señalado que constituyen actividades o comportamientos protegidos por el derecho.

c. Principios de buena fe y tutela de la confianza legítima. 

En tercer lugar, la obligatoriedad para el juez y para el árbitro de no desatender injustificadamente los pronunciamientos judiciales o arbitrales antecedentes y la misma seguridad jurídica a la cual se ha hecho alusión, constituyen elementos sin los cuales no es posible materializar dos principios que emanan del artículo 83 de la Constitución Política: la buena fe y la protección de la confianza legítima(52). De éstos se deriva, para los administrados, la garantía de que las autoridades del Estado no van a sorprenderlos con actuaciones que si bien aisladamente consideradas pueden estar provistas de fundamentos jurídicos, al ubicarlas en el contexto del que ha sido el sentido de las decisiones adoptadas frente a supuestos equiparables, en realidad resultan contradictorias, de suerte que defraudan la expectativa legítima que en el interesado en la determinación se había creado con base en el comportamiento anterior de quien decide frente a situaciones de naturaleza similar. Se trata de la garantía derivada del respeto por el propio acto, que también debe ser predicable de las autoridades judiciales y de los tribunales de arbitramento, a las cuales, por tanto, les están vedadas —salvo en los casos y previa satisfacción de las exigencias y cargas a los cuales se hará referencia más adelante— actuaciones que desconozcan la máxima latina venire contra factum proprium non valet; desde este punto de vista, el derecho de acceso a la Administración de Justicia implica también la garantía de la confianza legítima en la actividad del Estado como administrador de justicia(53), pues, como lo ha sostenido la Corte Constitucional,

“... si esta máxima [la de la previsibilidad de las decisiones de las autoridades públicas en virtud de la tutela de la confianza legítima] se predica de la actividad del Estado en general, y se extiende también a las acciones de los particulares, donde –en principio- la autonomía privada prima sobre el deber de coherencia, no existe un principio de razón suficiente por el cual un comportamiento semejante no sea exigible también a la actividad judicial.(54) El derecho de acceso a la administración de justicia implica la garantía de la confianza legítima en la actividad del Estado(55) como administrador de justicia.(56) Esta confianza no se garantiza con la sola publicidad del texto de la ley, ni se agota en la simple adscripción nominal del principio de legalidad. Comprende además la protección a las expectativas legítimas de las personas de que la interpretación y aplicación de la ley por parte de los jueces va a ser razonable, consistente y uniforme”(57).

d. Principio de publicidad. 

Y en cuarto y último término, el principio de publicidad que informa la actividad judicial, a voces de lo dispuesto por el artículo 228 Superior, implica tanto para el juez como para el árbitro la obligación de motivar adecuada, coherente y suficientemente sus proveídos, carga de argumentación dentro de la cual se incluye la de considerar y referirse explícita y razonadamente a los pronunciamientos jurisprudenciales antecedentes en los cuales se encuentran argumentos que sustentan sus decisiones frente a casos análogos, como garantía tanto para los sujetos procesales cuanto para la comunidad en general, de que el ordenamiento está siendo interpretado y aplicado de manera consistente y uniforme. Respecto de esta obligación de quien ejerce función jurisdiccional de motivar suficiente y razonadamente sus providencias, incluyendo la consideración de las decisiones previas en las cuales se fundamentan —o de las cuales se apartan—, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente:

“Pues bien: las decisiones que toma el juez, que resuelven asuntos sustanciales dentro de un proceso —v.gr. una sentencia—, deben consignar las razones jurídicas que dan sustento al pronunciamiento (...) Siempre será necesario, entonces, aportar razones y motivos suficientes en favor de la decisión que se toma(58), mucho más si de lo que se trata es de garantizar el derecho a la igualdad, acogiendo argumentos ya esbozados por la jurisprudencia para la resolución de un caso.

(...) 

Buena parte de la eficacia de un sistema respetuoso de los precedentes judiciales radica en la necesidad de establecer un espacio de argumentación jurídica en el que el funcionario judicial exponga razonadamente los motivos que lo llevan a insistir o cambiar la jurisprudencia vigente, pues es él quien, frente a la realidad de las circunstancias que analiza, y conocedor de la naturaleza de las normas que debe aplicar, debe escoger la mejor forma de concretar la defensa del principio de justicia material que se predica de su labor(subrayas fuera del texto original)(59).

Todo lo hasta ahora expuesto conduce inexorablemente a la conclusión de acuerdo con la cual de los laudos arbitrales, en tanto que pronunciamientos en un todo equiparables jurídicamente a las sentencias judiciales, se derivan también precedentes obligatorios, pues sólo esa comprensión acompasa el ejercicio de la función jurisdiccional por parte de los árbitros, con los explicados principios constitucionales de igualdad, seguridad jurídica, buena fe, tutela de la confianza legítima y publicidad de las decisiones de las autoridades públicas, a los cuales también la justicia arbitral debe sujeción, obediencia y respeto.

2.5.2.2 En línea con lo que se viene de exponer y como no podría ser de otra manera, forzoso resulta concluir que los parámetros jurídicos y técnicos que deben ser tenidos en cuenta para estructurar e identificar correctamente los precedentes judiciales, igualmente deben ser tomados en consideración para identificar los precedentes obligatorios derivados de un laudo arbitral.

Así pues, como igualmente lo ha explicado la jurisprudencia del Consejo de Estado(60), el precedente judicial o arbitral, en tanto que elemento jurídico que ejerce una fuerza gravitacional que atrae hacia su contenido los casos concretos que deban ser resueltos en el futuro por el mismo juez, por sus subordinados funcionales —según que se trate de precedente horizontal o de precedente vertical, respectivamente— o por otro tribunal de arbitramento, sólo puede estructurarse correctamente a partir de la inescindible conjunción entre (i) los hechos relevantes del caso a decidir, (ii) la subregla o criterio jurisprudencial en el cual se soporta la decisión adoptada por el juez o tribunal arbitral —la ya comúnmente llamada ratio decidendi— y (iii) la parte resolutiva del correspondiente fallo o laudo —decisum—.

La identidad de patrones fácticos existente entre la decisión constitutiva de precedente y aquella(s) a la(s) cual(es) el mismo puede ser aplicado, es lo que determina que, en principio, el juez o el árbitro deba aplicar la misma subregla jurisprudencial para resolver el nuevo litigio —stare decisis—, a no ser que pueda y/o deba aducir sólidos argumentos que lo fuercen a apartarse de o a no aplicar el criterio de decisión utilizado en el evento antecedente.

Así pues, el precedente judicial o arbitral vinculante no está constituido por cualquier aparte o segmento de un pronunciamiento emitido en ejercicio de función jurisdiccional, elegido de manera inopinada por el operador jurídico y carente de conexión alguna con los tres elementos antes aludidos —hechos relevantes del caso (o problema jurídico abordado), subregla o criterio jurisprudencial de decisión (ratio decidendi) y parte resolutiva del proveído— sino, precisamente, por la conjunción de estos últimos, cuya articulación es la que permite que la jurisprudencia se utilice técnicamente de manera correcta como fuente normativa y que resulte verdaderamente limitante de los vaivenes injustificados en las decisiones de las autoridades —administrativas o jurisdiccionales— o, en otros términos, que funcione como herramienta de control frente a la arbitrariedad.

Como lo ha explicado la jurisprudencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, a través de planteamientos que resultan plenamente aplicables al ejercicio de la función jurisdiccional por parte de tribunales de arbitramento:

“Es así como pueden distinguirse al menos dos grandes modalidades de citación jurisprudencial(61): (a) la referencia jurisprudencial analógica y (b) la referencia jurisprudencial conceptual. Una cita jurisprudencial analógica es aquella en la cual se refiere la ratio decidendi o subregla de una sentencia anterior como criterio de decisión que prima facie resulta aplicable al caso que se está decidiendo, porque el vínculo de autoridad que une a las dos providencias se fundamenta en la analogía fáctica existente entre los hechos del caso anterior y los hechos del caso por resolver, de suerte que el principio de igualdad fuerza a que ab initio los dos eventos sean fallados del mismo modo; en ese orden de ideas, si la correspondiente subregla jurisprudencial resulta genuinamente análoga y si no existen motivos suficientes y razonables para cambiar la jurisprudencia, tal citación dispone del caso, esto es que el caso análogo anterior ejerce una indudable fuerza gravitacional que atrae el nuevo caso hacia el contenido del criterio de decisión antecedente.

Por su parte, la referencia jurisprudencial basada en conceptos se diferencia de la anterior en que para la decisión del caso nuevo no se consideran significativas las similitudes fácticas que el mismo guarda con el caso anterior, sino más bien las conexiones temáticas o conceptuales abstractas que existan entre las sentencias; en esta modalidad de citación resulta frecuente, por tanto, suprimir el análisis e incluso la referencia a los hechos del caso anterior, con lo cual se torna intrascendente que los presupuestos fácticos del pronunciamiento antecedente sean similares a los del litigio concreto por resolver, pues basta con que se establezca una identidad en la utilización de conceptos jurídicos en abstracto —verbigracia, “igualdad”, “debido proceso”, “falla en el servicio”, “reglamento”, “responsabilidad subjetiva” o cualquiera otro—. Cuando se utiliza este segundo tipo de citaciones naturalmente la jurisprudencia no resulta, como cuando se emplea la modalidad analógica antes referida, elemento de control o parámetro decisivo para la resolución del nuevo caso”(62). 

En definitiva, la exigencia de fidelidad al precedente judicial o arbitral —sin perjuicio de la posibilidad de modificarlo o de excepcionarlo, con plena observancia para ello de unas muy rigurosas cargas de transparencia y de argumentación— no deriva de un deber de seguir incuestionadamente las justificaciones conceptuales de los jueces superiores o de las contenidas en las decisiones anteriores del mismo juez o de un tribunal arbitral, sino de la obligación de asegurar que bajo iguales circunstancias las personas reciban trato igual.

La comprensión descrita respecto del alcance de la fuerza vinculante de los precedentes judiciales o arbitrales y en relación con la forma de identificar en un auto, sentencia o laudo, aquellos de sus elementos que integran un precedente obligatorio, permite, a su turno, entender la dinámica de evolución de las líneas jurisprudenciales al igual que las técnicas de las cuales puede valerse el juez o el árbitro que utiliza correctamente la jurisprudencia como fuente de derecho.

Así, si bien lo usual debería ser que el juez o el árbitro se limite a seguir los precedentes vinculantes, excepcionalmente puede, atendiendo a las premisas antes enunciadas, modificar el precedente —previa satisfacción de las aludidas cargas de transparencia y de argumentación—; de otro lado, en algunos eventos el juez o tribunal arbitral posterior tiene la posibilidad de distinguir a fin de mostrar que el nuevo caso es diferente del anterior —por manera que el precedente se mantiene incólume si bien se precisa que no resulta aplicable a ciertas situaciones, similares pero relevantemente distintas—; o, en veces, el tribunal posterior concluye que la ratio del caso anterior fue formulada de manera muy amplia y debe ser restringida o precisada en su alcance o, por el contrario, en otras circunstancias, ampliada a pesar de que se había entendido de forma más estrecha en el caso antecedente pero se advierte que el criterio de decisión resulta aplicable a una extensión mayor de eventos futuros(63); en fin, como lo ha expuesto la jurisprudencia de la Corte Constitucional,

“52. El anterior análisis justifica no sólo por qué únicamente la ratio decidendi es vinculante como precedente sino que además lleva a una conclusión ineludible: el juez que decide el caso no puede caprichosamente atribuir el papel de ratio decidendi a cualquier principio o regla sino que únicamente tienen tal carácter aquellas consideraciones normativas que sean realmente la razón necesaria para decidir el asunto. Esto es obvio, pues si se permite que el propio juez, al resolver un caso de una manera, invoque como ratio decidendi cualquier principio, entonces desaparecen la virtud pasiva de la jurisdicción y la propia distinción entre opiniones incidentales y razones para decidir. 

Por ello, en realidad, son los jueces posteriores, o el mismo juez en casos ulteriores, quienes precisan el verdadero alcance de la ratio decidendi de un asunto, de suerte que la doctrina vinculante de un precedente “puede no ser la ratio decidendi que el juez que decidió el caso hubiera escogido sino aquélla que es aprobada por los jueces posteriores”(64). 

Este fenómeno explica entonces ciertas técnicas inevitables que modulan la fuerza vinculante de los precedentes: así, en algunos eventos, el juez posterior “distingue” (distinguishing) a fin de mostrar que el nuevo caso es diferente del anterior, por lo cual el precedente mantiene su fuerza vinculante, aunque no es aplicable a ciertas situaciones, similares pero relevantemente distintas, frente a las cuales entra a operar la nueva jurisprudencia. En otros casos, el tribunal posterior concluye que si bien en apariencia, la ratio decidendi del caso anterior parece aplicarse a la nueva situación, en realidad ésta fue formulada de manera muy amplia en el precedente, por lo cual es necesario concluir que algunos de sus apartes constituyen una opinión incidental, que no se encontraba directamente relacionada a la decisión del asunto. El tribunal precisa entonces la fuerza vinculante del precedente, ya que restringe (narrowing) su alcance. En otras situaciones, la actuación del juez ulterior es contraria y amplía el alcance de una ratio decidendi que había sido entendida de manera más restringida. En otras ocasiones, el tribunal concluye que una misma situación se encuentra gobernada por precedentes encontrados, por lo cual resulta necesario determinar cuál es la doctrina vinculante en la materia. O, a veces, puede llegar a concluir que un caso resuelto anteriormente no puede tener la autoridad de un precedente por cuanto carece verdaderamente de una ratio decidendi clara”(65). 

En definitiva, las exigencias pero también las posibilidades que tiene el juez para hacer un uso adecuado, técnicamente riguroso y, especialmente, respetuoso de principios constitucionales y de derechos fundamentales, de los precedentes judiciales, resultan igualmente predicables de los árbitros respecto de los mismos precedentes judiciales o respecto —y eso es lo que a los efectos de este análisis más interesa— de los precedentes derivados de los laudos arbitrales proferidos por otros tribunales de arbitramento, pues sólo esa comprensión garantiza un ejercicio de la función jurisdiccional por parte de los árbitros, que se avenga al deber de observar los principios constitucionales que han sido traídos a colación en el presente apartado de este pronunciamiento.

Eso sí, al desatar el recurso extraordinario de anulación impetrado contra un laudo arbitral, debe tenerse en cuenta que en muchos casos el que el juez de dicho recurso extraordinario se permita entrar a estudiar la manera como el tribunal arbitral hizo uso de los precedentes judiciales o arbitrales que consideró aplicables a la resolución del caso, puede conducir a que se entre a examinar el fondo de la argumentación jurídica sobre cuya base descansa la decisión arbitral, cuestión que en principio escapa a los alcances del plurimencionado recurso extraordinario de anulación.

2.6. Costas y agencias en derecho.

Dispone el inciso final del artículo 43 de la Ley 1563 de 2012 que “[S]i el recurso no prospera se condenará en costas al recurrente, salvo que dicho recurso haya sido presentado por el Ministerio Público”. A su vez, de conformidad con lo normado en el artículo 42 de la misma ley, en la sentencia que resuelve el recurso de anulación “se liquidarán las condenas y costas a que hubiere lugar”.

En el presente asunto no aparecen acreditados expensas o gastos que se hubieren efectuado con ocasión del trámite del recurso extraordinario de anulación, razón por la cual sólo habrá lugar a la condena por las agencias en derecho, para lo cual se tendrá en cuenta, además, lo siguiente:

Los artículos 361 y 366 del Código General del Proceso disponen que para efectos de la liquidación de costas, se fijarán las agencias en derecho con aplicación de las tarifas previstas por el Consejo Superior de la Judicatura. En cualquier caso, ante la existencia de tarifas mínimas y máximas, el juez deberá tener en cuenta i) la naturaleza, ii) la calidad y iii) la duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, supuestos que deben ser valorados por el juez de la causa, con el fin de decidir el monto de la tarifa dentro de los límites correspondientes.

Al respecto, el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, mediante Acuerdo Nº 1887 del 26 de junio de 2003, estableció las tarifas correspondientes a las agencias en derecho aplicables a los procesos judiciales y señaló, en relación con el recurso extraordinario de anulación contra laudos arbitrales, una tarifa de hasta 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes(66).

Por tanto, en los términos de lo previsto en el Acuerdo Nº 1887 de 2003(67), dado que no prosperó el recurso de anulación interpuesto por el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias – Departamento Administrativo de Valorización Distrital y atendiendo a la naturaleza de este proceso, a la calidad y a la duración útil de la gestión realizada en esta sede por la entidad pública convocante en la demanda inicial, el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias – Departamento Administrativo de Valorización Distrital pagará a favor del Consorcio Vial Isla Barú, la suma de quince (15) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. DECLÁRASE INFUNDADO el recurso extraordinario de anulación interpuesto por el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias – Departamento Administrativo de Valorización Distrital, contra el laudo dictado el 17 de mayo de 2016 con el fin de dirimir, en el presente proceso, la diferencias surgidas entre el Consorcio Vial Isla Barú y el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias – Departamento Administrativo de Valorización Distrital, originadas en el contrato VAL 02-06 suscrito entre las partes.

2. CONDÉNASE al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias – Departamento Administrativo de Valorización Distrital a pagar al Consorcio Vial Isla Barú la suma de quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la presente providencia, a título de agencias en derecho.

3. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de arbitramento respectivo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Consejeros: Hernán Andrade Rincón—Marta Nubia Velásquez Rico—Carlos Alberto Zambrano Barrera.

1 Fls. 554-555, cdno. Consejo de Estado.

2 Fls. 510-555, cdno. Consejo de Estado.

3 Fls. 556-558, cdno. Consejo de Estado.

4 Fl. 559, cdno. Consejo de Estado.

5 Fls. 560-566, cdno. Consejo de Estado.

6 Fls. 574-595, cdno. Consejo de Estado.

7 Fls. 597-609, cdno. Consejo de Estado.

8 Al respecto, el inciso primero del artículo 119 de la Ley 1563 prevé: “Artículo 119. Vigencia. Esta ley regula íntegramente la materia de arbitraje, y empezará a regir tres (3) meses después de su promulgación. Esta ley sólo se aplicará a los procesos arbitrales que se promuevan después de su entrada en vigencia”.

9 La demanda arbitral se presentó el día 7 de abril de 2015.

10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, providencia de 6 de junio de 2013, Exp. 11001-03-26-000-2013-00003-00 (45.922), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

11 El artículo en mención preceptúa: “Contra el laudo arbitral procede el recurso extraordinario de anulación, que deberá interponerse debidamente sustentado, ante el tribunal arbitral, con indicación de las causales invocadas, dentro de los treinta (30) días siguientes a su notificación o la de la providencia que resuelva sobre su aclaración, corrección o adición”.

12 Fls. 568-573, cdno. Consejo de Estado.

13 Reiteración jurisprudencial: al respecto pueden consultarse las sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 4 de diciembre de 2006, Exp. 32.871; de 26 de marzo de 2008, Exp. 34.071, de 13 de agosto de 2008, Exp. 34.594, de 25 de agosto de 2011, Exp. 38.379, entre muchas otras.

14 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 4 de agosto de 1994, Exp. 6550 y de 16 de junio de 1994, Exp. 6751, reiteradas por esta Subsección en sentencia de 25 de agosto de 2011, Exp. 38.379.

15 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2006, Exp. 32.871, reiterada por esta Subsección en sentencia de 25 de agosto de 2011, Exp. 38.379.

16 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 15 de mayo de 1992, Exp. 5326, reiterada por esta Subsección en sentencia de 25 de agosto de 2011, Exp. 38.379.

17 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1° de marzo de 2006, Exp. 15898.

18 Así lo preveían el artículo 111 de la Ley 446 de 1998 que modificó el artículo 1° del Decreto 2279 de 1989, compilado en el inciso 1º del artículo 115 del Decreto 1818 de 1998, disposiciones estas derogadas de manera expresa por la Ley 1563 de 2012.

19 Sobre el punto puede verse el análisis desarrollado en el siguiente pronunciamiento: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, sentencia del 13 de mayo de 2015, C.P. (E) Hernán Andrade Rincón; Rad. 110010326000201400161-00 (52.552).

20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de julio de 2005, Rad. 28.990.

21 Ídem.

22 Sobre el punto puede verse Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 13 de abril de 2015. Rad. 52.556.

23 Como “aquella por virtud de la cual las partes que celebran un contrato se obligan a someter a la decisión arbitral todas las diferencias que de él puedan surgir, o algunas de ellas”.

24 Corte Constitucional, Sentencia T-058 de 2009, M.P. Jaime Araújo Rentería.

25 Exposición de motivos de la Ley 1563 de 2012, “[P]or medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones”.

26 Corte Constitucional, Sentencia C-242 de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara.

27 Corte Constitucional, Sentencia C-247 de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara.

28 Sobre el particular, se pueden consultar en otras, las sentencias T-443 de 2008, T-972 de 2007, T-244 de 2007, SU-174 de 2007, T-1017 de 2006 y T-839 de 2005.

29 Corte Constitucional, Sentencia T-244 de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

30 Corte Constitucional, Sentencia SU-174 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

31 Corte Constitucional, Sentencia C-431 de 1995, M.P. Hernando Herrera Vergara.

32 Nota original de la sentencia ciada: Al respecto, se pueden consultar las sentencias SU-174 de 2007, C-330 de 2000 y C-163 de 1999.

33 Corte Constitucional, Sentencia T-058 de 2009, M.P. Jaime Araújo Rentería.

34 Idem.

35 Ibidem.

36 Ejusdem.

37 Corte Constitucional, Sentencia C-431 de 1995, M.P. Hernando Herrera Vergara.

38 En ese sentido se pueden consultar las sentencias C-098 de 2001 y C-163 de 1999.

39 Corte Constitucional, Sentencia C-330 de 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

40 Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso administrativo. Sección Tercera. Sentencia de noviembre 7 de 2002, Exp. 21943. Banco de datos en contratación estatal. Universidad Externado de Colombia. “Esta misma Sala ha sostenido que la importancia de la justicia arbitral radica en el reconocimiento que el Estado otorga a la autonomía de los particulares en la regulación de sus intereses, sin abdicar de su función esencial, y destaca entonces, la naturaleza contractual de la justicia arbitral y de allí la necesidad de una voluntad expresa de someterse a una vía de excepción sustrayéndose de la regla general, voluntad ésta que es distinta de la voluntad contractual y por lo tanto se expresa dentro del mismo instrumento o acto jurídico, o por separado. El reconocimiento de la autonomía privada, no es una renuncia a la soberanía del Estado, ni dimisión de sus funciones, ni la cesión del monopolio de la justicia; el Estado apenas faculta, autoriza, patrocina y homologa la actividad de la justicia arbitral, dentro de la cual debe observarse la Constitución y la (sic).

41 Nota original de la sentencia citada: Corte Constitucional Sentencia C-330 de 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz “El arbitramento es un verdadero procedimiento judicial —en sentido material— y, como tal, está sometido en todas sus etapas a la estricta aplicación de las normas que regulan este tipo de actuaciones tanto desde el punto de vista formal como material. Se trata de un mecanismo en el que han de aplicarse con rigor las garantías del debido proceso aplicables a toda actuación judicial, pues de nada sirve la inclusión de mecanismos de solución de litigios, adicionales y alternativos al sistema ordinario contemplado en la legislación, si su aplicación se traduce en el desconocimiento de derechos constitucionales fundamentales”.

42 Nota original de la sentencia citada: J.O. Santofimio Gamboa “El contrato del estado frente a la justicia arbitral”, ponencia año 2015.

43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 13 de abril de 2015, Rad. 52.556.

44 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 4 de septiembre de 2.012, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Exp. (AP) 170013331003201000205 01.

45 Corte Constitucional, Sentencia SU-047 de 1.999, M.P. Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero.

46 Cfr. PERELMAN, Chaim y OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado de la argumentación. La nueva retórica, traducción de J. Sevilla Muñoz, Gredos, Madrid, 1989, págs. 142 y ss.

47 Cfr. ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica, traducción de M. Atienza e I. Espejo, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, pág. 262.

48 Cfr. ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica..., cit., pág. 187.

49 Cfr. PRIETO SANCHÍS, Luis. Sobre principios y normas, Problemas del razonamiento jurídico, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992, pág. 163.

50 Preceptos de cuya conjunción se deriva el aserto de acuerdo con el cual la igualdad ostenta la doble condición de derecho fundamental y de principio que orienta la actuación de todos los poderes públicos —y no sólo de la Administración, como una interpretación restrictiva y aislada del artículo 209 constitucional podría sugerirlo—.

51 Sobre el principio de igualdad, amplia y profusamente delineado por la jurisprudencia constitucional, pueden verse, entre otras: Corte Constitucional, Sentencia T-532 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-429/94, M.P. Antonio Barrera Carbonell; SU-086 de 1999, M.P. José Gregorio Hernández Galindo; y T-537 de 2.000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

52 La Corte Constitucional ha definido el principio de la confianza legítima de la siguiente manera: “Este principio pretende proteger al administrado y al ciudadano frente a cambios bruscos e intempestivos efectuados por las autoridades. Se trata entonces de situaciones en las cuales el administrado no tiene realmente un derecho adquirido, pues su posición jurídica es modificable por las autoridades. Sin embargo, si la persona tiene razones objetivas para confiar en la durabilidad de la regulación, y el cambio súbito de la misma altera de manera sensible su situación, entonces el principio de la confianza legítima la protege”. Véanse, entre otras, las siguientes sentencias: Corte Constitucional, Sentencia T-417 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo; T-046 de 1995, M.P. José Gregorio Hernández Galindo; C-138 de 1996, M.P. José Gregorio Hernández Galindo; C-478 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero; T- 364 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero. También la jurisprudencia del Consejo de Estado se ha referido a esta comprensión del aludido principio; por vía de ejemplo, puede verse Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de mayo 21 de 2002, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié, Rad. 11001-03-15-000-2002-0042-01(PI-039). Demandado: Miguel Ángel Santos Galvis. En dicho pronunciamiento se afirmó: “El principio de la confianza legítima ha sido estructurado teóricamente como “mecanismo para conciliar el conflicto entre los intereses público y privado, cuando la Administración ha creado expectativas favorables para el administrado y lo sorprende al eliminar súbitamente esas condiciones”, y tiene como uno de sus presupuestos la necesidad de adoptar medidas por un período transitorio que adecúen la actual situación a la nueva realidad”.

53 Sobre el principio de tutela de la confianza legítima en relación con las autoridades judiciales, pueden verse: Corte Constitucional, Sentencia T-538 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; Sentencia T-321 de 1998, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

54 Nota original de la sentencia citada: La Corte ha referido la prohibición de venirse contra el acto propio y el principio de la confianza legítima tanto a las autoridades estatales, como a los particulares. Refiriendo este principio a la actuación de la administración, ver sentencias T-475/92 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), T-578/94 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), entre otras. Refiriéndolo a la actividad de los particulares ver: Sentencia T-503/99 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), T-295/99 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), entre otras.

55 Nota original de la sentencia citada: La Corte ha definido el principio de la confianza legítima de la siguiente manera: “Este principio pretende proteger al administrado y al ciudadano frente a cambios bruscos e intempestivos efectuados por las autoridades. Se trata entonces de situaciones en las cuales el administrado no tiene realmente un derecho adquirido, pues su posición jurídica es modificable por las autoridades. Sin embargo, si la persona tiene razones objetivas para confiar en la durabilidad de la regulación, y el cambio súbito de la misma altera de manera sensible su situación, entonces el principio de la confianza legítima la protege”. (Sent. C-478/98 (M.P. Alejandro Martínez Caballero).

56 Nota original de la sentencia citada: Aplicando el principio de la confianza legítima en relación con las autoridades judiciales, ver Sentencia T-321/98 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra). Así mismo, la Sentencia T-538/94 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) “estableció la aplicación de este principio respecto del servicio de administración de justicia y de la actividad judicial diciendo: (...)”.

57 Corte Constitucional, Sentencia C-836 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

58 Nota original de la sentencia citada: Sobre la necesidad de presentar las razones y motivos que soportan el seguimiento o modificación de una línea jurisprudencial pueden consultarse las siguientes sentencias: T-175 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández, T-123 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-267 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

59 Corte Constitucional, Sentencia C-252 de 2.001, M.P. Carlos Gaviria Díaz. En similar sentido puede verse la Sentencia C-104 de 1.993, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

60 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 4 de septiembre de 2012, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Exp. (AP) 170013331003201000205 01.

61 Nota original de la providencia citada: LÓPEZ MEDINA, Diego. El derecho de los jueces, segunda edición, Universidad de los Andes-Temis, Bogotá, 2006, pp. 112-118. En idéntico sentido y del mismo autor, véase Interpretación constitucional, 2ª edición, Consejo Superior de la Judicatura – Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla” – Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, 2006, págs. 116-125.

62 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 4 de septiembre de 2012, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Exp. (AP) 170013331003201000205 01.

63 LÓPEZ MEDINA, Diego. Interpretación constitucional, 2ª edición, Consejo Superior de la Judicatura – Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla” – Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, 2006, págs. 174-175.

64 Nota original de la sentencia citada: Denis Keenan. Op. cit., pág. 134.

65 Corte Constitucional, Sentencia SU-047 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero.

66 Acuerdo 1887 del 26 de junio de 2003, numeral 1.12.2.3.

67 El artículo segundo define las agencias en derecho: “Concepto. Se entiende por agencias en derecho la porción de las costas imputables a los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso, el incidente o trámite especial por él promovido, y de quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, revisión o anulación que haya propuesto, y en los casos especiales previstos en los códigos de procedimiento”.