SENTENCIA 2016-00191 DE ENERO 19 DE 2017

 

Sentencia 2016-00191 de enero 19 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Radicación 44001-23-33-000-2016-00191-01

Consejero ponente:

Dra. Rocío Araújo Oñate

Actor: ELION EPIAYU ABSHANA

Demandado: Nación – Ministerio del Interioir – Dirección de Asuntos Étnicos y otros

Bogotá, D.C.; diecinueve de enero de dos mil diecisiete

Asunto: Acción de tutela – Fallo de segunda instancia – Reitera criterio en relación con el derecho a la consulta previa de minorías étnicas – confirma negativa del amparo

EXTRACTOS: «II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia 

Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia del 4 de octubre del 2016, dictada por el Tribunal Administrativo de la Guajira – Sala Primera de Decisión, de conformidad con los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015 y con el Acuerdo 55 de 2003.

2. Problema jurídico a resolver en la presente acción de amparo 

Corresponde dar respuesta al siguiente interrogante:

¿Incurrieron las entidades administrativas accionadas en un desconocimiento de los derechos fundamentales al debido proceso, a la consulta previa, a la identidad cultural y al territorio colectivo, con ocasión de la construcción del proyecto de viviendas de interés social Jietka Wayúu, presuntamente, en sus territorios ancestrales de la Comunidad Indígena Hirtu del Pueblo Wayúu, sin que previamente se hubiera desarrollado el procedimiento de consulta previa?

3. Razones jurídicas de la decisión 

Para resolver el problema jurídico planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) consulta previa y el criterio de afectación directa; (ii) derecho al territorio de los pueblos indígenas; (iii) análisis del caso concreto.

3.1. El derecho a la consulta previa(27) 

El derecho a la consulta previa es el fundamento para la protección de las garantías de participación democrática de las minorías étnicas en la toma de decisiones que afecten de forma considerable su integridad como tales en los diversos aspectos de su existencia: costumbres, tradiciones, territorio, supervivencia física, entre otros aspectos(28).

Considerando que dicho mecanismo fue consagrado en una primera oportunidad a través del Convenio 169 de la OIT, la Corte Constitucional en sentencia SU – 039 de 1997, determinó que la consulta previa adquiere la connotación de derecho fundamental, siendo necesario que dicha garantía –y las demás que se buscan hacer efectivas a través de ella-, se materialicen a través de un trámite consultivo que debe ser anterior a la adopción de cualquier medida que afecte directamente a los pueblos étnicos.

En relación con la titularidad de este derecho, en decisión T-197 de 2006 a la que se hizo referencia, se reconoció que, “en lugar de vincular la condición de pueblo indígena a una definición concreta, la comunidad internacional haya optado por asociar a que el respectivo grupo posea ciertas características particulares que lo distingan del resto de la sociedad, y a que reivindique esa diferencia , en el ejercicio del derecho a determinar su propia identidad o pertenencia, de conformidad con sus propias costumbre o tradiciones”.

A su vez, se ha reconocido que el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT, establece los parámetros para la procedencia de la consulta previa, del cual se resalta el que las comunidades deben ser consultadas “cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarlos directamente.

En primer lugar, la jurisprudencia constitucional ha resaltado el término “susceptibles”, para concluir que en atención al mismo, la consulta previa no sólo debe emplearse “exclusivamente frente a proyectos que específicamente afecten a pueblos tribales, sino a medidas que tengan la potencialidad de ser susceptibles de afectarlos”.(29)

Así las cosas, se concluyó:

“En este orden de ideas, es claro que los escenarios de afectación directa son múltiples y, en consecuencia, no existen unos criterios uniformes para el efecto. Por ende, deberá determinarse en cada caso si los efectos de la medida o proyecto inciden en la conformación de la identidad diferenciada de los pueblos étnicos. Para ello, el aspecto central a tener en cuenta es la significación que para el ethos de la comunidad tiene la materia debatida. Por ejemplo, asuntos como la explotación de recursos en el territorio en que habita la comunidad tradicional, o la regulación sobre el uso de la tierra, son generalmente materias que deben ser consultadas, habida cuenta la relación intrínseca entre la definición de la identidad étnica y el territorio.”(30) 

Entonces, frente al presupuesto de la afectación directa, el Convenio 169 de la OIT ha determinado expresamente algunas situaciones que requieren de la consulta previa:

i) Aquellas medidas que involucren la prospección o explotación de recursos naturales en las tierras de los pueblos indígenas (artículo 15 del Convenio)

ii) Las medidas que impliquen trasladar o reubicar a esas colectividades de las tierras que ocupan (artículo 16 del Convenio).

iii) Las decisiones relativas a su capacidad para la enajenación de sus tierras (artículo 17 del Convenio).

iv) Las medidas relacionadas con la organización y el funcionamiento de programas especiales de formación profesional (artículo 22 del Convenio)

v) La determinación de las condiciones mínimas para crear instituciones de educación y autogobierno (artículo 27 numeral 1º del Convenio)

vi) Las medidas relacionadas con la enseñanza y la conservación de la lengua (Artículo 28 del Convenio).

A pesar de lo anterior, se han construido también criterios para identificar una vulneración directa de grupos étnicos, los cuales se exponen en la sentencia C-175 del 18 de marzo del 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, en los siguientes términos:

“(i) Se debe consultar cuando la materia del proyecto está relacionada con aspectos que tienen una vinculación intrínseca con la definición de la identidad étnica de dichos grupos. 

(ii) Para acreditar la exigencia de la consulta previa, debe determinase sin la materia de la medida legislativa tiene un vínculo necesario con la definición del ethos de las comunidades indígenas y afrodescendientes. (…) 

(iii) Aquellas políticas que en razón de su contenido o implicaciones interfieran directamente con los intereses de las comunidades diferenciadas”. 

A su vez, en sentencia C-063 del 4 de febrero de 2010, M.P. Humberto Sierra Porto, se determinó que la afectación directa existe cuando “una norma tiene como objeto principal de regulación una o varias comunidades indígenas; o cuando la regulación planteada tiene mayores efectos en las comunidades indígenas que aquellos que tiene en el resto de la población”.

En este punto, es importante resaltar que a través del Decreto 1320 de 1998, compilado en el Decreto 1066 del 2015, por medio del cual se expidió el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo del Interior, se reglamentó el trámite para el desarrollo de la consulta previa en territorio de comunidades étnicas, el cual debe ser complementado con lo señalado en la Directiva Presidencial No. 10 del 2013.

En relación con la procedencia de la acción de tutela para la protección del derecho fundamental a la consulta previa de las minorías étnicas, esta Sala, ha expuesto que en atención a la naturaleza de la citada prerrogativa de orden constitucional, así como a la falta de un mecanismo judicial idóneo y eficaz para su protección, se hace procedente el estudio de fondo y las medidas que se adoptan se tornan definitivas(31).

3.2. Concepto de territorio en el marco de las comunidades indígenas 

En decisión C-891 del 2002, la Corte Constitucional reconoció que el concepto de territorio, en materia de comunidades indígenas, supera los aspectos económico o jurídico, “(…) precisamente por el carácter ancestral y sagrado que éste ostenta, constituyéndose entonces en un elemento integrante de la forma como aquéllos ven y entienden el mundo”.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia del 31 de agosto del 2011, dictada en el caso Comunidad Mayagna Sumo (Awas Tingini) contra el Estado de Nicaragua, entendió la relación entre el territorio y las comunidades indígenas que lo habitan en los siguientes términos:

“Entres los indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de ésta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Los indígenas, por el hecho de su propia existencia, tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras.” 

3.3. Caso concreto 

Entiende la Sala entonces, que el objeto de debate planteado en la presente acción constitucional, es la presunta vulneración de los derechos del pueblo Hirtu de la Comunidad Wayúu, al construirse un proyecto de viviendas de interés social en territorio que alegan como ancestral y, en consecuencia, de propiedad del resguardo, indicando para ello (i) la necesidad de que para el efecto se contara con el procedimiento de consulta previa y (ii) razones elevadas en contra del título de propiedad que alegó el Municipio de Manaure sobre el lote donde se adelanta el citado proyecto urbanístico. Sobre el particular, se realizan las siguientes consideraciones:

Con la Resolución No. 28 de 19 de julio de 1994, “por medio de la cual se amplía el resguardo indígena constituido mediante resolución No. 015 de febrero 28 de 1984, en favor de la comunidad Wayuu de la Alta y Media Guajira, con terrenos baldíos ubicados en jurisdicción de los municipios de Riohacha, Maicao, Uribia y Manaure”, expedida por el INCORA –hoy INCODER en liquidación- se dispuso en forma expresa lo siguiente en el parágrafo segundo del artículo 1º:

“RESOLUCIÓN No. 28 DE 19 DE JULIO DE 1994 

Por la cual se amplía el resguardo indígena constituido mediante Resolución 015 de febrero 28 de 1984, en favor de la Comunidad Wayúu de la Alta y Media Guajira, con terrenos baldíos, ubicados en jurisdicción de los Municipios de Riohacha, Maicao, Uribia y Manaure, Departamento de la Guajira 

ARTÍCULO PRIMERO: (…) 

PARÁGRAFO SEGUNDO: Con el objeto de permitir el desarrollo de las cabeceras municipales y centros urbanos afectados por el Resguardo, se excluye de la delimitación del resguardo y de acuerdo con la resolución No. 015 de febrero 28/84, aprobatoria del Resguardo Indígena de la Alta y Media Guajira, una zona circular calculada a partir de la plaza principal de cada centro urbano, de la cual siguiente forma: 

(…) 

Manaure: 3.000 metros de radio. 

(…) 

Dentro del anterior límite para cada perímetro urbano el correspondiente concejo municipal entrará a definir los linderos de los respectivos cascos urbanos, en los cuales no se podrá incluir las áreas convertidas en respuestas por la presente providencia.” 

Con base en dicho acto administrativo, que vale la pena resaltar, goza de presunción de legalidad, el Concejo Municipal de Manaure, mediante Acuerdo No. 007 de 2003, determinó lo siguiente:

“Artículo 2. DEFINICIÓN DEL PERÍMETRO DE DESARROLLO DE LA CABECERA MUNICIPAL DE MANAURE ADJUDICADO POR EL INCORA. (RESOLUCIÓN No. 028 DEL 19 DE JULIO DE 1994) 

Para el Municipio de Manaure, la Guajira, definiese (sic) como perímetro de desarrollo de la cabecera municipal, el suelo constituido por aquellas áreas del territorio municipal, destinadas por adjudicación del INCORA mediante el Parágrafo Segundo del Artículo 1º de la Resolución No. 028 del 19 de julio de 1994 (…) a excluirse de la delimitación del resguardo en mención. El área excluida corresponde a un área circular calculada a partir de la plaza principal de la cabecera urbana de Manaure de 3.000 metros de radio. (…) Dentro del anterior límite el municipio podrá titular individualmente a particulares excepto la zona de playa o línea de costa paralela a cincuenta metros medidos de la línea de la más alta marea hacia adentro (…)”. 

Adicionalmente, en escritura pública No. 729 del 27 de mayo del 2013, otorgada en la Notaría Segunda del Circuito de Riohacha, se desenglobó en cuatro lotes aquel de mayo extensión adjudicado al Municipio de Manaure mediante la Resolución No. 028 del 19 de julio de 1994.

Así las cosas, el lote No. 4 derivado del anterior acto jurídico, al cual con posterioridad le fue asignado el número de matrícula inmobiliaria No. 210-58368, fue el aporte que entregó el Municipio de Manaure a efectos del desarrollo del Convenio de Asociación No. 006 del 2013, suscrito el 7 de noviembre de dicha anualidad. Lo anterior, se observa de forma expresa en la siguiente cláusula contractual:

“CLAUSULA CUARTA: APORTES DEL MUNICIPIO. –EL MUNICIPIO aportará el lote terreno identificado con matrícula inmobiliaria No. 210-58368 de la oficina de registros de instrumentos públicos de Riohacha la Guajira y las obras urbanísticas que corresponde según licencias que tramite y sean aprobadas por la autoridad de planeación respectiva para las soluciones de vivienda de interés prioritario del proyecto de que trata el presente convenio PARÁGRAFO PRIMERO: El lote de terreno a que se refiere la presente cláusula es de exclusiva propiedad de EL MUNICIPIO, los cuales se describen a continuación; A) lote identificado con el número de matrícula inmobiliaria 2010-58368, denominado “lote 4”, inmueble adquirido mediante escritura pública No. 729 de la Notaría Segunda de Riohacha en fecha 27 de mayo de 2013 y sobre el cual no existen gravámenes”(32). 

De lo expuesto se concluye, al menos ab initio, que el lote en el cual se desarrolla por parte de COMFAGUAJIRA y de la sociedad AVILA LTDA el proyecto de viviendas de interés prioritario Jietka Wayúu, es propiedad del Municipio de Manaure, ello en atención a su exclusión del Resguardo de la Alta y Media Guajira creado mediante Resoluciones No. 015 de febrero 28 de 1984 y 28 de 19 de julio de 1994, situación que con posterioridad habilitó al citado ente territorial para incluirlo dentro de su zona de desarrollo urbano, su posterior desengoble y su actual destinación a un proyecto de vivienda de interés prioritario.

Así las cosas, la consulta previa no era requerida en el caso concreto, pues de conformidad con distintos actos administrativos y notariales, se trató de la disposición de una porción de terreno excluida del Resguardo Indígena del Pueblo Wayúu, del cual hace parte de la Comunidad Hirtu.

La anterior, conlleva a la indiscutible consecuencia de señalar que en el caso sub judice, la prerrogativa constitucional de la consulta previa, y con ella, el debido proceso y los derechos de participación y autodeterminación de la Comunidad Hirtu del Pueblo Wayúu, no fueron vulnerados, lo que implica que la negativa del amparo adoptada por el Tribunal Administrativo de la Guajira, debe ser confirmada. Adicionalmente, lo mencionado se concluye de la consagración legal que existe a la fecha en el ordenamiento jurídico colombiano, a saber el artículo 2.5.3.1.2 del Decreto 1066 del 2015, el cual establece:

Determinación de territorio. La consulta previa se realizará cuando el proyecto, obra o actividad se pretenda desarrollar en zonas de resguardo o reservas indígenas o en zonas adjudicadas en propiedad colectiva a comunidades negras. Igualmente, se realizará consulta previa cuando el proyecto, obra o actividad se pretenda desarrollar en zonas no tituladas y habitadas en forma regular y permanente por dichas comunidades indígenas o negras, de conformidad con lo establecido en el siguiente artículo.” 

En el expediente, a folio 198, obra mapa que demuestra la que el proyecto urbanístico en cuestión, se encuentra fuera de la zona declarada como resguardo, elemento que suma al contenido de los actos administrativos y notariales descritos en forma precedente:

estebanchavez1
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Se observa entonces del mapa anterior, que de la zona denominada “CABECERA MUNICIPAL”, se traza una circunferencia que corresponde a los 3.000 metros de radio excluidos mediante la Resolución No. 24 de 1998, observándose que la construcción del proyecto de vivienda de interés social ahora cuestionada, se encuentra dentro de dicho espacio geográfico, y no dentro de lo que constituye el territorio de la Comunidad Wayúu, que se representa como la mayor porción de terreno más allá de la circunferencia referida.

De otra parte, es de resaltar que en el caso concreto, no existen elementos de juicio suficientes que permitan considerar que la zona que fuere destinada por las entidades accionadas a efectos de la ejecución de la obra pública antes mencionada, sea habitada en forma regular y permanente por las comunidad Hirtu del pueblo Wayúu, a pesar de no encontrarse titulada a ellos, pues como claramente se expuso en forma precedente, que la titularidad de estos predios corresponde al Municipio de Manaure.

Adicionalmente, no se aseveró en ninguna de las instancias del presente trámite constitucional, ni se aportó elemento de convicción alguno, que permita considerar que en dicho lugar se encuentra un cementerio de los ancestros de los miembros de dicho pueblo, como para considerar que de todas maneras en estos se identifican sitios en extremo sagrados para ellos.

No sobra indicar que por las razones anteriores, el criterio de afectación directa no se configura, pues con claridad no se evidencia que la ejecución del proyecto de viviendas de interés prioritario se desarrolle en tierras tituladas a favor del resguardo indígena del pueblo Wayúu-Comunidad Hirtu, o en terrenos habitados por ellos permanentemente a pesar de no ser titulados, o que representen sitios sagrados o de tránsito.

De otra parte, y frente a los cuestionamientos presentados en el sentido de indicar que los actos administrativos expedidos por el INCORA, y por medio de los cuales se delimitó el resguardo indígena Wayúu de la Alta y Media Guajira, no fueron consultados, o aquellos referidos la propiedad de los terrenos en cabeza del Municipio de Maicao solamente cumple con requisitos de forma, presentando con ello una presunta irregularidad en el título de propiedad en cabeza del referido ente territorial, es de indicar que esta Sección ha considerado, en asuntos en donde igualmente fue abordado el derecho a la consulta previa de una comunidad étnica, que el juez de tutela carece de la competencia para estudiar dichos aspectos, dado que la acción de tutela es el espacio judicial para discutir y propender por la garantía de derechos fundamentales, no cuestiones de otra índole”(33).

A pesar de la inexistencia de una vulneración a los derechos fundamentales aquí alegados, esta Sala de Sección, en su calidad de juez constitucional, vislumbra que las situaciones expuestas en la presente acción de tutela, requieren del acompañamiento constante por parte de la Defensoría del Pueblo, a través de la delegada y/o dependencia que tenga la competencia para el efecto, con el fin de instruir, asesorar o permitir el acceso a la información necesaria o a las acciones judiciales y/o administrativas suficientes, que permitan a la Comunidad Hirtu del pueblo Wayúu de la zona de Manaure, contar con las herramientas necesarias para la protección de su territorio ancestral.

Por lo dicho, se ORDENARÁ a la Defensoría del Pueblo, que a través de la dependencia correspondiente, proceda a brindar el acompañamiento antes sugerido.

Por lo expuesto, la Sección Quinta del Consejo de Estado, en uso de facultades constitucionales y legales,

FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 4 de octubre del 2016, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de la Guajira – Sala Primera de Decisión, negó el amparo de los derechos fundamentales del señor Elion Epiayu Abshana, ello de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia.

SEGUNDO: ORDENAR a la Defensoría del Pueblo, prestar acompañamiento y asesoría constante a la Comunidad Hirtu del Pueblo Wayúu de la zona de Manaure, con el fin de entregarles información y permitir el acceso a las acciones administrativas y/o judiciales necesarias que les permitan a estos la defensa de su territorio ancestral.

TERCERO: NOTIFÍQUESE a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: Dentro de los 10 días siguientes a su ejecutoria, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE».

La presente decisión se discutió y adoptó en decisión de la fecha».

27 Sobre el particular, se reitera el criterio expuesto por esta Sala de Sección en sentencia del 4 de agosto del 2016, radicación No. 25000-23-41-000-2015-00873-01, C.P. Rocío Araújo Oñate.

28 Corte Constitucional. Sentencia C-175 del 2009

29 Corte Constitucional. Sentencia T -197 del 2016, reiterando criterios de la sentencia T-576 del 2014.

30 Ídem.

31 Al respecto, ver: sentencia del 4 de agosto del 2016, radicación 25000-23-41-000-2015-00873-01, C.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 10 de noviembre del 2016, radicación 44001-23-33-000-2016-00155-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro. Sobre el particular, se aclara que la ponente de la presente providencia ha suscrito las referidas providencias con aclaración de voto, al considerar que en casos en donde se estudie la vulneración o no del derecho a la consulta previa, si bien es cierto es necesaria la protección inmediata y efectiva del mismo, lo cierto es que la protección que otorgue el juez de tutela procede de manera transitoria, en los términos del artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, y no definitiva, pues de lo contrario, se desconoce el alcance de las acciones contencioso administrativas ordinarias, en especial, de las medidas cautelares. Así las cosas, continuando con dicho criterio, la presente providencia se suscribe con aclaración de voto de la Consejera de Estado, doctora Rocío Araújo Oñate, a efectos de reiterar el citado criterio.

32 Folio 155.

33 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 10 de noviembre del 2016, radicación 44001-23-33-000-2016-00155-01, Actor: Comunidad Indígena Wayúu El Dividivi, CP. Alberto Yepes Barreiro