Sentencia 2016-00165/58227 de marzo 14 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Proceso: 11001032600020160016500 (58.227)

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Pazos Guerrero

Convocante: Colombia Móvil S.A. ESP

Convocada: Nación-Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones

Referencia: Recurso de anulación de laudo arbitral

Bogotá, D.C., catorce de marzo dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Para resolver el recurso extraordinario de anulación interpuesto, la Sala analizará los siguientes aspectos: (i) la competencia del Consejo de Estado para conocer el presente asunto; (ii) los alcances del arbitramento y del recurso de anulación contra laudos, y (iii) el recurso de anulación en el caso concreto (estudio de los cargos formulados).

1. Competencia.

El Consejo de Estado es competente para conocer del presente recurso de anulación, en los términos del artículo 46 de la Ley 1563 de 2012(7), normatividad aplicable al trámite arbitral en estudio(8), en tanto el laudo arbitral impugnado fue proferido para dirimir un conflicto surgido con ocasión de los contratos de concesión 7, 8 y 9 del 3 de febrero de 2003, en el que una de las partes, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, es una entidad pública(9).

2. Del arbitramento y del recurso de anulación.

En la actualidad, el arbitraje quedó regulado en su integridad por la Ley 1563 de 2012, según lo dispone su artículo 119.

Según la referida ley, el laudo arbitral, esto es la sentencia que profiere el tribunal, puede ser en derecho, en equidad o técnico; sin embargo, en los tribunales en que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, si las controversias han surgido por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales, incluyendo las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales, el laudo deberá proferirse en derecho (art. 1º) y deberá ser institucional, es esto, administrado por un centro de arbitraje (art. 2º).

En ese orden, conforme a lo dispuesto en el inciso último del artículo 42 de la Ley 1563 de 2012(10), el recurso extraordinario de anulación no puede utilizarse como si se tratara de una segunda instancia, razón por la cual no es admisible que por su intermedio se pretenda continuar o replantear el debate sobre el fondo del proceso(11). En otros términos, a través del recurso de anulación no podrán revocarse determinaciones del tribunal de arbitramento basadas en razonamientos o conceptos derivados de la aplicación de la ley sustancial, al resolver las pretensiones y excepciones propuestas, así como tampoco por la existencia de errores de hecho o de derecho al valorar las pruebas en el asunto concreto, que voluntariamente se les sometió a su consideración y decisión.

Ahora, las causales de anulación para los arbitrajes nacionales quedaron reguladas en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, en nueve numerales. Por su parte, el artículo 43 ejusdem, frente a los efectos de las causales, dispone que cuando prospere cualquiera de las señaladas en los numerales 1º a 7º del artículo 41, se declarará la nulidad del laudo. En los demás casos, se corregirá o adicionará. Además, cuando se anule el laudo por las causales 1 o 2, el expediente se remitirá al juez que corresponda para que continúe el proceso a partir del decreto de pruebas, pero la prueba practicada dentro del proceso arbitral conservará su validez y tendrá eficacia, respecto de quienes tuvieron la oportunidad de controvertirla.

Igualmente, cuando se anule el laudo por las causales 3 a 7, el interesado podrá convocar un tribunal arbitral, en el que conservarán validez las pruebas debidamente practicadas, y en lo posible las actuaciones que no hubieren resultado afectadas por la anulación. Para el efecto, la solicitud de convocatoria deberá presentarse dentro de los tres (3) meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia que anule el laudo, con el fin de que se entienda interrumpida la prescripción o no opere la caducidad (el artículo 44 ejusdem prescribe el referido término). Asimismo, la sentencia que anule el laudo total o parcialmente cumplido, ordenará las restituciones a que hubiere lugar. En el evento de que el recurso no prospere se condenará en costas al recurrente, salvo que dicho recurso se presente por el Ministerio Público.

Finalmente, el laudo como la sentencia que resuelva sobre su anulación son susceptibles del recurso extraordinario de revisión por las causales y mediante el trámite señalado en el Código de Procedimiento Civil (art. 45).

3. Del recurso de anulación en el caso concreto.

3.1. Una cuestión previa: la inexistencia de las prórrogas.

La Sala analizará en primer lugar la supuesta inexistencia de las prórrogas, alegada por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en tanto no se acordó el precio de las mismas, puesto que su fijación se defirió a la decisión de un tribunal de arbitramento.

Sobre el particular, la Sala advierte que ese fue un punto sobre el cual se pronunció el laudo arbitral. En efecto, sobre la posible inexistencia del modificatorio 7, que prorrogó las concesiones, en consideración a la no fijación del precio como elemento esencial de esa contratación, en la providencia aquí recurrida se afirmó que el precio fue indeterminado pero determinable, según lo pactado, y que esa labor la realizaría el tribunal de arbitramento conformado para el efecto. Así quedó expuesto en el laudo (fls. 94 y 95, cdno. ppal. del recurso de anulación):

Respecto de esta última petición (refiere a la inexistencia) lo primero que debe ponerse de presente es su carácter ex novo que per se le resta eficacia, pues la misma se sustenta en elementos fácticos que la contraparte no ha tenido la oportunidad de controvertir, los cuales, de ser admitidos, dejarían maltrechos caros principios del debido proceso, como lo son el derecho de defensa y la propia lealtad procesal. Con todo, haciendo abstracción de la crítica anterior, lo claro es que la deficiencia que expone la agencia no existe, porque aunque es cierto que el modificatorio 7, en la cláusula cuarta, remitió al conocimiento “un tribunal de arbitramento” la definición de las controversias que entre las partes existían acerca de “(a) El valor de la prórroga de los contratos (incluido el uso del espectro radioeléctrico inicial a que hace referencia la cláusula primera de los contratos); (b) El valor a pagar por la prórroga del permiso para el uso del espectro radioeléctrico adicional asignado a los contratos mediante el modificatorio 6 de los contratos”, es decir, la concreción del “precio” de las prórrogas, lo que también resulta claro es que desde cuando se acordaron las prórrogas se estaba frente a un precio cierto, aunque “determinable” por el laudo arbitral que se profiriera por razón de la controversia que sobre tal elemento se había presentado entre las partes y el compromiso entre ellas pactado. Precio este que con las bases dadas por las partes en sus respectivos actos procesales, debía ser concretado entre la aplicación de la fórmula contractual preestablecida por las partes y las aspiraciones específicas del ministerio propuestas en sus respectivas contestación y demanda de reconvención, que al fin es la razón que las partes tuvieron en cuenta para acordar en la cláusula cuarta del citado modificatorio que “el concesionario pagará a más tardar el día 1º de febrero de 2013, la suma de $ 93.000.000.000 (la “suma a pagar”) y que “Este valor se imputará a los pagos que el tribunal de arbitramento decida que el concesionario debe pagar por los valores controvertidos”.

Así, es claro que existió un pronunciamiento de fondo sobre la inexistencia de las prórrogas, razón por la cual revisar ese punto impondría al juez del recurso extraordinario de anulación extralimitarse en sus facultades, en tanto su ejercicio debe limitarse a los errores in procedendo y no in iudicando. En efecto, revisar esa decisión supondría tocar el fondo del laudo, cuestión vedada en este estadio, por disposición expresa del inciso final del artículo 42 de la Ley 1563 de 2012 al prescribir que la “autoridad judicial competente en la anulación no se pronunciará sobre el fondo de la controversia, ni calificará o modificará los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral al adoptar el laudo”.

En igual sentido y mutatis mutandi, la Sala se ha pronunciado sobre la imposibilidad de volver respecto de la nulidad absoluta de un contrato, cuando el juez arbitral lo ha hecho previamente. Así, en sentencia del 9 de abril del 2012, en la Subsección B de esta Sección se indicó(12):

Se tiene, entonces, que el recurso de anulación fue concebido para proteger los derechos constitucionales del debido proceso y a la defensa, por razones que atienden a la prevalencia del ordenamiento imperativo y, en especial, a irregularidades en el trámite arbitral que constituyan vicios procesales, violación del principio de la congruencia, errores aritméticos o decisiones contradictorias. A diferencia de la apelación, el recurso de anulación no da lugar a revisar el aspecto sustancial del laudo, ni permite reabrir el debate probatorio.

La Sala en este punto en particular ha sostenido:

“a) El recurso de anulación de laudos ataca la decisión arbitral por errores in procedendo en que haya podido incurrir el tribunal de arbitramento, y excluye de su órbita los errores in judicando, lo cual implica que no puede impugnarse el laudo en cuanto a cuestiones de mérito. Por ello carecen de técnica los cargos formulados contra un laudo, que tiendan a establecer si el tribunal arbitral obró o no conforme al derecho sustancial al resolver sobre las pretensiones propuestas(13).

Conforme a la jurisprudencia reiterada de la Sala(14), el recurso extraordinario de anulación no puede utilizarse como si se tratara de una segunda instancia, razón por la cual no es admisible replantear el debate sobre el fondo del proceso, ni podrán revocarse determinaciones del tribunal de arbitramento, fundadas en la aplicación de la ley sustancial o por la existencia de errores de hecho o de derecho al valorar las pruebas en el caso concreto.

A lo anterior se agrega que la competencia del juez del recurso de anulación se rige por el principio dispositivo, conforme al cual es el recurrente quien la delimita mediante la formulación y sustentación del recurso, con sujeción a las causales previstas en el ordenamiento. Sin perjuicio de las decisiones que de oficio corresponden al juez extraordinario para asegurar la prevalencia del orden imperativo, como en lo relativo a la caducidad, a la falta de competencia y a la nulidad absoluta. Lo último, siempre que no hubieren sido objeto de pronunciamiento en el laudo arbitral (resaltado y subraya propia).

Posteriormente, esta afirmación se reiteró en la Subsección B, al menos, en sentencias del 3 de mayo del 2013(15), 29 de mayo del 2014(16), 20 de febrero de 2014(17) y 30 de julio del 2015(18).

La Sala es consciente de las diferencias conceptuales sobre la inexistencia y la nulidad absoluta; sin embargo, la cuestión de fondo es la competencia para pronunciarse en sede de anulación sobre los aspectos que ya han sido decididos por el juez arbitral y la obligación oficiosa del juez de pronunciarse en relación con los temas de nulidad absoluta e inexistencia del contrato, como ocurre en esta oportunidad, para lo cual resulta plenamente atendible lo citado. Así las cosas, habrá que desestimarse la inexistencia alegada por la censora(19).

3.2. Indebida constitución del tribunal de arbitramento.

El artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 prescribe, entre otras, como causal de anulación de un laudo la siguiente:

3. No haberse constituido el tribunal en forma legal.

Igualmente, el mismo artículo exigió que esa causal solo podía invocarse “si el recurrente hizo valer los motivos constitutivos de ellas mediante recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia”.

3.2.1. La sustentación.

Esta causal solo fue alegada por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fls. 253 a 260, cdno. ppal. del recurso de anulación). Para el efecto, sostuvo que los árbitros omitieron informar a las partes en los términos del artículo 15 de la Ley 1563 de 2012(20), en tanto el árbitro Jorge Suescún Melo desempeñó la misma labor dentro del proceso arbitral entre Fonade y el Fondo de Tecnología de la Información, Fontic, unidad administrativa especial del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio autónomo y adscrita al Ministerio de Tecnologías de Información y las Comunicaciones. Dada la estrecha relación entre el referido ministerio y el Fontic, la agencia estimó que el referido árbitro debió informar sobre el particular, tal como lo impone el artículo 15 citado, sin embargo no lo hizo.

Igualmente, la agencia precisó que si bien no se interpuso recurso de reposición en contra del auto donde el tribunal asumió competencia, esa exigencia no resultaba exigible cuando las partes se enteran de la omisión del deber de información con posterioridad al laudo.

3.2.2. Alcance de la causal.

El numeral 6º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 disponía una causal similar a la aquí en estudio al señalar como constitutiva de nulidad del laudo el “no haberse constituido el tribunal de arbitramento en forma legal, siempre que esa causal haya sido alegada de modo expreso en la primera audiencia de trámite”. En la actualidad, es mucho más precisa al exigir el ejercicio del recurso de reposición en contra de la decisión en la que el tribunal asuma la competencia, pero en términos generales la exigencia resulta ser la misma, por cuanto se impone alegarla en el trámite arbitral y en un momento preciso de este.

La jurisprudencia de esta corporación, en relación con esta causal y con anterioridad a la vigencia de la Ley 1563 de 2012, pero con precisiones que son aplicables actualmente, ha reiterado(21):

El artículo 163-2 del Decreto 1818 de 1998, consagra la nulidad del laudo por “no haberse constituido el tribunal de arbitramento en forma legal, siempre que esa causal haya sido alegada de modo expreso en la primera audiencia de trámite”(22).

La Sala de Sección se ha pronunciado respecto de la ocurrencia de esta causal en el sentido de afirmar que se refiere a la integración del tribunal, así:

“La indebida integración del tribunal de arbitramento atañe a situaciones relacionadas con las condiciones personales del árbitro (bien porque no reúnen los requisitos previstos por la ley o no cumplen los requisitos acordados en el pacto); con su designación (v. gr. cuando no se hace con arreglo a lo establecido en la cláusula arbitral o cuando siendo institucional el nombrado no hace parte de la lista respectiva) o con el número de sus integrantes, entre otros eventos. De modo que esta causal apunta a controvertir exclusivamente a la integración y por ello no puede hacerse extensiva a situaciones que no se refieran a la misma.

“Es preciso subrayar que para que se configure la causal “No haberse constituido el tribunal de arbitramento en forma legal” (D. 1818/98, art. 163, num. 2º), el legislador estableció como requisito para su prosperidad que el interesado la haya alegado en la primera audiencia de trámite, de manera que si ello no se hace se pierde la posibilidad de invocar este motivo en sede de anulación del laudo. O lo que es igual, si no se alega la indebida integración del tribunal de arbitramento, ope legis, se sanea dicha irregularidad, como un castigo de la ley ante el silencio de las partes”(23). ../../../Users/ejojoab/Downloads/11001-03-26-000-2010-00051-00(39332)A 1_1.doc - _ftn2

De lo expuesto se destaca la concreción del defecto que puede aducirse como causal de anulación de un laudo es exclusivamente la integración del tribunal, razón por la cual debe limitarse a ese tipo de defectos y en ese momento preciso del trámite arbitral.

En esa dirección, la Sección ha aceptado que la omisión de información establecida en el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012, que aquí se alega como fundamento de la causal en estudio, tiene impacto en la legalidad del laudo, toda vez que entraña una relación directa con el acceso a la administración de justicia y las garantías judiciales. Así se explicó en reciente oportunidad(24):

6.8. Es en este contexto, de garantías para asegurar la celebración de un juicio arbitral ceñido a los antecitados principios, que cobra sentido el deber de informar, recogido en el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012(25)(26), en cuya virtud se predica la exigencia a quienes acepten su designación como árbitro o secretario de proveer información personal, familiar o profesional pasada o presente que resulte relevante a las partes para que estas puedan formarse su propio convencimiento sobre la apariencia de imparcialidad e independencia de los designados y sobre esa base puedan escrutar la configuración de posibles impedimentos o dudas razonables sobre tales calidades y plantear unas y otras cuestiones ante el tribunal.

6.9. Por ende, cualquier aproximación al deber de informar debe tener lugar desde la perspectiva del principio que le sirve de sustento y que no es otro diferente que el acceso a la justicia y las garantías judiciales, razón por la cual las aristas a ser desentrañadas de este abstracto deber han responder a la teleología objetiva que persiguió el legislador con la instauración de tal compromiso para árbitros y secretarios designados: proveer mayores garantías en las causas arbitrales.

6.10. Por ello la ley prescribe que, con base en la información comunicada, en el término de cinco (5) días siguientes a la aceptación de una designación las partes podrán presentar reparos de imparcialidad e independencia del árbitro y, por ende, solicitar que este sea relevado, lo cual sucederá si los demás árbitros encuentran fundadas las razones que sustentan la petición de reemplazo o el árbitro cuestionado las aceptare. En casos donde se trata de árbitro único la ley estableció que la competencia para resolver lo pertinente recae sobre el juez civil del circuito del lugar donde funcione el tribunal de arbitramento.

6.11. Toma nota la Sala del alcance amplio que el legislador concedió a esta facultad con que cuentan las partes pues la misma comprende tanto aquellas causales de impedimentos, inhabilidades, prohibiciones y conflictos de intereses traídos por los códigos General del Proceso o Disciplinario Único como otras circunstancias que a juicio de las partes pueda ser consideradas como “dudas justificadas acerca de la imparcialidad o independencia del árbitro”, lo cual, además de marcar diametral diferencia con las jurisdicciones ordinaria y contenciosa administrativa, revalida el carácter voluntarista del arbitramento al conceder un mayor radio de acción a las partes del pleito para cuestionar a sus juzgadores. De ahí, también, la amplitud del deber de informar, pues el árbitro no solo está compelido a revelar aquello que pueda ser constitutivo de impedimento o conflicto de intereses, sino cualquiera otra cuestión más amplia que permita la formación del criterio de imparcialidad e independencia en las partes.

6.12. Ahora bien, en cuanto a la extensión de lo que se debe informar, la ley enuncia que los árbitros deben comunicar: “si coincide o ha coincidido con alguna de las partes o sus apoderados en otros procesos arbitrales o judiciales, trámites administrativos o cualquier otro asunto profesional en los que él o algún miembro de la oficina de abogados a la que pertenezca o haya pertenecido, intervenga o haya intervenido como árbitro, apoderado, consultor, asesor, secretario o auxiliar de la justicia en el curso de los dos (2) últimos años. Igualmente deberá indicar cualquier relación de carácter familiar o personal que sostenga con las partes o sus apoderados”, en suma, se trata de un deber de comunicar información relevante y esta es tal cuando deviene en necesaria para permitir la formación de un juicio plausible sobre las calidades y/o condiciones del designado, la misma que en caso de ser omitida y posteriormente conocida hubiera movido a cualquier persona razonable ubicada en la posición de las partes a plantear reparos de independencia o imparcialidad sobre el árbitro en salvaguarda de sus intereses.

6.13. Por ende, se trata de un deber cualificado, por cuanto de él depende en buena parte la estructuración de la imparcialidad e independencia del tribunal, de ahí que la información puesta de presente por el designado deba ser veraz, auténtica y completa, siendo veraz cuando corresponde con la realidad, auténtica cuando coincide con la fuente de la que se ha tomado y completa cuando contiene todos los datos inherentes al asunto informado(27), solo así partes e intervinientes podrán formarse una idea sobre las condiciones particulares del árbitro como persona idónea para dirimir la causa puesta a su conocimiento.

6.14. Tal cuestión atañe, intrínsecamente, a la naturaleza del arbitraje donde particulares que, antes, durante y después del juzgamiento de una causa siguen gestionando por su cuenta negocios particulares, pueden ver cómo sus intereses como sujeto privado se enfrentan (o identifican estrechamente) con alguno de los de las partes de la contienda arbitral. En eventos como estos es conclusión obligada que la neutralidad y probidad del designado estarán seriamente en entredicho, pues nadie puede ser juez de una causa en la que le asista alguna suerte de interés.

6.15. Constatando tal realidad del arbitraje la ley no agotó el deber de informar en el momento de la aceptación de la designación, pues el mismo se extendió a todo el proceso arbitral, estando los árbitros y secretario obligados a informar “cualquier circunstancia sobrevenida” que pueda generar dudas de imparcialidad o independencia, ante lo cual las partes pueden dar trámite a una petición de remoción del árbitro, en los mismos términos arriba precisados.

6.16. Es por esta razón que la ley sanciona con rigor la omisión del deber de informar, pues a voces del inciso tercero del artículo 15 de la misma obra legislativa se erigió como causal autónoma de impedimento el no haber revelado información que el árbitro o secretario debió suministrar al tiempo de la aceptación de su designación, cuando ello quede establecido a lo largo del proceso, lo anterior sin perjuicio de las consecuencias que puedan tener lugar en cuanto a la validez del laudo arbitral que se dicte.

En esa dirección, la Sala considera que el defecto de información aquí puesto de presente se encuadra en la causal del numeral 3º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, en tanto se relaciona con la correcta integración del tribunal de arbitramento, toda vez que el artículo 15 ejusdem, para lo que aquí interesa, prescribe el deber de información respecto de los árbitros y secretarios, al momento de aceptar su nombramiento, si coincide o ha coincidido con alguna de las partes o sus apoderados en otros procesos arbitrales o judiciales

3.2.3. El caso concreto.

De entrada la Sala advierte que en el Auto 11 del 19 de febrero de 2013 (fls. 756 a 764, cdno. ppal. 1), por medio del cual el tribunal de arbitramento asumió la competencia del asunto en revisión, las partes omitieron poner de presente la cuestión que aquí se alega, sin que se trate de una situación oculta, sino por el contrario pública, en tanto la condición de árbitro en un asunto determinado no ostenta reserva o limitación de publicación alguna; ahora, tampoco la Agencia Nacional de Defensa Judicial del Estado cuando intervino puso de presente esta situación (fls. 701 a 766, cdno. ppal. 2).

En esos términos, para la Sala lo expuesto resulta suficiente para declarar improcedente la causal en estudio; sin embargo, en gracia de discusión y con el ánimo de despejar cualquier duda que pudiera generar esta causal sobre la legalidad del laudo, se tiene que el Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, Fontic, tiene la naturaleza de una unidad administrativa especial del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio autónomo y adscrita al Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (L. 1341/2009, art. 34(28)), es decir, se trata de una persona jurídica diferente de la que aquí se demanda, es decir, la Nación, representada por el referido ministerio.

En ese orden, el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012, se reitera, prescribe el deber de información respecto de los árbitros y secretarios, al momento de aceptar su nombramiento, si coinciden o han coincidido con alguna de las partes o sus apoderados en otros procesos arbitrales o judiciales. Así, como el tribunal de arbitramento del que se dice también fue árbitro el abogado Jorge Suescún Melo se entabló entre Fonade y el Fontic, es claro que el proceso aquí en estudio tiene unos sujetos procesales diferentes, en tanto se trata de personas jurídicas distintas, sin desconocer la adscripción entre el ministerio aquí convocado y el Fontic, cuestiones que tienen que ver con la estructura organizacional de esas entidades, pero sin que de ello se siga la asimilación jurídica como partes dentro de un proceso judicial, como pretende el recurrente.

En esos términos, la Sala desestimará el cargo en estudio.

3.3. Laudo en conciencia.

Esta causal se fundamentó en el numeral 7º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 que establece como causales del recurso de anulación, entre otras, la siguiente:

7. Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.

3.3.1. La sustentación.

3.3.1.1. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fls. 222 rev. a 242, cdno. ppal. del recurso de anulación) sostuvo que (i) el laudo desconoció las normas y la jurisprudencia nacional vigente al considerar que el contrato de concesión era uno solo con un plazo de 20 años. Con ese entendimiento desconoció a su vez los modificatorios 6 y 7, que reconocieron la posibilidad de extender la vigencia de los contratos de concesión a través de la prórroga. Así concluyó:

Contrariando el derecho vigente aplicable al caso concreto, ley y el mismo contrato, afirmó el tribunal que la política pública de servicios de telecomunicaciones ofrecía a los concesionarios la posibilidad de operar hasta por 20 años y que por lo tanto se buscaba asegurar a los concesionarios una duración determinada de la concesión. Afirmación que revela una clara inaplicación del derecho vigente sobre prórrogas y de lo considerado por el Consejo de Estado en el entendido de que no existen prórrogas automáticas, salvo que la ley lo permita expresamente lo que no sucede en el caso que nos ocupa.

(ii) Más adelante, la recurrente afirmó que el tribunal se apartó de lo acordado en el modificatorio 7 del 3 de febrero de 2013. En efecto, las partes modificaron la fórmula de remuneración de la prórroga contenida originalmente en el numeral 3.4 de los contratos de concesión en estudio, para en su lugar deferirla a la decisión de un tribunal de arbitramento; sin embargo, el laudo, en pleno desconocimiento de lo pactado, consideró que el valor de la prórroga debía ser el acordado en la citada cláusula 3.4, cuando las partes desestimaron esa fórmula.

(iii) La recurrente afirmó que el tribunal inaplicó las reglas de interpretación de los contratos y el contrato mismo, fundado en la extemporaneidad de los argumentos expuestos por la agencia dentro del trámite arbitral, en particular, sobre el comportamiento de Colombia Móvil en otras concesiones donde pagó un precio similar al propuesto por el Ministerio demandado. En tal sentido, estimó excesiva la exigencia de formular una pretensión, cuando en su intervención la agencia advirtió una interpretación que de oficio debió estudiarse y no despacharse sin la menor argumentación.

(iv) La recurrente sostuvo que el tribunal se apartó de las pruebas, por cuanto desestimó sin ninguna justificación la certificación de la Agencia Nacional del Espectro, ANE, que determinó el valor real para el uso del espectro radioeléctrico. A su juicio, el tribunal se limitó a decir que la valoración de la ANE fue posterior a la firma de los contratos de concesión y se limitó a aplicar una del año 2011. Igualmente, desconoció varias pruebas que confirmaban las valoraciones de la ANE, tales como las resoluciones 449 del 11 de marzo y 1247 del 20 de mayo de 2013, por medio de las cuales se aprobaron permisos para el espectro por un valor superior al determinado por el tribunal.

De igual forma, la recurrente afirmó que el tribunal desconoció la imprevisibilidad de los avances tecnológicos, en tanto con apoyo en la doctrina sobre el particular, desestimó la prueba pericial de Inverlink que sostenía lo contrario y que el ministerio demandado observó para fijar el valor de la prórroga. De esa forma, se desconoció que la doctrina es apenas un criterio auxiliar que no puede desplazar la convicción de las pruebas legalmente practicadas.

3.3.1.2. El Mintic, respecto de la causal en conciencia, sostuvo (fls. 281 a 293, cdno. ppal. del recurso de anulación):

(i) El precio de la prórroga no fue el del mercado. La recurrente aseguró que si bien el tribunal ordenó que Colombia Móvil pagara el valor de la prórroga a los precios del mercado, lo cierto es que se fijó con base en el mayor valor pagado anterior a la firma de la prórroga, más precisamente del año 2011. Así lo explicó el recurrente (fl. 284, cdno. ppal. del recurso de anulación):

El valor pagado de un precio hace dieciocho (18) meses no puede constituirse en el factor preponderante para fijar el precio de mercado. Ello no guarda lógica con los elementos que integran un escenario competitivo en el que se asegura la justa tensión entre las fuerzas de la oferta y la demanda. Pero esta interacción de fuerzas debe estar referida a un período de tiempo que resulte oportuno para el caso que se analiza. No puede contemplarse el último precio pagado como factor esencial para fijar un precio de mercado, a sabiendas que se desconocen otros medios de prueba que marcaban unas tendencias pertinentes para el mes de febrero de 2013.

Sobre este aspecto quiere llamarse la atención que sin mediar ningún tipo de justificación, así fuera económica-financiera, el tribunal arbitral fijó un precio de mercado basado en un referente desactualizado que presentaba una antigüedad superior a un año y medio. Se insiste en que el precio pagado en agosto de 2011 por la asignación de una porción del espectro radioeléctrico no guarda correspondencia con el valor de mercado para el mes de febrero de 2013, pues precisamente la intención de las partes de someter su fijación a una decisión arbitral evidenciaba que se tratara de la fijación de un valor que fuera justo y acorde con la realidad del mercado; de otra forma carecía de sentido que el propio ministerio hubiese aceptado que se estableciera un precio por debajo del desequilibrio en el sector en atención a los otros operadores de servicios de telecomunicaciones quienes han pagado un valor por el uso del espectro sino porque además con ello se estaría atentando contra la salvaguarda del patrimonio público al percibir unos ingresos por un menor valor al que se (sic) equitativamente le correspondería recibir al Mintic.

(ii) Se desconocieron las pruebas que indicaban cuál debió ser el valor del espectro electromagnético. En efecto, se desconocieron las comunicaciones de la ANE en tal sentido, sin ninguna justificación, cuando en ellas se consignaron valores fundados y más cercanos al momento de las prórrogas.

(iii) Se desconoció la naturaleza conmutativa del contrato de concesión, para concluir sin fundamento que se trataba de un contrato aleatorio.

(iv) Se desconocieron las funciones asignadas a la ANE, en tanto es la autoridad técnica en materia de gestión y valoración del espectro radioeléctrico, quien además fija esos valores con base en las disposiciones del ordenamiento jurídico interno, razón por la cual, no podía el tribunal desconocer sus comunicaciones sin ninguna justificación.

3.3.2. El alcance de la causal.

Analizados los criterios que determinan la causal de fallo en conciencia a la luz de la Ley 1563 de 2012, la Sala en reciente oportunidad(29) precisó que existe una decisión en conciencia, cuando (i) la decisión no sea en derecho (entendido este último como todas aquellas fuentes jurídicas de las que se vale cualquier juez en su actividad judicial), (ii) o se funde exclusivamente en la equidad (aunque bien pudiera distinguirse esta última del fallo en conciencia(30); sin embargo, no es esta la oportunidad para ocuparse de esa cuestión) o (iii) no se consideren las pruebas. Igualmente, (iv) hay limitaciones para determinar la ocurrencia de la causal en estudio, en tanto no es posible calificar como fallo en conciencia la decisión errada o deficiente o de revisar las interpretaciones de los árbitros, como cuando se solicita la verificación de una vía de hecho, distinta a la que supone un fallo en conciencia, o la revisión de los motivos(31).

Con base en lo expuesto, la Sala entrará a estudiar el cargo propuesto.

3.3.3. El caso concreto.

Para empezar, la Sala observa que en términos generales los argumentos de la causal propuesta pretenden revivir la discusión de fondo del asunto, en tanto en ellos subyacen conclusiones jurídicas y probatorias distintas a las expuestas por los árbitros. Ahora, aunque los recurrentes insisten en una pretermisión absoluta y evidente de las fuentes jurídicas y probatorias, la revisión del laudo pone en evidencia que la cuestión tiene que ver con la diferencia de criterios jurídicos y la valoración de las pruebas, pero no así por un abandono de dichas fuentes, que es lo que constituye un laudo en conciencia.

En efecto, al revisar el contenido del laudo se observa la identificación plena del problema jurídico, esto es, el valor a pagar como contraprestación económica por la prórroga de la concesión y el permiso de utilización del espectro radioeléctrico de los 40 MHZ. Igualmente, en el laudo se describieron las posturas de las partes sobre el particular. Así, se explicó que Colombia Móvil pretendía que se calculara con base en la cláusula 3.4 de los contratos de concesión en estudio, al tiempo que el ministerio convocado solicitó que se hiciera por fuera de lo dispuesto en la referida cláusula y consultando las condiciones vigentes al momento de la prórroga. Igualmente, precisó que el ministerio pretendió que el valor por la utilización del espectro se calculara con base en las rentas excedentarias generadas por Colombia Móvil, quien a su vez consideró que debían calcularse por la citada cláusula 3.4.

Como se observa en el laudo se identificó plenamente la problemática de fondo y con base en esa precisión se procedió a resolver la cuestión. Después de descartar cualquier tipo de nulidad o ineficacia en el contrato y sus modificaciones, el tribunal se ocupó de las exigencias de la teoría de la imprevisión, propuesta por el ministerio demandado para solicitar la revisión de las condiciones económicas de las concesiones cuestionadas.

En tal sentido, el tribunal partió de la base de que las condiciones económicas acordadas en el 2003 y las de la época de la prórroga eran diferentes, hasta el punto que las primera arrojaban un valor muy inferior. Por lo tanto, consideró que la cuestión se circunscribía a determinar si el ministerio demandado podía pedir la revisión del contrato. Aunque admitió esa posibilidad, no así la satisfacción de las exigencias de fondo de esa pretensión. En efecto, afirmó que los cambios tecnológicos alegados por parte del ministerio eran cuestiones internas de este tipo de concesiones y, por lo tanto, previsibles; además, después de analizar las cláusulas de los contratos de concesión, determinó su forma de pago la cual consideró sometida a variables aleatorias que hacían al contrato de la misma naturaleza, aleatorio. Esta última conclusión, también la apoyó en el laudo arbitral del 10 de julio de 2000, en el cual se analizaron cláusulas similares. De esa forma, confirmó la improcedibilidad de la revisión del contrato, en tanto es propia de los contratos conmutativos, no de los aleatorios.

De lo anterior concluyó que la cláusula que regulaba el precio de la concesión y sus prórrogas era la del numeral 3.4, tal como se pactó originalmente y no por la fórmula propuesta por el ministerio, dada la imposibilidad de revisar lo pactado, tal como quedó expuesto anteriormente.

De lo expuesto, son claras las razones jurídicas del tribunal para determinar el precio de la prórroga. Ahora, las pruebas aducidas como desconocidas por los recurrentes, contrastan con el entendimiento que le dio el tribunal a los contratos de concesión, al considerar improcedente su revisión. En otras palabras, en ningún momento el tribunal desconoció que el precio pactado originalmente resultaba muy inferior al de la época de la prórroga; sin embargo, ese hecho resultaba irrelevante, en el entendido del tribunal, en tanto la pretendida revisión se fundó en situaciones previsibles que debieron ponderarse al momento de contratar, y, además, la naturaleza aleatoria de los contratos imponía el respeto de lo pactado.

Controvertir ese entendimiento, como lo pretenden los recurrentes, supone necesariamente adentrarse en cuestiones jurídicas que ponen en evidencia que el laudo fue proferido en derecho y no en conciencia. En efecto, habría que rebatir los argumentos del tribunal para considerar no satisfechas las exigencias de la teoría de la imprevisión, cuestión vedada en sede del recurso de anulación.

Ahora, precisa aclarar que la Sala no desconoce que uno es el valor de la prórroga, que fue lo anteriormente expuesto, en términos generales, y otra es la discusión sobre el precio del espectro radioeléctrico, cuestión que se abordará enseguida en el estudio particular de los cargos, así:

3.3.3.1. Los cargos de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

(i) El desconocimiento de las normas y la jurisprudencia nacional vigente al considerar que el contrato de concesión era uno solo con un plazo de 20 años. Según la recurrente, con ese entendimiento se desconoció a su vez los modificatorios 6 y 7 que reconocieron la posibilidad de extender la vigencia de los contratos de concesión a través de la prórroga.

Sobre el particular precisa recordar que la afirmación del tribunal se hizo al analizar el modelo propuesto al contratista al momento de contratar y el pretendido dentro del proceso arbitral por el ministerio contratante a la hora de prorrogar. En tal sentido, después de analizar los documentos precontractuales, el comportamiento contractual de las partes evidenciado en diferentes documentos y los testimonios, concluyó que las concesiones debían verse de forma integral y con una vida jurídica a 20 años, divididos en dos períodos de 10 años, pero sus inversiones consideradas en conjunto por la totalidad de la concesión esperada.

En esos términos, el tribunal consideró que el ministerio pretendió desconocer los contratos de concesión al tener la prórroga de los mismos como un nuevo negocio jurídico sometido a condiciones diferentes a las originalmente pactadas. Para apoyar lo anterior, inició por determinar el alcance de la prórroga y su incidencia en el precio. Sobre este aspecto, citó las cláusulas 2 y 3.3 y los modificatorios. Igualmente, refirió a los artículos 6º y 8º de la Ley 555 de 2000, 30 y 49 del Decreto 575 de 2000 y el Conpes 3202 de 2002 que regulan sobre la materia. Después abordó el régimen legal aplicable a los contratos en estudio y su prórroga. Aquí citó el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del 17 de mayo de 1994, en el que se dijo que las prórrogas se regulaban por la normatividad vigente al momento de su suscripción. Al aterrizar esos fundamentos al caso concreto, concluyó que los alcances y condicionamientos de las prórrogas fueron definidas por las partes desde los contratos originales, razón por lo cual es inexistente un conflicto de leyes en el tiempo, “manteniéndose incólume el citado principio de que en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración” (fl. 103, cdno. ppal. del recurso de anulación).

Igualmente, vale precisar que el tribunal explicó que la prórroga era un derecho condicionado al cumplimiento de las exigencias legales y contractuales, pero que una vez cumplidas se imponía la prolongación contractual.

Como se observa el tribunal nuevamente expuso sus fundamentos jurídicos y probatorios en el marco de la discusión del precio de la prórroga. Es en ese contexto en el que debe entenderse la afirmación de una concesión de 20 años, incluida la prórroga, por cuanto los árbitros insistieron en que el régimen jurídico aplicable a la prórroga era el del contrato original, como si fueran uno solo.

Por último, si bien es cierto la modificación 6 reconoció la posibilidad de prorrogar los contratos de concesión (parágrafo cláusula cuarta, fl. 317, cdno. pbas. 2), ello no varía el entendimiento del tribunal, en tanto la discusión planteada era el régimen jurídico aplicable, que fue lo que finalmente resolvió en la forma arriba citada. Tampoco se desconoció lo pactado en la modificación 7, la cual se limitó a reconocer la imposibilidad de acordar el valor de la prórroga y deferir esa cuestión a la decisión arbitral (fls. 484 y 485, cdno. pbas. 2, cláusulas cuarta y quinta), como ocurrió finalmente con la decisión aquí en revisión, razón por la cual es infundado el desconocimiento planteado por la recurrente, en tanto es el simple desarrollo interpretativo del juez arbitral.

De suerte que el cargo analizado no está llamado a prosperar, en tanto supone revisar o calificar las argumentaciones del tribunal, tarea que desborda las facultades del juez dentro del recurso de anulación.

(ii) La recurrente afirmó que el tribunal se apartó de lo acordado en el modificatorio 7 del 3 de febrero de 2013. En efecto, las partes modificaron la fórmula de remuneración de la prórroga contenida originalmente en el numeral 3.4 de los contratos de concesión en estudio, para en su lugar deferirla a la decisión de un tribunal de arbitramento; sin embargo, el laudo, en pleno desconocimiento de lo pactado, consideró que el valor de la prórroga debía ser el acordado en la citada cláusula 3.4, cuando las partes desestimaron esa fórmula.

Para resolver sobre la cuestión precisa citar lo regulado en la cláusula cuarta del modificatorio 7, así (fls. 484 y 485, cdno. pbas. 2):

Las partes reconocen que existen controversias en relación con:

(a) El valor de la prórroga de los contratos (incluido el uso del espectro radioeléctrico inicial a que hace referencia la cláusula primera de los contratos).

(b) El valor a pagar por la prórroga del permiso para el uso del espectro radioeléctrico adicional asignado a los contratos mediante el modificatorio 6 de los contratos;

Las partes acuerdan que acudirán a un tribunal de arbitramento exclusivamente con el fin de dirimir las controversias mencionadas en los literales (a) y (b) de esta cláusula y la que eventualmente pueda surgir de la cláusula segunda de este documento (los “valores controvertidos”).

Sin perjuicio de lo anterior, el concesionario pagará, a más tardar el día 1º de febrero de 2013, la suma de $ 93.000.000.000 (la “suma a pagar”). Este valor se imputará a los pagos que el tribunal de arbitramento decida que el concesionario debe pagar por lo valores controvertidos. Si el tribunal decide que el concesionario debe pagar un valor menor, el ministerio compensará el dinero entregado en exceso. El que el concesionario pague la suma a pagar no deberá entenderse en ningún momento y bajo ninguna circunstancia como (i) una renuncia a derecho alguno del concesionario o del ministerio; (ii) una aceptación por parte del concesionario de que los valores controvertidos deban ser indexados, o una aceptación del ministerio de que no deban ser indexados; (iii) una aceptación del concesionario de las afirmaciones o argumentos del ministerio, o una aceptación del ministerio de las afirmaciones o argumentos del concesionario; (iv) una aceptación de cualquiera de las partes de la tasa o moneda a utilidad para calcular los valores controvertidos.

Como se observa de la cláusula en cita no se desprende una renuncia de las partes a lo pactado en la cláusula 3.4 de los contratos de concesión. Simplemente se reconoce una controversia para fijar el precio de la prórroga, frente a la cual, tal como el tribunal lo precisó, ambas partes tenían su posición. Efectivamente, Colombia Móvil propuso la aplicación de la citada cláusula, mientras que el ministerio convocado abogó por una revisión de los contratos originales. Esa cuestión fue la que resolvió el laudo conforme a las argumentaciones expuestas.

En consecuencia, lo que se desprende del laudo es el ejercicio interpretativo y valorativo del tribunal que determinó la suerte del asunto de fondo, el cual no puede revisarse por prohibición expresa del inciso final del artículo 42 de la Ley 1563 de 2012(32).

(iii) La recurrente sostuvo que el tribunal inaplicó las reglas de interpretación de los contratos y el contrato mismo, fundado en la extemporaneidad de los argumentos expuestos por la agencia dentro del trámite arbitral, en particular, sobre el comportamiento de Colombia Móvil en otras concesiones donde pagó un precio similar al propuesto por el ministerio demandado. En tal sentido, estimó excesiva la exigencia de formular una pretensión, cuando en su intervención la agencia advirtió una interpretación que de oficio debió estudiarse y no despacharse sin la menor argumentación.

Vale recordar que frente a las alegaciones de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, el tribunal consideró que, además de ser extemporáneas y, por consiguiente, sin contradicción de la contraparte, resultaban infundadas. En efecto, sobre la posible inexistencia del modificatorio 7, que prorrogó las concesiones, en consideración a la no fijación del precio como elemento esencial de esa contratación, afirmó que el precio fue indeterminado pero determinable, según lo pactado, por el tribunal de arbitramento conformado para el efecto. Improcedente consideró también el reproche al comportamiento de Colombia Móvil en los procesos de selección de los posteriores contratos de concesión, en tanto se trataba de situaciones jurídicas diferentes a las cuales difícilmente se podían trasladar las consecuencias de unas y otras.

Como se observa, el tribunal no solo reprochó la extemporaneidad de las alegaciones de la agencia, como lo alega en su recurso, sino que también las resolvió de fondo, al considerarlas infundadas, en lo que se refiere particularmente al comportamiento de Colombia Móvil en otros procesos de selección, al considerar improcedente el traslado de las consecuencias jurídicas de una relación jurídica a las otras.

Ahora, si bien es cierto es posible la interpretación de los contratos por comparación (C.C., art. 1624), lo cierto es que el tribunal descartó esa posibilidad para desentrañar la intención de las partes, en tanto consideró que se trataba de relaciones jurídicas diferentes. En su lugar, recurrió a la interpretación de las cláusulas de la concesión, el comportamiento contractual de las partes y el régimen jurídico aplicable a las prórrogas, ejercicio jurídico, que descarta a su vez el fallo en conciencia y que difícilmente puede reprocharse en esta sede y que corresponde a los criterios legalmente admitidos para interpretar los contratos.

Efectivamente, sobre la interpretación de los contratos, la Sección ha precisado las siguientes labores que debe adelantar el juez, así(33):

Cuando se trata de establecer los derechos y las obligaciones que surgen en favor y a cargo de las partes en razón de un negocio jurídico, hay tres grandes labores que debe emprender el juzgador para la verificación correspondiente.

La primera es la interpretación del negocio jurídico celebrado que tiene por objeto fundamental constatar el acuerdo al que llegaron las partes, verificar los efectos que estos le señalaron a su convenio y la incorporación de estas comprobaciones al negocio.

La segunda es la calificación del negocio celebrado, que no es otra cosa que su valoración jurídica, esto es, determinar cuál fue el esquema negocial empleado por los disponentes, precisar las repercusiones jurídicas que de ese esquema se derivan e incorporando estas consecuencias jurídicas al acuerdo.

La tercera es la integración del negocio jurídico que consiste en incorporarle toda aquella regulación que no tiene su fuente en el acuerdo de las partes sino en la ley y en general en las restantes fuentes del derecho externas al contrato, tales como los principios generales del derecho, la equidad y los usos normativos o costumbres como también se les llama.

En lo que atañe a la integración de la ley al contrato debe decirse que han de incorporarse no solo las normas legales imperativas sino también las dispositivas, teniendo en cuenta que las primeras tienen que anidarse de manera ineludible e inmediata en el contrato, independientemente del querer de las partes, mientras que las segundas han de integrarse a falta de estipulación o de acuerdo en contrario de los contratantes, razón por la que en este último caso se dice que estas normas supletivas colman los vacíos dejados por los disponentes pero solo aquellos que no puedan ni deban ser llenados con los criterios de la hermenéutica negocial, pues en este evento se estaría entonces frente a una labor de interpretación y no a una de integración contractual.

En síntesis, la precisión de los derechos y de las obligaciones que surgen en favor y a cargo de los contratantes supone que el juzgador realice las siguientes tareas fundamentales: interpretar el acto, valorarlo jurídicamente y finalmente integrarle todos los preceptos extranegociales que le correspondan.

Con otras palabras, el juez debe empezar por enterarse de qué fue lo que convinieron las partes (interpretar), proseguir con la valoración jurídica de lo pactado (calificando el acto, constatando los efectos jurídicos que de él se derivan e incorporando estas consecuencias jurídicas al acuerdo), para finalmente concluir con la integración de las disposiciones externas al contrato que le correspondan (normas imperativas, normas supletivas, principios generales del derecho, la equidad y los usos normativos).

Ahora, estas labores cobran mayor trascendencia en la actividad del juzgador cuando hay discrepancias entre las partes sobre el verdadero esquema negocial por ellos empleado puesto que ante tales divergencias es aquel quien está llamado a puntualizarlo con autoridad y de manera vinculante y definitiva para los contendientes.

De la lectura del laudo se desprenden esos tres ejercicios, en tanto se interpretaron las cláusulas del contrato, se identificó el negocio como una concesión y se lo integró normativamente. Así, se determinó que el precio de la prórroga de los contratos de concesión era el establecido en su cláusula 3.4. También señaló que la forma para determinar el precio del espectro era lo dispuesto en el artículo 5º del Decreto 4234 de 2004 y lo pactado contractualmente. Después de explicadas las operaciones, concluyó que el valor de la prórroga y del uso del espectro era por la suma de $ 70.482.247.667 (que resulta de sumar $ 12.579.885.667 por concepto de prórroga y $ 57.902.362.000 uso del espectro).

De suerte que tampoco puede predicarse un fallo en conciencia por el cargo en estudio.

(iv) La recurrente sostuvo que el tribunal se apartó de las pruebas. Sobre el particular basta reiterar que en el entendimiento del tribunal, a pesar de las diferencias económicas que se desprendían de aplicar las condiciones vigentes al momento del contrato y de la prórroga, se debía respetar lo pactado, en tanto su revisión resultaba improcedente. En esa medida, es claro que el tribunal no desconoció las pruebas sobre las diferencias económicas, solo que al interpretar los contratos y las pruebas se decantó por la solución propuesta por Colombia Móvil.

Ahora, en lo que tiene que ver con el valor del espectro electromagnético adicional, es preciso recordar que el tribunal argumentó que no aplicaba el valor del año 2013 porque era posterior a la fecha de pago de la prórroga. Lo anterior pone de presente que el laudo sí analizó las pruebas provenientes de la ANE, pero consideró improcedente su aplicación por lo expuesto. En efecto, el tribunal así se pronunció (fl. 125, cdno. ppal. del recurso de anulación):

En cuanto al precio de mercado, que es el criterio que a juicio del tribunal debe aplicarse, pues con él se preserva la igualdad entre competidores, se tiene, según se puntualizó precedentemente, que, a partir del año 2010, se han pagado los siguientes precios por MHZ/año: en el 2010 en el 2011 US$ 318.000 y US$ 322.000, la ANE actualizó el valor a 31 de diciembre de 2011 fijándolo en US$ 319.600; finalmente en 2013 se fijó como base para una subasta el monto de US$ 362.898. 

Este último valor fue establecido con posterioridad a la fecha en que debía pagarse la prórroga, vale decir, el 22 de febrero de 2013, de manera que el tribunal determinará como contraprestación por la renovación del permiso de uso de los 10 MHZ adicionales asignados mediante el modificatorio 6, el mayor valor pagado con anterioridad a la fecha señalada, el cual asciende a US$ 322.000 por MHZ/año. 

En consecuencia, el valor total a cargo de Colombia Móvil por concepto de los 10 MHZ durante diez años asciende a US$ 32.200.000, monto que convertido a pesos colombianos con la TRM del 22 de febrero de 2013, día anterior a aquel en que debía hacerse el pago, arroja el siguiente valor. US$ 32.200.000 x $ 1.798.21 $ 57.902.362.000. 

En resumen, tomando en consideración los valores liquidados a cargo de Colombia Móvil por concepto de la prórroga de los contratos de concesión (que incluyen el uso de 30 MHZ), que ascienden a $ 12.579.885.667, más la contraprestación correspondiente a la renovación del permiso otorgado mediante el modificatorio N06 (10 MHZ) que equivale a $ 57.902.362.000, arroja un monto total de $ 70.482.247.667 (se subraya). 

De esa forma, el argumento de la recurrente impone la revisión de esa valoración y, además, calificarla de errada, cuestión que desborda el presente ejercicio.

La recurrente también afirmó que el tribunal desconoció la imprevisibilidad de los avances tecnológicos, en tanto con apoyo en la doctrina sobre el particular, desestimó la prueba pericial que sostenía lo contrario y que el ministerio demandado observó para fijar el valor de la prórroga. De esa forma, se desconoció que la doctrina es apenas un criterio auxiliar que no puede desplazar la convicción de las pruebas legalmente practicadas.

En tal sentido, precisa recordar que una de las razones principales que esgrimió el tribunal para desestimar la revisión del contrato fue que los avances tecnológicos son una cuestión interna y propia de las concesiones de telecomunicaciones, mientras que la imprevisibilidad exige extrañeza o ajenidad frente al hecho constitutivo del desequilibrio. Incluso, sostuvo que la pretermisión de esa variable al momento de contratar reñía directamente con el principio de planeación contractual. Esas conclusiones se apoyaron en los análisis del dictamen que se echa de menos por la recurrente, así como en otros dictámenes y algunos testimonios (fls. 107 a 122, cdno. ppal. del recurso de anulación). En efecto, en algunos apartes del laudo se observa (fls. 107 a 109, cdno. ppal. del recurso de anulación):

4 5.4. El modelo de negocio y lo pretendido por el Mintic. 

La unión temporal contratada por el Ministerio de Comunicaciones para que le suministrara asesoría concerniente a la preparación y desarrollo de la licitación para la asignación de las concesiones para la prestación de servicios de PCS, en particular la firma Inverlink, especialista en banca de inversión, parte integrante de dicha unión, elaboró el modelo de negocios, con las variables principales para definir la remuneración que debía pagar el concesionario, tanto por la concesión inicial como por su prórroga. 

Inverlink, en observancia de la normatividad vigente en ese momento y aplicable a los servicios PCS, manifestó, al explicar el alcance de su trabajo, en la que llamó la descripción general del proceso, lo siguiente: “los modelos contemplan, tanto el periodo inicial, como el periodo de prórroga, es decir, a pesar de que las concesiones tendrán un periodo inicial de 10 años, se calculará el excedente oligopólico de un periodo de 20 años, suponiendo que se otorgará la prórroga de que hablan los documentos del proceso”. 

En el ejercicio de valoración de Inverlink se describen los parámetros fundamentales que se consideraron en el modelo de proyección, siendo sus principales variables las que a continuación se precisan: los datos relativos al mercado de la telefonía móvil; la participación que en ese mercado tendría el operador de PCS; la estimación de Capex o inversiones a realizar y su distribución en el tiempo; el ingreso promedio por usuario (ARPU) dependiente del gasto en móviles por estrato; las tarifas por minuto, así como el número de minutos consumidos; y los demás gastos de operación. 

En igual sentido, en el estudio de Inverlink se analizan los aspectos más relevantes de la realidad macroeconómica colombiana, incluyendo en este aparte su percepción del riesgo país, en estos términos: “el riesgo país se ha incrementado. Los bonos de deuda soberanos colombianos han experimentado incrementos significativos y los spreads sobre los papeles son muy superiores a los registrados en el 2000”, palabras con las cuales se hacía énfasis en una visión pesimista de la situación económica del país y de su futuro en el corto y mediano plazo. 

Inverlink igualmente se ocupó de examinar detenidamente las variables del mercado de telefonía móvil y su probable evolución. A este respecto no se muestra tampoco particularmente optimista, pues subraya que si bien en años precedentes se había presentado un apreciable crecimiento en el mercado, se observaba que estaba “disminuyendo significativamente la base de potenciales clientes, situación esta que tiene obviamente efectos negativos sobre las proyecciones futuras y los valores esperados de las licencias”. Este sombrío panorama lo reitera Inverlink al concluir que “los nuevos operadores enfrentan un mercado descremado en momentos en que el riesgo país Colombia ha presentado incrementos significativos”. 

Otro elemento relevante del ejercicio de valoración de Inverlink consistió en calcular el valor presente neto, VPN, de los flujos de caja proyectados para el nuevo concesionario con una tasa de descuento del 16,66% en dólares reales, tasa promedio ponderada de capital (WACC), con una prima de riesgo país del 6,63%, ostensiblemente mayor a la aplicada en años recientes.

El tribunal considera, con respaldo en los antecedentes descritos, que en el año 2002, cuando comenzó a implementarse la licitación pública para la adjudicación de la concesión del primer operador de servicios PCS, las autoridades gubernamentales del área de las telecomunicaciones se encontraban en un dilema, pues, por una parte, querían incentivar la penetración y eficiencia de la telefonía móvil, promoviendo una mayor competencia en el mercado que redujera la excesiva preponderancia que en él tenían los dos operadores celulares que lo estaban sirviendo; y, por otra, se enfrentaban a muy adversas circunstancias de la economía y la seguridad del país, así como a muy grises pronósticos para el devenir del mercado en cuestión, panorama que se anticipaba no habría de mejorar en varios años. Ante esa situación puede inferirse de las disposiciones expedidas en aquella época, antes analizadas, y de las pautas establecidas por el Conpes, que se decidió estimular el interés de los potenciales oferentes en la licitación para que intervinieran en ella, ofreciéndoles, ante todo, seguridad en el desarrollo del negocio al que se les invitaba, garantizándoles una duración de hasta 20 años siempre que cumplieran las obligaciones que asumirían para el primer lapso de 10 años y ofreciéndoles claridad y estabilidad en las condiciones de su operación, para lo cual se establecían, desde ese momento, las reglas y términos que gobernarían la prórroga de la concesión, en especial definiendo en el pliego de condiciones el valor de la contraprestación que deberían pagar por ella. De esta manera se le precisaban al eventual concesionario dos variables determinantes para la seguridad de su inversión y la mayor exactitud de su modelo de negocios, a saber: la duración de la concesión por 20 años y el precio de la prórroga. Aún así, la licitación despertó muy poco interés entre los operadores internacionales, al punto que la única firma que participó en la subasta fue Colombia Móvil. Por ello el perito Víctor Mallorca manifestó en su interrogatorio: “no entraron operadores nuevos porque la situación del país en ese momento era muy compleja, muy difícil, la inversión extranjera no quería venir a Colombia... y por lo tanto no hubo puja realmente...”. 

En esos términos, el tribunal hizo un análisis del dictamen de Inverlink e incluso lo valoró en conjunto con el dictamen del perito Moisés Rubinstein, solicitado por Colombia Móvil para analizar los ejercicios de la primera prueba en comento (fls. 114, cdno. ppal. del recurso de anulación). De modo que lo que pretende la recurrente es la revisión de las consideraciones y valoraciones del tribunal, lo cual resulta improcedente.

En efecto, la Sección ha precisado que el laudo es en conciencia cuando “los árbitros estiman y asumen las pruebas y su apreciación con absoluto desdén, capricho o desconocimiento de las reglas básicas que el derecho ofrece para su valoración, convirtiéndose, auténticamente, en una violación al deber de fallar según las reglas jurídicas, expresadas a través de los medios de convencimiento de que disponen los árbitros”(34).

Lo anterior sin que se abra la posibilidad de controvertir el laudo a través del recurso de anulación, bajo el argumento de que la valoración probatoria era incorrecta, inadecuada u otro defecto que el recurrente le endilgue a la providencia, porque en tal caso no se está en presencia de un fallo en conciencia sino de una providencia errática, cuyo estudio no se admite en el proceso de anulación, porque no se trata de una segunda instancia, es decir, de un recurso de apelación(35).

En esos términos, no está llamado a prosperar el cargo en estudio.

3.3.3.2. Los cargos del Mintic.

(i) El recurrente sostuvo que el precio de la prórroga no fue el del mercado. Aquí se cuestionó el valor fijado por el pago del espectro radioeléctrico adicional. El tribunal después de analizar la forma de pago de este ítem determinó que debía hacerse con base en los precios del mercado y al mismo tiempo definió que ese valor correspondía al establecido para el año 2011, no el de 2013 porque este fue posterior a la fecha de pago de la prórroga (fl. 125, cdno. ppal. del recurso de anulación), cuestión que no compartió el Mintic toda vez que el valor debió ser el vigente al momento de la prórroga, esto es febrero de 2013.

Como ya se dijo al analizar los cargos de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, este cargo impone la revisión de la razón que tuvo el tribunal para no aplicar un precio del espectro diferente al de 2011 y su calificación como errada.

(ii) Se desconoció la naturaleza conmutativa del contrato de concesión. Al respecto, es preciso señalar que en la parte considerativa general para resolver este cargo se dejaron resumidas las razones que tuvo el tribunal para concluir que se trataba de un contrato aleatorio. Esa conclusión pasó por el análisis de la cláusula de pago, de la cual se determinó la referida naturaleza del contrato. En consecuencia, la referencia al contrato, sin que pueda calificarse como deshilvanada o descontextualizada, descarta que se trate de una decisión adoptada por la simple convicción de los árbitros.

Con anterioridad a la vigencia de la Ley 1563 de 2012, la jurisprudencia al definir el alcance de un fallo en derecho precisó que debía entenderse en un sentido amplio, como todas aquellas fuentes de las que puede servirse el juez contencioso administrativo al resolver las controversias, incluido, claro está, el mismo contrato y los documentos que se integran a él(36).

(iii) Se desconocieron las pruebas que indicaban cuál debió ser el valor del espectro electromagnético. Sobre el particular, se reitera que el tribunal dio sus razones para aplicar el precio de 2011 y no de 2013, como se solicitó en la demanda, cuestión que impone revisar esa valoración, que como se dijo resulta improcedente. Lo mismo habría que decir sobre los documentos provenientes de la ANE, en tanto se encaminaban en la misma dirección.

En los términos expuestos se impone negar la prosperidad de la causal en estudio.

3.4. Disposiciones contradictorias y errores aritméticos.

Esta causal se fundamentó en el numeral 8º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 que establece como causales del recurso de anulación, entre otras, la siguiente:

8. Contener el laudo disposiciones contradictorias, errores aritméticos o errores por omisión o cambio de palabras o alteración de estas, siempre que estén comprendidas en la parte resolutiva o influyan en ella y hubieran sido alegados oportunamente ante el tribunal arbitral.

3.4.1. Sustentación.

3.4.1.1. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fls. 247 a 253, cdno. ppal. del recurso de anulación) sostuvo que en el numeral 36 de la parte resolutiva del laudo se incurrió en una contradicción, en tanto no se tomó el valor del espectro radioeléctrico del mercado al momento de la prórroga sino el correspondiente para el 15 de septiembre de 2011, cuando debió ser el del 22 de febrero de 2013, lo cual arroja valores distintos y, por lo tanto, impone la corrección del laudo.

Con similares argumentos adujo un error aritmético.

3.4.1.2. Similares argumentos presentó el Mintic y a su juicio “la causal de anulación se encuentra configurada en tanto que existe una evidente contradicción entre lo concedido en los ordinales séptimo y trigésimo sexto en tanto que el valor del mercado del espectro radioeléctrico para el mes de febrero de 2013 no es de cincuenta y siete mil novecientos dos millones trecientos sesenta y dos mil pesos m/cte. ($ 57.902.362.000) en atención a lo resuelto en el ordinal trigésimo séptimo del laudo arbitral” (fl. 310, cdno. ppal. del recurso de anulación).

3.4.2. El alcance de la causal.

Frente al alcance de esta causal, la Subsección C ha tenido la oportunidad de precisar su alcance así(37):

4. La anulación del laudo por contener disposiciones contradictorias, errores aritméticos o errores por omisión o cambio de palabras o alteración de estas, siempre que estén comprendidas en la parte resolutiva o influyan en ella y hubieran sido alegadas oportunamente ante el tribunal arbitral. Causal octava de anulación del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

4.1. Diferente a la redacción prevista en el estatuto anterior se tiene que el legislador en el nuevo estatuto arbitral indicó 3 supuestos o hipótesis de configuración, esto es, la existencia de disposiciones contradictorias o la de errores aritméticos, o la de errores por omisión, cambio de palabras o alteración de estas.

4.2. Establece otro requisito consistente en que la existencia de esas disposiciones contradictorias o de errores se encuentren en la parte resolutiva del laudo o influyan de forma considerable en ella, así como también 1 requisito de procedibilidad consistente en que dichas circunstancias hayan sido advertidas oportunamente ante el tribunal de arbitramento.

4.3. Así las cosas, para que sea procedente el estudio de la causal a la que se alude se requiere que en la parte resolutiva del laudo existan disposiciones contradictorias o errores aritméticos o por omisión, cambio de palabras o alteración de estas; o que estas influyan en ella y que estas circunstancias se hayan planteado oportunamente ante el tribunal de arbitramento, esto es, que dentro de los cinco días siguientes de haberse proferido la decisión se haya pedido o la corrección del error aritmético, del error por cambio de palabras o alteración de estas; o la aclaración o complemento de las disposiciones contradictorias o de los errores por omisión.

4.4. Lo anterior a efectos de permitir que el funcionario que profirió la decisión tenga la oportunidad de enmendar los posibles errores en que incurrió o de integrar la unidad lógico-jurídica del laudo(38) y para verificar el cumplimiento del requisito de procedibilidad previamente a la interposición del recurso de anulación respectivo.

4.5. Por error aritmético se entiende aquel en el que se incurre al realizar alguna de las cuatro operaciones aritméticas y por consiguiente se trata de un yerro que al corregirlo no conduce a la modificación o revocación de la decisión que se ha tomado.

4.6. Por su parte, el error por omisión, cambio o alteración de palabras se encuentra referido a inexactitudes o imprecisiones en la transcripción o digitación y cuya corrección tampoco genera o conduce a una modificación o revocación de la decisión finalmente adoptada.

4.7. Ahora, conforme lo establecía el artículo 309 del Código de Procedimiento Civil y hoy el artículo 285 del Código General del Proceso, la sentencia no podrá ser reformada por el mismo juez que la profirió, razón por la cual es improcedente que por vía de la corrección de un error aritmético o por omisión, cambio o alteración de palabras se pretenda reformar o revocar el fallo o incluso modificar el monto de las condenas impuestas por el juez arbitral por la simple inconformidad que se tiene con la fórmula utilizada.

4.8. En lo relativo a las disposiciones contradictoras, esta corporación ha señalado que:

“Se entiende por disposiciones contradictorias aquellas que contienen decisiones que se contraponen o se excluyen entre sí de tal manera que resulta imposible su cumplimiento o ejecución.

Por consiguiente la contradicción entre esas varias disposiciones debe encontrarse, por regla general, en la parte resolutiva o, lo que es lo mismo, que la causal en comento en principio no se configura cuando la contradicción se presenta entre lo expresado en la parte considerativa y lo resuelto en la resolutiva.

Y la razón es evidente, lo que en un fallo vincula con autoridad y carácter ejecutivo es lo que se dispone en la parte resolutiva toda vez que la parte motiva generalmente solo contiene los argumentos y las razones que el fallador tuvo para adoptar la decisión.

Excepcionalmente solo podría configurarse la causal por contradicción entre la parte motiva y la resolutiva cuando esta remite a una decisión que se menciona en aquella y las dos resultan contradictorias entre sí, pero nótese que la pluralidad de disposiciones contradictorias se encontrará finalmente en la parte resolutiva porque lo que en verdad ocurre es que ellas quedan incorporadas en un solo punto de la parte resolutiva toda vez que allí confluyen, de un lado, la que inicialmente contiene esta y, de otro, la que luego ella trae por remisión.

Finalmente no sobra reiterar que no resulta procedente que escudándose en esta causal y sin que haya disposiciones contradictorias en la parte resolutiva, se pretenda la modificación o alteración de lo ya decidido”(39).

4.9. Es de precisar en este punto que en sede de anulación de laudo arbitral las alegaciones de error aritmético, o error por la alteración, modificación o cambio de palabras que formule el recurrente deben referirse exclusivamente a un yerro en cualquiera de 4 operaciones matemáticas, o a inexactitudes o imprecisiones en la transcripción o digitación mas no a interpretaciones jurídicas ya sea sobre el asunto sometido a su decisión o sobre la forma en que el tribunal debía realizar los cálculos o la fórmula u operación matemática que debía aplicar, pues ello implicaría estudiar nuevamente el fondo del asunto(40).

3.4.3. El caso concreto.

De entrada debe advertirse que los recurrente solicitaron la corrección del laudo dentro del trámite arbitral, en oportunidad y por las razones expuestas aquí como fundamentos del recurso de anulación (fls. 169 a 209, cdno. ppal. del recurso de anulación). Superada esa exigencia formal, la Sala encuentra que no resulta procedente la causal alegada por lo que pasa a explicarse.

Lo primero que debe recordar es que la agencia alegó que en el numeral 36 de la parte resolutiva del laudo se incurrió en un error en tanto no se tomó el valor del espectro radioeléctrico del mercado al momento de la prórroga sino el correspondiente para el 15 de septiembre de 2011, cuando debió ser el del 22 de febrero de 2013, lo cual arroja valores distintos. Ese numeral 36 dispuso (fl. 158, cdno. ppal. del recurso de anulación):

Trigésimo sexto. PROSPERA la pretensión primera subsidiaria de la primera pretensión principal del mencionado numeral 2º, razón por la que SE DECLARA que el valor de las prórroga del permiso para la utilización de los 10 MHZ, asignados mediante la modificación 6 de los contratos de concesión, se determina de acuerdo con el valor del espectro radioeléctrico en el mercado al momento de la prórroga, conforme a lo declarado en la resolución séptima de la parte resolutiva de este laudo.

Como consecuencia de lo anterior, el tribunal dispuso en el numeral 37 lo siguiente (fl. 158 y 159, cdno. ppal.):

Trigésimo séptimo. Como consecuencia de la declaración anterior, SE DECLARA que el valor de la prórroga del permiso para la utilización de los 10 MHZ a que se refiere el ordinal anterior, asciende a la suma de US$ 32.200.000, monto que convertido a pesos colombianos con la TRM del 22 de febrero de 2013 ($ 1.798,21), día anterior a aquel en que debía hacerse el pago, arroja la suma de $ 57.902.362.000. Términos en los que se resuelve la respectiva pretensión subsidiaria (primera subsidiaria de la segunda principal). 

Para fundamentar las anteriores decisiones, el tribunal dijo (fl. 125, cdno. ppal. del recurso de anulación):

En cuanto al precio de mercado, que es el criterio que a juicio del tribunal debe aplicarse, pues con él se preserva la igualdad entre competidores, se tiene, según se puntualizó precedentemente, que, a partir del año 2010, se han pagado los siguientes precios por MHZ/año: en el 2010 en el 2011 US$ 318.000 y US$ 322.000, la ANE actualizó el valor a 31 de diciembre de 2011 fijándolo en US$ 319.600; finalmente en 2013 se fijó como base para una subasta el monto de US$ 362.898(41)

Este último valor fue establecido con posterioridad a la fecha en que debía pagarse la prórroga, vale decir, el 22 de febrero de 2013, de manera que el tribunal determinará como contraprestación por la renovación del permiso de uso de los 10 MHZ adicionales asignados mediante el modificatorio 6, el mayor valor pagado con anterioridad a la fecha señalada, el cual asciende a US$ 322.000 por MHZ/año (aplicó el de diciembre de 2011 y no el de septiembre de 2011, como se dice en el recurso de anulación). 

En consecuencia, el valor total a cargo de Colombia Móvil por concepto de los 10 MHZ durante diez años asciende a US$ 32.200.000, monto que convertido a pesos colombianos con la TRM del 22 de febrero de 2013, día anterior a aquel en que debía hacerse el pago, arroja el siguiente valor. US$ 32.200.000 x $ 1.798.21 $ 57.902.362.000. 

En resumen, tomando en consideración los valores liquidados a cargo de Colombia Móvil por concepto de la prórroga de los contratos de concesión (que incluyen el uso de 30 MHZ), que ascienden a $ 12.579.885.667, más la contraprestación correspondiente a la renovación del permiso otorgado mediante el modificatorio N06 (10 MHZ) que equivale a $ 57.902.362.000, arroja un monto total de $ 70.482.247.667 (se subraya, destaca y precisa). 

De lo anterior se desprende que respecto del valor del espectro electromagnético adicional, el tribunal entendió que no aplicaba el valor del año 2013 porque era posterior a la fecha de pago de la prórroga. En otras palabras, aplicó el valor de 2011 como si fuera el precio de mercado. Ejercicio que las censoras estiman errado.

Sin embargo, para determinar lo anterior es preciso adentrarse en el estudio de fondo de la cuestión, por lo que no se trata de un simple error que influya en la parte resolutiva, sino un verdadero desacuerdo con lo expuesto en el laudo, lo cual resulta improcedente de analizar en esta sede. Igualmente, se trata de una cuestión que también fue alegada en la causal de fallo en conciencia, razón por la cual la Sala remite al estudio que sobre el particular se hizo.

En consecuencia, el cargo en estudio tampoco está llamado a prosperar.

3.5. Falta de congruencia.

Esta causal se fundamentó en el numeral 9º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 que establece como causales del recurso de anulación, entre otras, la siguiente:

9. Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento.

3.5.1. La sustentación.

3.5.1.1. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fls. 243 a 247, cdno. ppal. del recurso de anulación) sostuvo que no se actualizaron los dineros compensados, tal como lo solicitó el Mintic en las pretensiones quinta y segunda pretensión subsidiaria a la sexta principal de la demanda de reconvención. Igualmente, estimó que todas las sumas a favor del ministerio debieron ser objeto de actualización, tal como la ley y la jurisprudencia lo han exigido. En efecto, en la sustentación se consignó (fls. 244 y rev., cdno. ppal. del recurso de anulación):

Este aspecto fue propuesto en la solicitud de complementación del laudo arbitral pues el tribunal no resolvió la petición realizada para definir la actuación de los valores calculados al menos a la fecha de la prórroga de los 30 MHZ iniciales ya que solo resolvió tomar el valor señalado en la resolución de 11 de marzo de 2013 y se multiplicó por la TRM al momento del pago de la prórroga, mas no se realizó la actuación solicitada.

No obstante lo anterior, el tribunal adujo en el auto que resolvió la solicitud que al haberse negado las pretensiones principales y subsidiarias de que trata el numeral 1º de la demanda de reconvención en relación con el valor de la prórroga 30 MHZ no era procedente realizar la actualización.

No tiene razón el tribunal en la providencia de aclaración y complementación cuando niega la complementación del laudo con sustento en que se negaron las pretensiones alusivas a la actualización, pues como se explicará la actuación monetaria es el derecho del acreedor respecto de cualquier obligación dineraria que tiene como propósito presentar su poder adquisitivo como se explicará a continuación.

3.5.1.2. El Mintic (fls. 310 a 321, cdno. ppal. del recurso de anulación) formuló un reparo similar, en tanto afirmó que todas las sumas reconocidas a su favor debieron ser objeto de actualización, pero para el efecto sostuvo que las pretensiones no resueltas fueron las del numeral 2º, pretensiones primera subsidiaria a la primera pretensión principal, primera pretensión subsidiaria a la cuarta pretensión principal y segunda pretensión subsidiaria a la cuarta pretensión principal. Del numeral 3º las pretensiones principales primera a cuarta y las subsidiarias primera pretensión subsidiaria a la cuarta pretensión principal y segunda pretensión subsidiaria a la cuarta pretensión principal.

3.2.2. El alcance de la causal.

Frente a la causal de anulación de falta de congruencia de los árbitros, la jurisprudencia de esta Sección ha precisado(42):

Se encontraba antes prevista en los numerales 8º y 9º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998.

En efecto, el numeral 8º del Decreto 1818 de 1998 preveía como causal de anulación “Haberse (sic) recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido”.

Pues bien, en vigencia de dicho estatuto se estimaba que por medio de ésta causal se procuraba garantizar el principio de congruencia de las sentencias judiciales, principio este que conforme al artículo 281 del Código General del Proceso, consiste en la consonancia o coherencia correlativa que debe existir entre la providencia judicial y los hechos y las pretensiones que se aducen en la demanda, así como con las excepciones del demandado(43).

También se estimó en su oportunidad que la causal referida tenía 2 modalidades de configuración conocidas normalmente en la doctrina y la jurisprudencia como fallos extra petita que tienen lugar cuando se condena al demandado por un objeto diverso al pretendido o por una causa diferente a la que se invoca en la demanda y los fallos ultra petita, que se presentan cuando se condena al demandado por más de lo pedido en la demanda.

Así las cosas, se consideraba que bajo esta causal el laudo arbitral podía anularse por un fallo extra petita o ultra petita cuando el juez arbitral se pronunciaba sobre asuntos no sometidos a su decisión en el pacto arbitral, sobre asuntos no susceptibles de ser resueltos por esta vía o cuando concedía más de lo pretendido en la demanda.

De esta forma, a efectos de determinar la configuración de la causal en comento debía realizarse un cotejo o ejercicio comparativo entre lo previsto en el respectivo pacto arbitral por las partes, los hechos y las pretensiones de la demanda o su causa petendi, o lo uno y lo otro, con la parte resolutiva de la sentencia judicial, descartándose de esta forma, y también por regla general, que la consonancia como vicio in procedendo se configurara ante las discrepancias que se presentaran entre aquellas y las motivaciones de la decisión.

Ahora bien, con la entrada en vigencia de la Ley 1563 de 2012 y teniendo en cuenta que por medio del numeral 2º del artículo 41 de dicho estatuto arbitral se incorporó una nueva causal de anulación que de forma especial y específica regula las circunstancias de falta de jurisdicción o de competencia del juez arbitral, forzoso es de concluir que por vía de esta causal, antes prevista en el numeral 8º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 ya no se pueda alegar la nulidad del laudo cuando el juez arbitral profiere un laudo pronunciándose sobre puntos no sujetos a su decisión o que no eran susceptibles de disposición por mandato legal, pues se repite en vigencia del nuevo estatuto arbitral ya existe una causal que específicamente regula esas hipótesis.

Así las cosas, se entiende que bajo la primera parte de esta causal, esto es, “Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido”, antes prevista en el numeral 8º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 ya no podrán alegarse las circunstancias de falta de jurisdicción o competencia por haberse pronunciado el juez arbitral sobre asuntos que no se encontraban sujetos a su decisión por voluntad de las partes o sobre aquellos que por ley no eran susceptibles de ser resueltos por esta vía, pues con la entrada en vigencia de la Ley 1563 de 2012 ya es claro que dichas hipótesis deben ser alegadas con fundamento en la causal del numeral 2º previsto en su artículo 41 que las regula de forma específica.

En conclusión esta primera parte de la causal que ahora se revisa en vigencia del nuevo estatuto arbitral solo podrá configurarse por un fallo extra petita cuando el juez arbitral se pronuncie sobre aspectos o puntos que no han sido solicitados en la demanda y por un fallo ultra petita, cuando el juez arbitral condena por más de lo pedido en la demanda, pues las demás hipótesis se entenderán incorporadas y deberán alegarse bajo el imperio de la causal del numeral 2º de la Ley 1563 de 2012.

Luego, si lo que ocurre en un determinado caso es que una entidad estatal no alega la falta de competencia del tribunal arbitral por estimar que este se pronunció sobre aspectos que no se encontraban sujetos a su decisión y no interpuso el recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia poniendo de presente dicha circunstancia, no puede ahora venir a alegar la anulación del laudo arbitral con fundamento en la causal a la que se alude, pues es claro que debió hacerlo con base en la causal del numeral 2º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 y agotar el requisito de impugnación aludido.

Por su parte el numeral 9º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, preveía como causal de anulación, “No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”.

Sobre este aparte de la causal que ahora se examina se había señalado que esta se configura cuando el juez incurre en un fallo denominado por la jurisprudencia y la doctrina como fallo citra petita(44) consistente en que el juez arbitral no resuelve todas las pretensiones que se le presentan en la demanda o no se pronuncia sobre las excepciones propuestas por el demandado o sobre aquellas que se encuentren debidamente probadas y no deban ser alegadas.

También respecto de esta última hipótesis se había señalado que el árbitro en su calidad de juez transitorio tenía y tiene la obligación de reconocer oficiosamente las excepciones de fondo que encuentre demostradas con excepción de las de prescripción, compensación y nulidad relativa que deben siempre alegarse en la contestación de la demanda, tal como lo preceptuaba el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil y hoy el artículo 282 del Código General del Proceso.

Sin embargo, el inciso segundo del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil y hoy el inciso tercero del artículo 282 del Código General del Proceso, preveía y ahora prevé que si el juez encuentra probada una excepción que conduzca a rechazar todas las pretensiones puede abstenerse de examinar las restantes.

Así las cosas, se entendió y ahora se entiende que para efectos de establecer si se ha incurrido en el yerro a que se refiere esta causal es suficiente comparar lo pretendido y lo excepcionado, o lo uno o lo otro, con lo resuelto en el respectivo laudo arbitral.

Con todo lo expuesto, se tiene que la causal del numeral 9º de la Ley 1563 de 2012 se configura cuando el juez arbitral profiere un fallo extra petita, es decir, se pronuncia sobre aspectos o puntos que no han sido solicitados en la demanda, un fallo ultra petita, es decir, cuando condena por más de lo pedido en la demanda o un fallo citra petita, es decir, cuando no resuelve todas las pretensiones que se le presentan en la demanda o no se pronuncia sobre las excepciones propuestas por el demandado o que encuentra debidamente probadas; pues se entiende que las demás hipótesis se encuentran incorporadas y deberán ser alegadas con fundamento en la causal prevista en el numeral 2º de la Ley 1563 de 2012”.

3.2.3. El caso concreto.

3.2.3.1. Para empezar, es preciso recordar que las pretensiones que la agencia considera no resueltas son la quinta principal y segunda pretensión subsidiaria a la sexta principal de la demanda de reconvención que disponían:

Quinta. Que con el fin de preservar el valor del dinero en el tiempo, se declare que la suma de dinero que Colombia Móvil debe pagar al ministerio, por concepto de la prórroga de los contratos de concesión que otorgan el permiso para la utilización de 30 MHZ, debe ser objeto de actualización financiera, hasta la fecha en la que se profiera el laudo arbitral que resuelva las controversias del presente trámite (...).

Segunda pretensión subsidiaria a la sexta pretensión principal: Que se declare que el factor de actualización financiera que se debe utilizar para efectos de preservar el valor del dinero en el tiempo es el índice de precios al consumidor, IPC. 

Para resolver, la Sala considera conveniente poner de presente que las pretensiones quinta y segunda pretensión subsidiaria a la sexta pretensión principal arriba referidas fueron formuladas como principales y subsidiarias dentro del numeral 1º de la demanda de reconvención, así (fls. 533 y 538, cdno. ppal. 1. Se destacan las pretensiones que las memorialistas consideraron como no resueltas):

1. Pretensiones respecto del valor de la prórroga de los contratos de concesión y del derecho al uso de 30 MHZ en las bandas de 1895 a 1910 MHZ y 1975 a 1990 MHZ.

Pretensiones principales 

Primera. Que se declare que para efectos de determinar el valor de la prórroga de los contratos de concesión es necesario evaluar las condiciones al momento de otorgar la prórroga teniendo en cuenta los cambios estructurales observados en el entorno macroeconómico, en el mercado de la industria de las telecomunicaciones, la mayor demanda de dichos servicios y los avances tecnológicos implementados en las redes móviles.

Segunda. Que como consecuencia de la anterior declaración, se declare que el valor de la prórroga de los contratos de concesión no es el establecido en el numeral 3.4 de la cláusula tercera de los contratos de concesión. 

Tercera. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, con el fin de salvaguardar el patrimonio público, se declare que el valor de la prórroga de los contratos de concesión que otorgan el permiso para la utilización de 30 MHZ, está en función de la capacidad de Colombia Móvil de generar rentas excedentarias producto de su participación en un mercado oligopólico, conforme a las condiciones actuales de mercado. 

Cuarta. Que, como consecuencia de la declaración anterior, se declare que el valor de la prórroga de los contratos de concesión, corresponde a: (i) la suma de trescientos doce mil treinta y nueve millones setecientos cincuenta mil pesos ($ 312.039.750.000,00), a pesos del 30 de junio de 2013 o (ii) la suma que resulte probada dentro del proceso. 

Quinta. Que con el fin de preservar el valor del dinero en el tiempo, se declare que la suma de dinero que Colombia Móvil debe pagar al ministerio, por concepto de la prórroga de los contratos de concesión que otorgan el permiso para la utilización de 30 MHZ, debe ser objeto de actualización financiera, hasta la fecha en la que se profiera el laudo arbitral que resuelva las controversias del presente trámite. 

Sexta. Que se declare que el factor de actualización financiera que se debe utilizar para efectos de preservar el valor del dinero en el tiempo, es el costo promedio ponderado de capital (WACC), el cual equivale al 10.36% efectivo anual, según el cálculo efectuado por la Comisión de Regulación de Comunicaciones, CRC, para la industria móvil en Colombia en el año de 2012 y que, en consecuencia, todos los valores se actualicen con este factor hasta la fecha en la que se profiera el laudo arbitral que pone fin a las controversias del presente trámite. 

Pretensiones subsidiarias 

Primera pretensión subsidiaria a la primera pretensión principal: Que se declare que el valor establecido en el numeral 3.4 de la cláusula tercera de los contratos de concesión, corresponde al valor que debe pagar Colombia Móvil por concepto del derecho a la prórroga de los contratos de concesión y no incluye el valor que debe pagarse por la prórroga de los permisos para el uso de 30 MHZ de espectro radioeléctrico. 

Primera pretensión subsidiaria a la segunda pretensión principal: Que, como consecuencia de la declaración anterior, se declare que el valor establecido en el numeral 3.4 de la cláusula tercera de los contratos de concesión, que debe pagar Colombia Móvil y que corresponde a la prórroga de los contratos de concesión, es la suma de seis millones ciento treinta mil seis cientos sesenta y siete dólares (USD 6.130.667) liquidada a la tasa representativa del mercado del día inmediatamente anterior a aquel en que se realice el pago, conforme se dispone en el mismo numeral de la referida cláusula. 

Primera pretensión subsidiaria a la tercera pretensión principal: Que, como consecuencia de la declaración prevista en la primera pretensión subsidiaria a la primera pretensión principal, se declare que el valor por la prórroga de los permisos para el uso de 30MHZ del espectro radioeléctrico se determina con base en la capacidad de Colombia Móvil de generar rentas excedentarias producto de su participación en un mercado oligopólico.

Primera pretensión subsidiaria a la cuarta pretensión principal: Que, como consecuencia de la declaración anterior, se declare que el valor que debe pagar Colombia Móvil por la prórroga de los permisos para el uso de 30 MHZ del espectro radioeléctrico corresponde a: (i) la suma de trescientos doce mil treinta y nueve millones setecientos cincuenta mil pesos ($ 312.039.750.000,00), a pesos del 30 de junio de 2013, o (ji) la suma que resulte probada dentro del proceso. 

Pretensión subsidiaria a la primera pretensión subsidiaria a la tercera pretensión principal: Que se declare que, el valor de la prórroga de los contratos de concesión está en función del valor del espectro radioeléctrico en el mercado. 

Pretensión subsidiaria a la primera pretensión subsidiaria a la cuarta pretensión principal: Que, como consecuencia de la declaración anterior, se declare que el valor de la prórroga de los contratos de concesión, es la suma de doscientos nueve mil novecientos veintinueve millones ochocientos mil pesos ($ 209.929.800.000,00), a pesos del 30 de junio de 2013, la cual corresponde al valor de mercado que tienen actualmente los 30 MHZ de espectro asignados. 

Segunda pretensión subsidiaria a la primera pretensión principal: Que se declare que entre el momento de la suscripción de los contratos de concesión que otorgan el permiso para la utilización de 30 MHZ, hasta la ocurrencia de su prórroga, aumentó considerablemente el valor económico por el derecho al uso de las frecuencias radioeléctricas a través de las cuales se prestan los servicios móviles terrestres de voz y datos, como consecuencia de los cambios estructurales observados en el entorno macroeconómico, en el mercado de la industria de las telecomunicaciones, la mayor demanda de dichos servicios y los avances tecnológicos implementados en las redes móviles.

Segunda pretensión subsidiaria de la segunda pretensión principal: Que como consecuencia de la declaración anterior, se declare que el valor de la prórroga no es el monto resultante de la aplicación del numeral 3.4 de la cláusula tercera de los contratos pues de ser así se rompe o se rompería el equilibrio económico de los contratos en contra de la Nación - Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. 

Tercera pretensión subsidiaria a la primera pretensión principal: Que se declare que el numeral 3.4 de la cláusula tercera de los contratos de concesión es ineficaz. 

Cuarta pretensión subsidiaria a la primera pretensión principal: Que se declare que el numeral 3.4 de la cláusula tercera de los contratos de concesión es nula. 

Segunda pretensión subsidiaria a la tercera pretensión principal: Que se declare que, el valor de la prórroga de los contratos de concesión está en función del valor del espectro radioeléctrico en el mercado. 

Segunda pretensión subsidiaria a la cuarta pretensión principal: Que, como consecuencia de la declaración anterior, se declare que el valor de la prórroga de los contratos de concesión, es la suma de doscientos nueve mil novecientos veintinueve millones ochocientos mil pesos ($ 209.929.800.000,00), a pesos del 30 de junio de 2013, correspondiente al valor de mercado que tienen actualmente 30 MHZ de espectro. 

Primera pretensión subsidiaria a la sexta pretensión principal: Que se declare que el factor de actualización financiera que se debe utilizar para efectos de preservar el valor del dinero en el tiempo es la tasa de rendimiento promedio de los títulos de tesorería-TES que emite la tesorería general de la Nación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 

Segunda pretensión subsidiaria a la sexta pretensión principal: Que se declare que el factor de actualización financiera que se debe utilizar para efectos de preservar el valor del dinero en el tiempo es el índice de precios al consumidor, IPC (se destaca). 

Ahora, respecto de estas pretensiones el tribunal decidió (fl. 158, cdno. ppal. del recurso de anulación):

Trigésimo cuarto. SE NIEGAN todas las pretensiones principales y subsidiarias de que trata el numeral 1º de la demanda de reconvención, relacionadas con el valor de la prórroga de los contratos de concesión y del derecho de uso de 30 MHZ en las bandas de 1985 a 1910 y 1975 a 1990 MHZ, propuestas por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

De lo anterior se concluye que sí fueron resueltas las pretensiones aducidas por la censora, en tanto el tribunal las negó en su totalidad en el numeral 34 de la parte resolutiva del laudo, razón por la cual no está llamado a prosperar este cargo, en estudio.

3.2.3.2. Respecto de las pretensiones que el Mintic estima no resueltas, se tiene que se concretaron en el numeral 2º, pretensiones primera subsidiaria a la primera pretensión principal, primera pretensión subsidiaria a la cuarta pretensión principal y segunda pretensión subsidiaria a la cuarta pretensión principal, y las del numeral tercero, pretensiones principales primera a cuarta y las subsidiarias primera pretensión subsidiaria a la cuarta pretensión principal y segunda pretensión subsidiaria a la cuarta pretensión principal.

Las pretensiones subsidiarias del numeral segundo son del siguiente tenor literal (fls. 539 y 540, cdno. ppal. Se destacan las pretensiones aducidas como no resueltas):

2. Pretensiones respecto del valor de la prórroga del permiso de 10 MHZ al que se refiere la modificación 6 a los contratos de concesión en las bandas de 1890 a 1895 MHZ 1970 a 1975 MHZ. 

Pretensiones subsidiarias (...).

Primera pretensión subsidiaria a la primera pretensión principal: Que se declare que el valor de la prórroga del permiso para la utilización de 10 MHZ, asignado mediante la modificación 6 a los contratos de concesión está en función del valor del espectro radioeléctrico en el mercado. 

Primera pretensión subsidiaria a la segunda pretensión principal: Que, como consecuencia de la declaración anterior, se declare que el valor de la prórroga del permiso para la utilización de 10 MHZ, asignado mediante la modificación 6 a los contratos de concesión, es la suma de sesenta y nueve mil novecientos setenta y seis millones cuatrocientos mil pesos ($ 69.976.400.000,00), a pesos del 30 de junio de 2013. 

Segunda pretensión subsidiaria a la segunda pretensión principal: Que, como consecuencia de la declaración prevista en la primera pretensión principal, se declare que el valor de la prórroga del permiso para la utilización de 10 MHZ, asignado mediante la modificación 6 a los contratos de concesión, es de ciento cuatro mil trece millones doscientos cincuenta mil pesos ($ 104.013.250.000,00), a pesos del 30 de junio de 2013. 

Primera pretensión subsidiaria a la cuarta pretensión principal: Que se declare que el factor de actualización financiera que se debe utilizar para efectos de preservar el valor del dinero en el tiempo es la tasa de rendimiento promedio de los títulos de tesorería-TES que emite la tesorería general de la Nación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 

Segunda pretensión subsidiaria a la cuarta pretensión principal: Que se declare que el factor de actualización financiera que se debe utilizar para efectos de preservar el valor del dinero en el tiempo es el índice de precios al consumidor, IPC. 

Sobre estas pretensiones en laudo se decidió (fls. 158 y 159, cdno. ppal. del recurso de anulación):

Trigésimo sexto. PROSPERA la pretensión primera subsidiaria de la primera pretensión principal del mencionado numeral 2º, razón por la que SE DECLARA que el valor de las prórroga del permiso para la utilización de los 10 MHZ, asignados mediante la modificación 6 de los contratos de concesión, se determina de acuerdo con el valor del espectro radioeléctrico en el mercado al momento de la prórroga, conforme a lo declarado en la resolución séptima de la parte resolutiva de este laudo.

Trigésimo séptimo. Como consecuencia de la declaración anterior, SE DECLARA que el valor de la prórroga del permiso para la utilización de los 10 MHZ a que se refiere el ordinal anterior, asciende a la suma de US$ 32.200.000, monto que convertido a pesos colombianos con la TRM del 22 de febrero de 2013 ($ 1.798,21), día anterior a aquel en que debía hacerse el pago, arroja la suma de $ 57.902.362.000. Términos en los que se resuelve la respectiva pretensión subsidiaria (primera subsidiaria de la segunda principal). 

Trigésimo octavo. Por lo decidido antes, no prospera la segunda pretensión subsidiaria de la segunda principal. 

Trigésimo noveno. SE NIEGA el reajuste de las sumas por el parámetro señalado en la primera pretensión subsidiaria de la cuarta principal, por cuanto Colombia Móvil S.A. ESP no tiene obligación de restituirle suma alguna al Ministerio de Tecnologías de la Información y las comunicaciones en razón de la compensación dispuesta en esta providencia. 

Cuadragésimo. Por la misma razón anterior se niega la pretensión segunda subsidiaria de la cuarta pretensión principal. 

De lo anterior se desprende que la pretensión primera subsidiaria a la primera pretensión principal del numeral 2º de la demanda de reconvención fue resuelta por el numeral 36 de la parte resolutiva del laudo; que la primera pretensión subsidiaria a la cuarta pretensión principal fue denegada en el numeral 39 de la partes resolutiva del laudo, y que la segunda pretensión subsidiaria a la cuarta pretensión principal fue resuelta en el laudo en el numeral 40 de la parte resolutiva.

De otro lado, las pretensiones del numeral tercero principales y subsidiarias de la demanda de reconvención fueron las siguientes (fl. 541, cdno. ppal. La Sala se abstiene de destacar las pretensiones que se estimaron no resueltas, por cuanto según se presentó el cargo lo fueron todas):

3. pretensiones respecto del valor del remanente de las obligaciones de dar de hacer. 

Pretensiones principales 

Primera: Que se declare que Colombia Móvil debe al ministerio una suma de dinero correspondiente al monto de la diferencia prevista en la cláusula segunda de la modificación 7 de los contratos. 

Segunda: Que, como consecuencia de la declaración anterior, se declare que Colombia Móvil debe al ministerio la suma de nueve mil ochocientos cuarenta y cinco millones seiscientos setenta y ocho mil seiscientos veintiún pesos ($ 9.845.678.621.00). 

Tercera: Que con el fin de reconocer el valor del dinero en el tiempo se declare que la suma de dinero que Colombia Móvil debe pagar a La Nación-Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, por concepto de los montos remanentes de obligaciones de hacer y de dar previstas en la modificación 6 a los contratos, debe ser objeto de actualización financiera hasta la fecha en la que se profiera el laudo arbitral que resuelva las controversias del presente trámite.

Cuarta: Que se declare que el factor de actualización financiera que se debe utilizar, para efectos de preservar el valor del dinero en el tiempo, es el costo promedio ponderado de capital (WACC) calculado por la Comisión de Regulación de Comunicaciones, CRC, para la industria móvil en Colombia, que en el año 2007 fue calculado en el 13,62% efectivo anual y en el año 2012 en el 10,36% efectivo anual. 

Pretensiones subsidiarias

Primera pretensión subsidiaria a la cuarta pretensión principal: Que se declare que el factor de actualización financiera que se debe utilizar para efectos de preservar el valor del dinero en el tiempo es la tasa de rendimiento promedio de los títulos de tesorería-TES que emite la tesorería general de la Nación de/ Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 

Segunda pretensión subsidiaria a la cuarta pretensión principal: Que se declare que el factor de actualización financiera que se debe utilizar para efectos de preservar el valor del dinero en el tiempo es el índice de precios al consumidor, IPC. 

En el laudo sobre esas pretensiones se resolvió (fls. 159 y 160, cdno. ppal. del recurso de anulación):

Cuadragésimo primero. SE DECLARA que Colombia Móvil S.A. ESP debe al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones la suma de dinero correspondiente al monto de la diferencia prevista en la cláusula segunda de la modificación 7 de los contratos, relacionado con el valor del remanente de las obligaciones de dar y hacer, conforme se pide en la pretensión primera principal del numeral 3º de la demanda de reconvención, la cual prospera. 

Cuadragésimo segundo. Como consecuencia de la anterior declaración, se declara que Colombia Móvil S.A. ESP debe al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones la suma de $ 9.845.678.620. En estos términos prospera la pretensión segunda principal del aparte 3 de las pretensiones de la demanda de reconvención. 

Cuadragésimo tercero. Se niegan las pretensiones tercera y cuarta principales del numeral 3º de la demanda de reconvención y las pretensiones primera y segunda pretensiones subsidiarias de la mencionada cuarta pretensión principal del mismo aparte, referente a las obligaciones de dar y hacer.

De lo expuesto se tiene que la pretensión primera principal del numeral 3º de la demanda de reconvención se resolvió en el numeral 41 del laudo; que la segunda principal del numeral 3º se resolvió en el numeral 42 del laudo; que la pretensión principal tercera del numeral 3º se resolvieron en el numeral 43 del laudo, mismo numeral en el que se resolvieron las pretensiones subsidiarias primera pretensión subsidiaria a la cuarta pretensión principal y segunda pretensión subsidiaria a la cuarta pretensión principal.

En consecuencia, el presente cargo debe desestimarse. Vale aclarar que si lo pretendido por las censoras era cuestionar el fundamento de lo decido por el tribunal, el recurso extraordinario de anulación resulta inadecuado para tal fin.

3.6. Costas.

Sobre la base de las consideraciones antes expuestas y merced a que los cargos formulados no prosperaron, se impone condenar en costas, en los términos del artículo 43 de la Ley 1563 de 2012.

Para el efecto, frente a las agencias en derecho, el Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura, en su artículo 6º establece las distintas tarifas, particularmente, en su numeral 1.12.2.3 regula la correspondiente al recurso de anulación de laudos arbitrales en la jurisdicción civil, fijándola en un monto de “Hasta veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes”.

En este punto, conviene precisar que no se aplica la regla de los recursos extraordinarios de los asuntos contenciosos administrativos (num. 3.4.2), en tanto refiere a los de súplica y revisión. En cuanto a estos últimos hay dos tipos de recursos de revisión: con cuantía y sin cuantía, con diferentes montos. En esos términos, sería imposible determinar cuál regla seguir, porque si es la de súplica serían 6 salarios mínimos, mientras que si es la revisión con cuantía, que corresponde a este tipo de asuntos, sería hasta el 10% de las pretensiones de la demanda. Por esa razón, la regla que resulta más acorde es la de los recursos de anulación de la jurisdicción civil. En consecuencia, atendiendo al principio de analogía, se aplicará esa tarifa(45).

Así las cosas, habida cuenta de que el apoderado de Colombia Móvil actuó ante esta corporación (fls. 359 a 460, cdno. ppal. del recurso de anulación), incluso presentó un escrito diferente para cada recurso, atendiendo a las calidades de esa intervención y el desgaste que ello supone, se fijarán las agencias en cinco (5) salarios mínimos mensuales vigentes a la ejecutoria de esta providencia a cargo del Mintic. No se condenará a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado en tanto no ostenta la calidad de parte y, además, en consideración a lo dispuesto en el parágrafo 3º del numeral 3º del artículo 6º del Decreto 4085 de 2011(46).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLARAR infundado el recurso de anulación interpuesto en contra del laudo arbitral del 28 de julio de 2016, proferido por el tribunal de arbitramento convocado para resolver las controversias surgidas entre Colombia Móvil S.A. ESP y el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, en el marco de los contratos de concesión 7, 8 y 9 del 3 de febrero de 2003, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2. CONDENAR en costas a la parte vencida.

3. FIJAR las agencias en derecho en el equivalente a cinco (5) salarios mínimos mensuales vigentes a la ejecutoria de esta sentencia. En consecuencia, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones pagará a Colombia Móvil S.A. ESP dicho equivalente.

4. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de arbitramento.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(7) El inciso último de ese artículo prescribe: “Cuando se trate de recurso de anulación y revisión de laudo arbitrales en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, será competente la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado”.

(8) Efectivamente, para cuando se presentó la solicitud de convocatoria del tribunal, el 3 de diciembre de 2012 (fl. 1, cdno. ppal. 1), la referida ley ya se encontraba en vigencia (esto último ocurrió a partir de oct. 13/2012). Sobre el particular: Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 6 de junio de 2013, Exp. 45.922, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. En esa oportunidad se dijo: “Las disposiciones citadas, permiten a la Sala afirmar sin hesitación alguna que, en el ordenamiento jurídico colombiano la anulación de laudos arbitrales está instituido como un recurso judicial, de manera que, las características especiales de las cuales está dotado este medio de impugnación no pueden llevar a la conclusión equivocada según la cual se trata de una acción autónoma y por entero independiente del proceso arbitral en donde se profiere el laudo que será materia de la impugnación, pues, en tanto que participa de la naturaleza de recurso judicial, es claro que su interposición y ejercicio solo puede darse dentro del proceso arbitral en donde se ha producido el laudo que mediante él será cuestionado y sin que el hecho de que otro juez conozca y decida la anulación mute su naturaleza de recurso en acción (...). // Esto significa, entonces que los procesos arbitrales iniciados con antelación a 12 de octubre de 2012 seguirán rigiéndose por las normas procesales que sobre la materia prescribe el Decreto compilatorio 1818 de 1998, lo que incluye, entonces, el régimen de oportunidad, interposición, trámite y causales del recurso de anulación de laudo arbitral, y, en sentido contrario, solo se aplicará la normativa del estatuto arbitraje nacional e internacional (L. 1563/2012) para las demandas arbitrales interpuestas después del 12 de octubre de 2012”.

(9) Precisa recordar que el numeral 7º del artículo 104 del CPACA asigna a esta jurisdicción el conocimiento de los recursos extraordinarios contra laudo arbitrales en los que se definan conflictos relativos a contratos celebrados por entidades públicas o particulares en ejercicio de funciones propias del Estado. En el mismo sentido, el parágrafo del citado artículo prescribió que se entendía por entidad pública, para los solos efectos de la codificación en mención, todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tengo una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior.

(10) Ese aparte es del siguiente tenor literal: “La autoridad judicial competente en la anulación no se pronunciará sobre el fondo de la controversia, ni calificará o modificará los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral al adoptar el laudo”.

(11) Este criterio fue acuñado de tiempo atrás por esta corporación: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 8 de junio de 2006, Exp. 29.476 y de la misma fecha, Exp. 32.398, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(12) Cita original: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 9 de abril del 2012, Expediente 40064, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

(13) Cita original: [11] Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de octubre 24 de 1996, Radicación 11632.

(14) Cita original: [12] Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 8 de junio de 2006, Exp. 29.476, actor: Bellco Comunicaciones Limitada - Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom, en Liquidación y sentencia de 8 de junio de 2006, Exp. 32.398, actor: Sociedad Concesionaria Obras y Proyectos del Caribe S.A. - Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(15) Cita original: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 3 de mayo del 2013, Expediente 45007, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

(16) Cita original: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de mayo del 2014, Expediente 46992, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

(17) Cita original: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 20 de febrero del 2014, Expediente 41064, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

(18) Cita original: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 30 de julio del 2015, Expediente 52735, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

(19) Con todo, se aclara que los consejeros de Estado Danilo Rojas Betancourth y Ramiro Pazos Guerrero salvaron su posición frente a un asunto que se llevó a la Sala Plena de la Sección y en la cual se acordó no pronunciarse sobre una nulidad absoluta resuelta en sede arbitral. Última posición que se acoge por respeto a las mayorías, pero que para los fines correspondientes, se remite a las consideraciones expuestas en el salvamento de la sentencia del 20 de junio de 2017, Exp. 54.080, M.P. Danilo Rojas Betancourth.

(20) Dicho artículo prescribe: “Deber de información. La persona a quien se comunique su nombramiento como árbitro o como secretario deberá informar, al aceptar, si coincide o ha coincidido con alguna de las partes o sus apoderados en otros procesos arbitrales o judiciales, trámites administrativos o cualquier otro asunto profesional en los que él o algún miembro de la oficina de abogados a la que pertenezca o haya pertenecido, intervenga o haya intervenido como árbitro, apoderado, consultor, asesor, secretario o auxiliar de la justicia en el curso de los dos (2) últimos años. Igualmente deberá indicar cualquier relación de carácter familiar o personal que sostenga con las partes o sus apoderados. // Si dentro de los cinco (5) días siguientes al recibo de la comunicación de aceptación, alguna de las partes manifestare por escrito dudas justificadas acerca de la imparcialidad o independencia del árbitro y su deseo de relevar al árbitro con fundamento en la información suministrada por este, se procederá a su reemplazo en la forma prevista para tal efecto, siempre y cuando los demás árbitros consideren justificada las razones para su reemplazo o el árbitro acepte expresamente ser relevado. Cuando se tratare de árbitro único o de la mayoría o de todos, decidirá el juez civil del circuito del lugar en donde funcione el tribunal de arbitraje. Cuando se trate de secretario, decidirán los árbitros. // Si durante el curso del proceso se llegare a establecer que el árbitro o el secretario no revelaron información que debieron suministrar al momento de aceptar el nombramiento, por ese solo hecho quedarán impedidos, y así deberán declararlo, so pena de ser recusados. // En todo caso, a lo largo del proceso, los árbitros y los secretarios deberán revelar sin demora cualquiera circunstancia sobrevenida, que pudiere generar en las partes dudas sobre su imparcialidad e independencia. Si cualquiera de estas considera que tal circunstancia afecta la imparcialidad o independencia del árbitro, los demás árbitros decidirán sobre su separación o continuidad, y si no hubiere acuerdo entre aquellos, o se tratare de árbitro único o de la mayoría o de todos, decidirá el juez civil del circuito del lugar en donde funcione el tribunal de arbitraje”.

(21) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 29 de noviembre de 2012, Exp. 39.332, M.P. Hernán Andrade Rincón.

(22) Cita original: Una de las hipótesis que dan lugar a la indebida integración del tribunal es la designación de los árbitros por la persona u organismo que no tenía competencia para hacerlo (Gil Echeverry Jorge Hernán, Del Recurso de anulación de laudos arbitrales, Cámara de Comercio de Barranquilla, 1998, pág. 54).

(23) Cita original: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de junio 10 de 2009, Expediente 35288, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(24) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 25 de julio de 2016, Exp. 55.477, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(25) Cita original: Ley 1563 de 2012. “ART. 15.—Deber de información. La persona a quien se comunique su nombramiento como árbitro o como secretario deberá informar, al aceptar, si coincide o ha coincidido con alguna de las partes o sus apoderados en otros procesos arbitrales o judiciales, trámites administrativos o cualquier otro asunto profesional en los que él o algún miembro de la oficina de abogados a la que pertenezca o haya pertenecido, intervenga o haya intervenido como árbitro, apoderado, consultor, asesor, secretario o auxiliar de la justicia en el curso de los dos (2) últimos años. Igualmente deberá indicar cualquier relación de carácter familiar o personal que sostenga con las partes o sus apoderados. // Si dentro de los cinco (5) días siguientes al recibo de la comunicación de aceptación, alguna de las partes manifestare por escrito dudas justificadas acerca de la imparcialidad o independencia del árbitro y su deseo de relevar al árbitro con fundamento en la información suministrada por este, se procederá a su reemplazo en la forma prevista para tal efecto, siempre y cuando los demás árbitros consideren justificada las razones para su reemplazo o el árbitro acepte expresamente ser relevado. Cuando se tratare de árbitro único o de la mayoría o de todos, decidirá el juez civil del circuito del lugar en donde funcione el tribunal de arbitraje. Cuando se trate de secretario, decidirán los árbitros. // Si durante el curso del proceso se llegare a establecer que el árbitro o el secretario no revelaron información que debieron suministrar al momento de aceptar el nombramiento, por ese solo hecho quedarán impedidos, y así deberán declararlo, so pena de ser recusados. // En todo caso, a lo largo del proceso, los árbitros y los secretarios deberán revelar sin demora cualquiera circunstancia sobrevenida, que pudiere generar en las partes dudas sobre su imparcialidad e independencia. Si cualquiera de estas considera que tal circunstancia afecta la imparcialidad o independencia del árbitro, los demás árbitros decidirán sobre su separación o continuidad, y si no hubiere acuerdo entre aquellos, o se tratare de árbitro único o de la mayoría o de todos, decidirá el juez civil del circuito del lugar en donde funcione el tribunal de arbitraje”.

(26) Cita original: La ley modelo de la CNUDMI sobre arbitraje comercial internacional de 1985 y enmendada en 2006 trae el deber de informar en el artículo 12 en los siguientes términos: “ART. 12.—Motivos de recusación. 1) La persona a quien se comunique su posible nombramiento como árbitro deberá revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas acerca de su imparcialidad o independencia. El árbitro, desde el momento de su nombramiento y durante todas las actuaciones arbitrales, revelará sin demora tales circunstancias a las partes, a menos que ya les haya informado de ellas. // 2) Un árbitro solo podrá ser recusado si existen circunstancias que den lugar a dudas justificadas respecto de su imparcialidad o independencia, o si no posee las cualificaciones convenidas por las partes. Una parte solo podrá recusar al árbitro nombrado por ella, o en cuyo nombramiento haya participado, por causas de las que haya tenido conocimiento después de efectuada la designación”.

(27) Cita original: Cfr., Mutatis mutandi, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 19 de noviembre de 2012, Exp. 22043.

(28) Ese artículo es del siguiente tenor literal: “Naturaleza y objeto del Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. El Fondo de Comunicaciones de que trata el Decreto 129 de 1976, en adelante se denominará Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, como una unidad administrativa especial del orden nacional, dotado de personería jurídica y patrimonio propio, adscrita al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. // El objeto del fondo es financiar los planes, programas y proyectos para facilitar prioritariamente el acceso universal, y del servicio universal cuando haya lugar a ello, de todos los habitantes del territorio nacional a las tecnologías de la información y las comunicaciones, así como apoyar las actividades del Ministerio y la Agencia Nacional Espectro, y el mejoramiento de su capacidad administrativa, técnica y operativa para el cumplimiento de sus funciones”.

(29) Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 26 de abril de 2017, Exp. 55.852, M.P. Ramiro Pazos Guerrero. En esa oportunidad se hizo un extenso desarrollo de los criterios actuales para considerar que existe un laudo en conciencia, al cual la Sala se remite para efectos de evitar repeticiones innecesarias.

(30) Vale mencionar que sobre la distinción entre un fallo en conciencia y uno en equidad, la doctrina nacional advierte un evidente desacuerdo en la jurisprudencia en la aplicación de estas dos nociones. Así lo pone de manifiesto: “Sobre todo no es necesario (se refiere a hacer la susodicha distinción)porque, en realidad, no existe conexión necesaria, sino solo contingente, entre (i) la declaración del juez del recurso de una distinción entre los significados de “equidad” y “conciencia” o, en cambio, la declaración de una intercambiabilidad de significado entre ambos términos y (ii) la adaptación de una noción de PCE (propiedad en conciencia o en equidad). Que en un fallo el juez del recurso decida no distinguir entre el significado de “equidad” y “conciencia”, no significa que necesariamente ese juez adoptará una noción PCE específica (...)”. Moreno Cruz, Pablo y Naizir Sistac, Juan Carlos, “Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo. La propiedad conciencia o equidad: cuatro usos jurisprudenciales”, p. 283, pie de página 47. En: Recurso de Anulación de Laudos Arbitrales, Ramiro Bejarano Guzmán, Aida Patricia Hernández Silva y Pablo Moreno Cruz (Editores), Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2016.

(31) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 23 de agosto de 2010, Exp. 38.051, M.P. Gladys Agudelo Ordóñez. Estos mismos criterios han sido planteados en forma afirmativa, para definir cuándo se está ante un fallo en conciencia, así: “En este contexto normativo y jurisprudencial debe entenderse que el fallo en conciencia se estructura a partir del cumplimiento de ciertos requisitos o presupuestos que se enuncian a continuación: // i) El contenido de la providencia debe evidenciar de manera manifiesta que se está decidiendo en conciencia y no en derecho. // ii) La decisión de los árbitros debe provenir de la aplicación del sentido común y la equidad, del juicio que haría un hombre justo, es decir, de su íntimo convencimiento. El juez tiene libertad en la apreciación de la pruebay hasta puede apartarse de ella, puesto que lo verdaderamente relevante, es su decisión en conciencia, en su íntima convicción. // iii) El fallo en conciencia está liberado del rigorismo de la tarifa probatoria, la carga de la prueba y el fundamento del derecho sustantivo. Precisamente por tener como asidero la íntima convicción, el sentido común, la prudencia y lo justo.Significa entonces, que el fallador puede apartarse de la prueba o valorarla libremente según su convicción moral íntima, e igualmente, puede no tener en cuenta las normas legales que regulan la materia para tomar sus decisiones, puesto que para fallar solo debe consultar su conciencia, su íntimo convencimiento a la luz de la equidad. // iv) En el fallo en conciencia no hace falta explicar las razones que dan lugar a la decisión, es decir, estas no son esenciales ni determinantes, lo cual se apoya en los principios de verdad sabida y buena fe guardada, propios de esta clase de decisión”.

(32) En el aparte citado se dispuso: “La autoridad judicial competente en la anulación no se pronunciará sobre el fondo de la controversia, ni calificará o modificará los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral al adoptar el laudo”.

(33) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 22 de octubre de 2015, Exp. 48.061, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(34) Cfr. Sección Tercera, sentencia del 6 de julio de 2005, Exp. 28.990, M.P. Alier Hernández Enríquez.

(35) En el mismo sentido ver, entre otras, las sentencias 2 de octubre de 2003, Exp. 24.320, M.P. Ramiro Saavedra Becerra y del 10 de marzo de 2005, Exp. 27.946, M.P. María Elena Giraldo Gómez.

(36) Entre esas fuentes también se incluyeron el contrato y todos los documentos que hacen parte de él. En efecto, en la sentencia del 8 de agosto de 2012, Exp. 43.089, M.P. Enrique Gil Botero, se dijo: “Desde luego que a esta tesis (se refiere a la desarrollada por la Sección en la sentencia del 6 de julio de 2005, Exp. 28.990, M.P. Alier Hernández Enríquez, en cuanto a que el contrato es parte de las fuentes de derecho) le aplica la idea más ampliada de que no solo el contrato, como documento bilateral, es norma para las partes, y constituye derecho vigente, sino también los demás documentos que lo conforman, como el pliego de condiciones —que se integra al mismo—, la oferta y en general las comunicaciones y tratos preliminares, así como los ocurridos durante la ejecución del negocio, porque todos hacen parte de la noción de derecho ampliado que rige cada negocio jurídico”. Vale aclarar que esos documentos fueron considerados por la jurisprudencia como un criterio independiente para determinar el fallo en conciencia; sin embargo, la Sala en esta oportunidad los incorpora dentro del presente criterio, en tanto son parte de las fuentes de derecho aplicables al asunto.

(37) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 25 de julio de 2016, Exp. 55.477, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(38) Cita original: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 11 de marzo de 2004, Exp. 25021.

(39) Cita original: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 30 de marzo de 2011, Exp. 39496.

(40) Cita original: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1408 del 25 de abril de 2002.

(41) Este es el valor que pretenden las recurrentes que se aplique a título de error en el presente cargo.

(42) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 13 de abril de 2015, Exp. 52.556, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(43) Cita original: Ibídem.

(44) Cita original: La Corte Suprema de justicia en algunas oportunidades la ha denominado minima petita pero esta expresión debe quedar reservada para cuando se concede menos de lo pedido, decisión esta que no configura una causal de incongruencia.

(45) Dicho acuerdo en su artículo quinto dispone: “Analogía. Los asuntos no contemplados en este acuerdo se regirán por las tarifas establecidas para asuntos similares, incluyendo los asuntos que conocen las autoridades administrativas en ejercicio de funciones judiciales”.

(46) El parágrafo dispone: “La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado en ningún caso tendrá la condición sustancial de parte demandada en los procesos que se adelanten contra las demás entidades públicas, razón por la cual no podrán dirigirse contra ella las pretensiones de la demanda y no podrá ser convocada a tales procesos a ningún título. En ningún caso la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado asumirá las obligaciones patrimoniales de las entidades públicas en cuyo nombre actúe”. Sobre el particular, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 14 de septiembre de 2016, Exp. 55.954, M.P. Marta Nubia González Rico.