SENTENCIA 2016-00218 DE NOVIEMBRE 3 DE 2016

 

Sentencia 2016-00218 de noviembre 3 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 2016-00218-01

Consejero Ponente:

Dr. Roberto Augusto Serrato Valdés (E)

Pérdida de investidura de concejal-Anzá (Antioquia)

Actor: Alejandra María Palacio

Demandado: Jaime Hidalgo Ballesteros

Referencia: Pérdida de Investidura - No tomar posesión del cargo dentro de los tres días siguientes a la instalación del concejo. No se configura fuerza mayor.

Bogotá, D.C., tres de noviembre de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala

5.1. Competencia.

La Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer de las apelaciones de las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de concejales, de una parte, en virtud del artículo 48 parágrafo 2º de la Ley 617 de 2000, que estableció la segunda instancia para estos procesos y, de otra, por decisión adoptada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 25 de enero de 2005, que la adscribió a esta Sección.

5.2. La causal de pérdida de investidura en que habría incurrido el demandado y su aplicación al caso concreto.

La causal de pérdida de investidura que se le endilga al demandado es la prevista en el numeral 3º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, que al tenor señala:

“ART. 48.—Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:

(…).

3. Por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos, según el caso, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse.

(…)

PAR. 1º—Las causales 2 y 3 no tendrán aplicación cuando medie fuerza mayor”.

5.3. El problema jurídico planteado.

Corresponde establecer a la Sala si el ciudadano Jaime de Jesús Hidalgo Ballesteros incurrió en la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 3º del artículo 48 de la 617 de 2000, esto es, por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación del Concejo Municipal de Anzá (Antioquia), pues los recurrentes argumentan la existencia de motivos de fuerza mayor que justificaron la no posesión, los cuales se refieren a: (i) que de conformidad con el reglamento del Concejo de Anzá, el secretario debía citar al acto de instalación con tres (3) días de anticipación y, (ii) que para el 4 de enero de 2016 cuando el concejal demandado intentó tomar posesión del cargo, el presidente del concejo se encontraba por fuera de la cabecera urbana del municipio y al comunicarse con la alcaldesa del mismo, le informó que el concejo sesionaría hasta el 9 de enero del año en curso.

En sentencias de 27 de abril de 2006(1) y de 19 de junio de 2008(2), la Sala precisó que “la posesión es el acto de prestar ante el funcionamiento el juramento que ordena el artículo 122 de la Constitución Política. Sin esta solemnidad no puede entrarse a servir ningún cargo. La posesión es una declaración de voluntad administrativa, que tiene consecuencias jurídicas. Dijo la Sala:

“(…) La posesión es el acto de prestar ante el funcionamiento el juramento que ordena el artículo 122 de la Constitución Política. De este acto da fe un acta, suscrita por quien toma el juramento y quien lo pronuncia. Sin esta solemnidad no puede entrarse a servir ningún cargo. La posesión es una declaración de voluntad administrativa, que tiene consecuencias jurídicas. La instalación es un acto de la corporación como tal y que se celebra por una sola vez, al iniciarse el período constitucional. (…)”

El artículo 49 de la Ley 136 de 1994(3) establece que los concejales toman posesión de sus cargos ante el presidente de la corporación y, para ello, tomará juramento. El tenor de la norma es el siguiente:

“ART. 49.—Posesión. Los presidentes de los concejos tomarán posesión ante dichas corporaciones, y los miembros de ellas, secretarios y subalternos, si los hubiere, ante el presidente; para tal efecto, prestarán juramento en los siguientes términos: “Juro a Dios y prometo al pueblo, cumplir fielmente la Constitución y las leyes de Colombia””.

En sentencia de 17 de mayo de 2002(4), la Sala puso de presente que de conformidad con los artículos 23 y 35 de la Ley 136 de 1994, la instalación de los concejos municipales tiene lugar dentro de los diez primeros días del primer año del período constitucional. Este término rige para todos los municipios, sin atender a sus categorías.

El artículo 23 de la Ley 136 de 1994 dispone:

ART. 23.—Periodo de sesiones. Los concejos de los municipios clasificados en categorías especial, primera y segunda, sesionarán ordinariamente en la cabecera municipal y en el recinto señalado oficialmente para tal efecto, por derecho propio y máximo una vez por día, seis meses al año, en sesiones ordinarias así:

a) El primer periodo será en el primer año de sesiones, del dos de enero posterior a su elección, al último día del mes de febrero del respectivo año.

(…)” (resaltado fuera del texto).

Por su parte, el artículo 35 de la Ley 136 de 1994 preceptúa:

“ART. 35.—Elección de funcionarios. Los concejos se instalarán y elegirán a los funcionarios de su competencia en los primeros diez días del mes de enero correspondiente a la iniciación de sus períodos constitucionales, previo señalamiento de fecha con tres días de anticipación. En los casos de faltas absolutas, la elección podrá hacerse en cualquier período de sesiones ordinarias o extraordinarias que para el efecto convoque el alcalde” (resaltado fuera de texto).

Sobre este particular la Sala en la sentencia referida en el acápite anterior se pronunció así:

“(…) Existen diferencias en cuanto al número de sesiones ordinarias y épocas de las mismas en tratándose de concejos municipales correspondientes a municipios clasificados en categorías especial, primera y segunda categoría, y los municipios clasificados en las demás categorías, más no en cuanto a la fecha en que deben instalarse los concejos municipales, fecha que debe ser acorde con la obligación de elegir, dentro de los diez primeros días del mes de enero, los funcionarios cuya elección corresponde al concejo, tales como personero municipal y secretario de la corporación y que, por lo mismo, es uniforme para todos los concejos municipales, independientemente de la categoría a la que pertenezca el respectivo municipio. (…).

Así las cosas, cabe la pregunta de cuándo se debe instalar el concejo municipal que corresponde a un municipio clasificado en las demás categorías distinta de la especial y de la primera y segunda, pues, de otra parte, el artículo 35 de la Ley 136 de 1994 señala que los concejos se instalarán y elegirán a los funcionarios de su competencia en los primeros diez días del mes de enero correspondiente a la iniciación de sus períodos constitucionales, previo señalamiento de fecha con tres días de anticipación sin distinguir categorías de municipios, por lo que, entiende la Sala, la fecha en que debe hacerse la instalación de los concejos es la que indica el artículo 35; para los municipios de las categorías indicadas se instalan el 2 de enero del primer año siguiente a la fecha de la elección y dentro de los primeros diez días del mes de enero deben proceder a elegir funcionarios de su competencia(5)” (resaltado fuera del texto).

En términos coincidentes, el artículo 16 del reglamento interno del Concejo de Anzá (Ac. 3, mayo 31/2014) dispone que el acto de instalación tiene lugar el 2 de enero del año inmediatamente siguiente a la elección. Su tenor literal es como sigue:

“ART. 16.—Fecha y hora. La primera reunión después de las elecciones tendrá lugar el día 2 de enero del año respectivo, a las diez de la mañana (10:00 A.M.), en el recinto oficial, al que acudirán quienes hayan sido elegidos portando las credenciales que los acrediten y las respectivas cédulas de ciudadanía. El secretario del periodo anterior debe informar o citar por escrito a los concejales electos sobre la sesión inaugural, y con antelación al 30 de diciembre del mismo año en curso, en caso de presentarse ausencia de secretario citará el presidente de la corporación. (…)” (énfasis fuera de texto).

Así, pues, no cabe duda que el acto de instalación del Concejo de Anzá debía tener lugar el 2 de enero del año inmediatamente siguiente a la elección de concejales.

El concejal demandado controvierte la validez de la sesión del 2 de enero de 2016, por considerar que al acto de instalación debía citarse con tres (3) días de anticipación, como lo preceptúan los artículos 35 de la Ley 136 de 1994 y 16 del reglamento del Concejo de Anzá.

La Sala considera que así se hubiese probado que el acto de instalación no fue precedido de citación, no por ello se invalidaría la sesión del 2 de enero, pues los artículos 23 y 35 de la Ley 136 de 1994 y 7º del reglamento del Concejo de Anzá señalan la fecha en que debe tener lugar la instalación, a saber, el 2 de enero y dicho reglamento preceptúa que a la sesión inaugural asistirán quienes hayan sido elegidos y así lo acrediten.

En efecto, la Sala en sentencia de 19 de junio de 20086 precisó que “el cumplimiento del deber legal de tomar posesión dentro de los tres días siguientes al acto de instalación no está condicionado a la existencia de citación previa. El señalamiento de fecha con tres días de anticipación a que se refiere el artículo 35 de la Ley 136 se predica de la sesión en que, tras instalarse, los concejos eligirán a los funcionarios de su competencia dentro de los primeros diez días del mes de enero correspondiente a la iniciación de sus períodos constitucionales”.

El concejal demandado también alega que la sesión inaugural que se llevó a cabo el 2 de enero de 2016 no contaba con el quorum necesario. Según lo establece el numeral 2º del artículo 16 del reglamento de Anzá, “La sesión inaugural requiere la presencia de más de la mitad de los concejales elegidos (…)”.

En efecto, como consta en el acta 1 de 2 de enero de 2016 únicamente asistieron a dicha sesión cuatro (4) de los nueve (9) concejales elegidos y, por tal razón, la presidenta del concejo ordenó citar a todos los concejales electos al día siguiente (ene. 3/2016). Se observa en el numeral 9º del acta 1 lo siguiente (fl. 31):

“(…) 9. Citación para la posesión de los concejales periodo 2016-2019. La presidenta de la corporación Elsa de Dios Correa González, en uso de la palabra cita para mañana domingo tres (3) de enero de 2016, a las 10:00 A.M. en el recinto de la corporación a la posesión de los concejales para el periodo 2016-2019 a través de la comunicación telefónica para su debida citación, indicándole a la secretaría ad hoc que se encargue de esa labor”.

Para la Sala, estas pruebas no logran desvirtuar la legalidad del acta 2 de 3 de enero de 2016 (fl. 13) correspondiente a la sesión realizada un día después de la inaugural del Concejo Municipal de Anzá y, en la que consta que, en efecto, todos los concejales llamados a lista, prestaron juramento y por consiguiente fueron posesionados de sus cargos.

El concejal demandado admite que no tomó posesión del cargo de concejal en la sesión de instalación del concejo celebrado el 2 de enero de 2016 y, reconoce que tampoco tomó posesión dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a esa fecha, es decir, en los días 4, 5 y 6 de enero de 2016.

Para justificar su ausencia el día de la instalación (ene. 2/2016), el concejal demandado afirmó encontrase por fuera del país.

Alega no haber podido posesionarse los días 3, 4, 5 y 6 de enero de 2016, porque cuando arribó al país, esto es, el 3 de enero, intentó comunicarse con el presidente del concejo y ante la imposibilidad de hacerlo porque este se encontraba fuera de la cabecera municipal, llamó a la alcaldesa del municipio quien le manifestó que el concejo sesionaría hasta el 9 de enero del año en curso.

En efecto, el concejal demandado tomó posesión del cargo hasta el 9 de enero de 2016 como consta en el acta 3 (fl. 16-20).

Obran en el expediente las siguientes pruebas:

— Copia de la credencial expedida por la comisión escrutadora municipal de la Registraduría Nacional del Estado Civil, en la que consta que el señor Jaime de Jesús Hidalgo Ballesteros fue elegido concejal del municipio de Anzá (Antioquia) para el periodo 2016 a 2019, por el Partido Centro Democrático (fl. 8).

— Copia del acta 1 (fl. 9-10), en la que consta que la instalación de la sesión del Concejo de Anzá se llevó a cabo el 2 de enero de 2016 y se eligió como presidenta de esa sesión a la concejal electa Elsa de Dios Correa González y como secretaría ad hoc a la señora Ángela María Gómez Figueroa.

— Copia del acta 2 de 3 de enero de 2016 (fl. 13), en la que consta que una vez resultó elegido el concejal Carlos Eduardo Arango Chavarriaga como presidente del Concejo de Anzá, este procedió a tomarle el juramento de posesión a los demás concejales electos y asistentes a la sesión. Al finalizar la sesión, quedó consignado que la citación de la próxima sesión se llevaría a cabo el 9 de enero de 2016.

— Copia del acta 3 de 9 de enero de 2016 (fl. 16-20), en la que consta que el señor Jaime de Jesús Hidalgo Ballesteros fue posesionado por el presidente de la corporación, en el cargo de concejal de Anzá. Se observa en el acta lo siguiente:

“DESARROLLO (…) El concejal Dionisio Figueroa pide la palabra la que le es concedida y solicita que se incluya en el orden del día la posesión del señor Jaime Hidalgo Ballesteros como concejal de la corporación. La concejal Alejandra María Palacio, interpone dicha solicitud, expresando su oposición a la posesión del señor Jaime Hidalgo, toda vez que se debió haber posesionado en los días que indica la ley, y ni una excusa hizo llegar al respecto, pide que se deje constancia en esta acta, la que en su parte conclusiva reza así: (…). El presidente Carlos Eduardo Arango, pone a consideración de la plenaria si se incluye este punto al orden del día, la posesión del señor Jaime Hidalgo Ballesteros como concejal, la que fue aprobada por los concejales: Carlos Eduardo Arango Chavarriaga, José Dionisio Figueroa Montoya, Jaime Hidalgo Ballesteros, Jhon Jairo Moreno Arenas, Adlay Ramón Serna Agudelo. (…).

El presidente de la corporación toma juramento de posesión al señor Jaime de Jesús Hidalgo Ballesteros como concejal del municipio de Anzá”.

— Oficio sin número de 1º de febrero de 2016 (fl. 21), en el que la secretaria del Concejo de Anzá certifica que “el concejal Jaime de Jesús Hidalgo Ballesteros, se posesionó el día nueve (9) de enero del año 2016 como concejal del municipio de Anzá y ha asistido a dos sesiones del concejo municipal en las fechas: enero 9 de 2016 y febrero 1º de 2016”.

— Copia del pasaporte y los tiquetes aéreos (fls. 69-72), los cuales demuestran que el señor Jaime de Jesús Hidalgo Ballesteros arribó al país el 3 de enero de 2016, procedente de la ciudad de Santiago de Chile.

— Respuesta del presidente del Concejo de Anzá, señor Carlos Eduardo Arango Echavarriaga, al oficio 056 mediante el cual el a quo le solicita allegar “certificaciones pertinentes a la forma en que se realizó la citación a los concejales electos para el periodo 2016-2019 para la sesión inaugural” (fl. 92). Informó lo siguiente:

“Que después de revisado el archivo tanto físico como digital no se encontró ningún documento o comunicación escrita donde figure dicha citación por parte de la secretaria o en su defecto el señor presidente del periodo anterior, como obliga en el capítulo IV de la sesión inaugural, artículo 16 del reglamento interno del Concejo Municipal de Anzá.

Además para su conocimiento le informo que mi lugar de residencia y trabajo es la sora rural (vereda La Quioná), del municipio de Anzá”.

— Declaración rendida el 16 de marzo de 2016 por la señora Alexandra Sánchez Marín, Alcaldesa de Inzá (fl. 88 CD), en la que hace constar lo siguiente:

“(…) Yo me posesione el 1º de enero del 2016, estaba en una reunión al sábado siguiente, en una reunión de juntas de acción comunal y subió la señora Alejandra Palacio, con doña Elsa, ellas llegaron allá me dijeron que yo por qué no estaba en el concejo y yo les dije que pues mi competencia era la alcaldía y que del concejo se encargaban ellos, que ellos eran los concejales, entonces ella me dijo que yo tenía que ir hacerles la instalación y yo les dije que pues que si necesitaba estar con ellos, pues que bajaba y que yo terminaba mi reunión y entonces pasaba al concejo, terminé la reunión y ya ella fue y me dijo que por favor bajara les hiciera la instalación al concejo, entonces yo bajé al concejo y habían 4 personas, las cuales saludé, cuatro concejales que estaban ahí, no sé por qué no habían más, entonces yo saludé a los que estaban, la cuestión no fue muy amigable porque no estaba la otra parte del concejo, pero yo les dije que eso no era mi competencia el concejo, pues, que ellos eran los que se encargaban, que si el concejo saliente era el que se encargaba de lo del concejo y ya los que entraban eran los que tenían que ubicar esa parte, entonces ya hice la instalación en la hora que bajé y ya me volví a subir a mi despacho. PREGUNTADO: Dígale al despacho si usted supo de qué manera se hizo la citación, si fue que se hizo alguna a los concejales para que concurrieran a la sesión de instalación del concejo o para que concurrieran a la sesión del concejo en la que se les iba a dar posesión. RESPONDIÓ: pues yo llamé a un amigo que es del concejo y le pregunte que él por qué no había asistido al concejo y me dijo que él no sabía que había sesión del concejo, entonces yo le dije, pues hoy era la instalación, entonces me dijo yo desconozco eso, no sé, a mí no me han dicho nada, que fue el presidente que ahora es del concejo, el señor Carlos Eduardo, entonces me dijo no sé nada, al día siguiente me llamó el señor Jaime Hidalgo, como a las 12 del día del domingo, me llama y me pregunta que yo qué sé del concejo y yo le dije que lo que sabía era que yo había hecho una instalación del 2 de 4 concejales que había porque los otros no se habían presentado y que no sabía más del tema en qué había quedado, que llamara, que preguntara qué iban a hacer, que desconocía esa parte del concejo. PREGUNTAS DEL APODERADO DE LA PARTE ACCIONADA. PREGUNTADO: (…) si se enteró o no, o alguno de los 9 concejales del municipio posteriormente le comentó si existió alguna citación de carácter escrito, bien sea para la sesión del día 2 de los 4 concejales, o para la sesión del día 3 en la que concurrieron 8 concejales. RESPONDIÓ: alguno me llamo y me dijo que qué pena que ellos no se habían presentado porque no sabían, que ellos no sabían que el 2 iban a hacer sesión y que por eso no se habían presentado, pero que supuestamente habían quedado de llamarlos para presentarse luego, pero me dijeron que no los habían notificado pues nada. PREGUNTADO: El día que la llamó a usted, de manera telefónica, el señor Jaime Hidalgo fue el día sábado 2 o domingo 3 del año 2016. RESPONDIÓ: domingo 3, porque él me hizo énfasis en que él había acabado de llegar de un viaje que tenía, y que apenas estaba llegando, y que qué pasaba con el concejo, que si estaba enterada de algo, yo le conté pues lo que acabo de decir y ya no fue más. PREGUNTADO: Sírvase decirle al despacho, bajo la gravedad del juramento, si con posterioridad al día 3 de enero del año 2016 el doctor Jaime Hidalgo Ballesteros habló con usted en los días posteriores antes del día 9 para ver qué trámite debía hacer o no para posesionarse en su calidad de concejal del municipio. RESPONDIÓ: pues eso fue la llamada del tres como te digo, al otro día fue lunes y yo estaba en el municipio y él me llamó y me dijo doctora Alexandra aquí estoy en el municipio pero pues el concejo está cerrado, entonces qué hago, entonces yo le dije don Jaime la verdad no sé en qué quedaron ellos ayer, eso fue una sesión que hicieron el domingo y desconozco qué ha pasado, eso fue al otro día lunes 4. PREGUNTADO: En su calidad de alcaldesa por algún medio usted tuvo conocimiento de la razón por la que el concejo el día 3 decidió sesionar tan sólo hasta el día 9, por qué no lo hicieron el día 5, 4, 6, etc. Tiene usted conocimiento de eso. RESPONDIÓ: casi siempre allá los concejales manifiestan que es muy difícil sesionar en semana, uno porque prácticamente todos pertenecen a la parte rural y viven del día a día de sus tierras, lo otro es que queda muy lejos del casco urbano, entonces me imagino que por comodidad del transporte lo hacen los fines de semana. PREGUNTADO: Sabe usted si los 4 concejales que se posesionaron son de la misma corriente política que la del señor Jaime Hidalgo. RESPONDIÓ: son totalmente diferente, pues supuestamente ellos se llaman que son la oposición. (…) PREGUNTAS DEL SEÑOR AGENTE DEL MINISTERIO PÚBLICO. Usted sabe las causas reales por las cuales el doctor Jaime Hidalgo no se hizo presente a esa reunión que por primera vez se hizo ese año el concejo de su municipio. RESPONDIÓ: pues las causas, porque estaba fuera del país, él me lo manifestó cuando llegó, que estaba fuera del país, y que desconocía que él tenía que posesionarse, supuestamente el 2, entonces al no haberlo notificado yo me imagino que él podía viajar como lo haría cualquier persona que desconoce cualquier situación. (…) PREGUNTADO: Sírvase comentarnos si además del doctor Jaime Ballesteros, otros concejales tuvieron esa misma dificultad. RESPONDIÓ: pues no aparecieron allá, como te digo en esa sesión sólo habían 4, los otros por qué no aparecieron no me enteré, o sea ya después me pidieron disculpas que no había ido, que no estaban citados, que desconocían, pues no sé. (…) PREGUNTAS DEL DESPACHO. Sírvase decirle al despacho si a la sesión a la que usted asistió fue la del sábado 2 de enero o a la del domingo 3 de enero. PREGUNTADO: a la del 2. PREGUNTADO: Sírvase decirle al despacho si el día domingo 3 usted se encontraba en su despacho, ese día usted laboró. RESPONDIÓ: los domingos no se labora en la alcaldía. PREGUNTADO: sírvase decirle al despacho si usted sabe si el domingo 3 el concejo sesionó y se posesionaron algunos otros concejales que no lo habían hecho el día anterior. RESPONDIÓ: lo que conozco es el día 2 que ellos quedaron en concertar cuándo iban a hacer la nueva sesión, si el 2, o al otro sábado por la dificultad de la gente, o la dificultad para llamarlos, entonces yo les dije eso ya es decisión de ustedes cómo lo hacen y me retiré. (…) PREGUNTADO: sírvase decirle al despacho sí el día 3 de enero, cuando usted nos dice que habló con el señor Hidalgo Ballesteros, a qué horas habló con él. RESPONDIÓ: Pues más o menos después de las once y media de la mañana, o doce, medio día, algo así. PREGUNTADO: usted no sabía que para ese día 3 de enero el concejo municipal estaba reunido y había sesionado. RESPONDIÓ: no, porque ellos quedaron reunidos los 4, pero quedaron en concertar como la fecha, pues para qué día lo hacían, yo terminé mi labor a la una de tarde en el municipio, me vine para la ciudad de Medellín y no me enteré del tema, después me llamó un señor Jorge Iván Molina y me dijo aquí están sesionado los concejales, eso fue todo lo que me enteré, cuando ya me llamó el doctor Jaime le dije creo que están reunidos pregunte, eso fue todo. (…). PREGUNTAS DEL APODERADO DE LA PARTE ACCIONADA. PREGUNTADO: Puede decirle al despacho el sitio de labor y residencia del señor Presidente del Concejo electo el día 3 de enero de 2016, si es en la zona rural o urbana, y si no es en la zona urbana qué tan cercano está a la cabecera para poder desplazarse. RESPONDIÓ: Pues está lejano, pues es una de las veredas que corresponde por allá al Corregimiento del (…) no es cerca al casco urbano y por ende, es carreteras destapadas y por eso es como la lejanía del municipio. (…). PREGUNTADO: habitual, usualmente el señor presidente del concejo actual qué día se mantiene en la zona urbana del municipio. RESPONDIÓ: no ninguno, baja de pronto cuando hay sesión o un domingo que ellos hacen mercado, pero no, pues nunca. (…)”.

— Declaración rendida el 16 de marzo de 2016 por el secretario de educación de Anzá, señor Jorge Iván Molina Palacio (fl. 88 CD), en la que hace constar lo siguiente:

“(…) Para la época de la instalación del concejo yo era secretario de educación del Municipio y me di cuenta pero por versiones externas, no porque me hubiera constado, no porque yo hubiera estado presente el día que ocurrió esto. PREGUNTADO: Que ocurrió y qué fue lo que usted supo de manera externa. RESPONDE: Pues me di cuenta que el concejo se instalaba, como ocurre en todo período que inicia, se instala el concejo y por lo que entiendo el Dr. Jaime Hidalgo no pudo asistir al instalación ese día, 2 de enero. PREGUNTADO: Supo usted por qué no pudo asistir el señor Jaime Hidalgo a la instalación. RESPONDIÓ: Pues entiendo que se encontraba atendiendo una calamidad doméstica. PREGUNTADO: Quién le contó eso. RESPONDIÓ: El mismo doctor Jaime Hidalgo. PREGUNTADO: Él le comento qué tipo de calamidad estaba atendiendo. RESPONDIÓ: Que la esposa tiene cáncer y que fue imposible asistir porque estaba acompañándola a ella, según entiendo donde el especialista. No sé más de ahí. PREGUNTADO: Eso en relación con la instalación que se llevó a cabo el día 2 de enero. Supo usted que el concejo también se reunió el día 3 de enero y que ese día tomaron posesión otros concejales. RESPONDIÓ: Si. PREGUNTADO: Es normal que el concejo sesione como lo hizo en este caso el día sábado 2 de enero y el día domingo 3 de enero. RESPONDIÓ: No sé. PREGUNTADO: Sírvase decir al despacho si usted sabe o conoce quién desempañaba las funciones de secretaría del concejo, es decir, quién fue el Secretario que asistió a las sesiones de 2 y 3 de enero. RESPONDIÓ: Secretario Oscar Andrés Martínez Echavarriaga. PREGUNTADO: Él venía del periodo anterior o fue nombrado por este concejo. RESPONDIÓ: Pues, según comentaron fue secretario ad hoc. PREGUNTADO: Sabe usted quién era la persona que venía actuando como secretario hasta antes de la instalación de este concejo. RESPONDIÓ: Pues es en el periodo anterior, Ángela María Gómez. PREGUNTADO: Supo usted hasta cuándo llegaba el cargo o hasta cuándo se le vencían a ella las funciones, o hasta cuándo ejerció ella, la señora Ángela María Gómez, sus funciones. RESPONDIÓ: Hasta el 31 de diciembre de 2015. PREGUNTADO: Por qué sabe usted que estuvo hasta el 31 de diciembre, o sea que estuvo hasta el 31 y ya el primero, dos de enero ya no asistió al concejo, no entregó, o cómo hizo ella, hizo algún empalme con el Concejo, sabe usted algo de eso. RESPONDIÓ: No. PREGUNTADO. Pero está seguro de que ella actuaba en funciones hasta el 31 de diciembre de 2015. RESPONDIÓ: Estoy seguro porque la Ley 136, que fue reformada por la 617, en esa parte dice que los secretarios del concejo tienen un período de, el período va hasta el 31 de diciembre, los eligen cada año pues, pero siempre van hasta el 31 de diciembre. PREGUNTAS DEL APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA (…). PREGUNTADO: Puede decirle usted bajo la gravedad del juramento a este despacho, si el señor Jaime Hidalgo Ballesteros se comunicó telefónicamente con usted los primeros días de enero, si puede concretar la fecha, por favor lo dice, y cuál fue el sentido de dicha conversación. RESPONDIÓ: El 3 de enero él me llamó y me dijo que qué habían acordado en el concejo, que él no había podido asistir y yo le dije que por rumores que escuché en los pasillos, había quedado la reunión para el día 9 de enero, la próxima sesión. PREGUNTADO: Sabe usted o tiene conocimiento o alguien le comentó las razones por las que el concejo municipal no sesionó entre el 3 y el 9 de enero del año 2016. RESPONDIÓ: No sé. PREGUNTAS DEL DESPACHO. PREGUNTADO: Sírvase decir al despacho, si lo recuerda, a qué horas se comunicó con usted el señor Jaime Hidalgo el día 3 de enero de 2016. RESPONDIÓ: Era aproximadamente la una de la tarde. PREGUNTADO: Se comunicó con usted al celular, al fijo, de qué manera se comunicó con usted. RESPONDIÓ: Al celular. PREGUNTADO: Ya para el 3 de enero usted había sido nombrado y posesionado como secretario de educación del municipio. RESPONDIÓ: Si doctor. PREGUNTAS DEL SEÑOR AGENTE DEL MINISTERIO PÚBLICO. PREGUNTADO: Para efectos de la reunión que hizo el concejo de su localidad el día 2 de enero, usted previamente, antes de esa reunión, por algún medio, tuvo conocimiento de que esos señores se iban a reunir, o por el contrario usted no supo, o nunca fue informado de que el honorable concejo se iba a reunir para posesionarse, para instalarse. RESPONDIÓ: Yo tengo conocimiento por ley que el concejo se debe reunir para su instalación en la primera sesión que realiza el concejo, para su instalación. Eso es lo que conozco. PREGUNTADO: Pero además de su conocimiento, el Ministerio Público le está preguntado es si alguien allá, el concejo, el secretario, o la alcaldesa, o algún funcionario del concejo, le dijo, le notificó a usted como funcionario, le informó, le hizo saber que el concejo del municipio estaba citado para instalarse el día 2 de enero. RESPONDIÓ: no simplemente por rumores”.

— Declaración rendida el 16 de marzo de 2016 por el señor Jhon Jairo Moreno Arenas, concejal de Anzá (fl. 88 CD), en la que hace constar lo siguiente:

“(…) Siempre el concejo se posesiona, pero entonces a uno como concejal le hace el secretario o el presidente del concejo le hace, como una notificación de tres días antes, para posesionarse, yo el 2 de enero baje al municipio de Anzá, pues, yo tengo una motico ahí, entonces un señor me dijo que si le hacía el favor de bajarlo a Anzá a hacer una vuelta, yo estaba esperando que nos notificaran para bajar a la posesión, en ningún momento nadie decía nada, yo pensé que como era nueva administración, esperando quién nos invitaba, o quién nos hacía la citación pues, la secretaria o el presidente, yo bajé hacer la carrera a Anzá, a hacerle una carrera a un señor, ya cuando yo estaba en Anzá, ya me llamaron la señora Elsa, pues ya tardecito, me llamó la señora Elsa. PREGUNTADO: Quién es la señora Elsa. RESPONDIÓ: Ella es concejal del municipio, que al otro día íbamos a tener reunión, el domingo, para posesionarnos, pues yo normal, ya bajé el domingo, y nos posesionamos, ya después de que nos posesionamos, ya como la mayoría vivimos en el campo, somos del campo, entonces entre nosotros los del campo, pues, como mayoría, quisimos que nos reuniéramos al sábado, porque, primero que somos del campo, segundo porque el transporte al campo es difícil, siempre al remate de la semana es que el transporte está, entonces ahí fue cuando acordamos que nos reuniéramos el sábado de nuevo, para formar la mesa directiva, entonces ya fue ahí el sábado donde se posesionó el señor Jaime Hidalgo, pues, es lo que yo tengo para decir. PREGUNTADO: Por la antigüedad que usted tenía en la función de concejal, usted conocía el reglamento, el Acuerdo 3 de 31 de mayo de 2014, y que decía: artículo 16. La primera reunión después de las elecciones tendrá lugar el día 2 de enero del año respectivo a las 10 de la mañana en el recinto oficial, al que acudirán quienes hayan sido elegidos, portando las credenciales que los acreditan y las respectivas cédulas de ciudadanía. RESPONDIÓ: si, pero entonces cuando yo bajé, como yo no vi como que no habían concejales, como que no había quién, no habían los concejales, yo no vi a nadie, entonces yo dije que será que va ser mañana o va ser el lunes o el martes, yo estaba esperando que me dijeran para cuándo, cuando ya salió la señora Elsa, pues que me la encontré, ella dijo no es que ya nosotros nos posesionamos. PREGUNTADO: Cuál es el nombre completo de la señora Elsa. RESPONDIÓ: Elsa María Correa. Ella me dijo que mañana nos vamos a reunir, para posesionarnos acá en el concejo, ella pues era electa, también es concejal. Entonces ya al día siguiente me presenté, ya bajé. PREGUNTADO: Sírvase decir al despacho en anteriores oportunidades cómo se les daba el aviso, cómo se les informaba a los concejales electos acerca de la sesión inaugural y de la fecha en la que en sesión del concejo tomarían o se les daría posesión a los concejales electos. RESPONDIÓ. Pues muchas veces se hacía la invitación, lo llamaban a uno, pero por celular, pero a veces como la señal es tan mala, también está una emisora, que a veces también han avisado, o se podía avisar por la emisora, pero lo más es que lo llamaban por celular o le hacían a uno llegar una correspondencia con una notificación de alguien, un vecino, vea aquí le mandaron, entonces uno ya acudía a la posesión. PREGUNTADO: Quién hacía esa comunicación, ese llamado, esa invitación. RESPONDIÓ: pues en el reglamento interno, ahora pues, que hay es el presidente que ha sido o la secretaria del concejo. PREGUNTADO: Cuál presidente podía haber hecho esa designación, o quién estaba como presidente para el 2 de enero. RESPONDIÓ: el muchacho se llama Alex Rivera, PREGUNTADO: Él era el presidente. RESPONDIÓ: él era el presidente. PREGUNTADO: él es concejal en este momento. RESPONDIÓ: no, ya no es. PREGUNTADO: Entonces para el 2 de enero era concejal. RESPONDIÓ: No, el 2 de enero ya había pasado. PREGUNTADO: Entonces para la sesión del 2 de enero cuál era el presidente que dice usted pudo haber hecho la invitación, o la información, o mandar un escrito. RESPONDIÓ: La que me dio fue la señora Elsa, ella me dijo cuando nos encontramos que ella había quedado como presidente Ad hoc del concejo. PREGUNTADO: O sea que la elección de ella se dio cuándo, como presidente ad hoc. RESPONDIÓ: El sábado. PREGUNTADO: Entonces para el sábado, para el 2 de enero, cuál presidente considera usted que le debió haber hecho la invitación o la llamada telefónica. RESPONDIÓ: a nosotros los concejales el presidente que había pasado. PREGUNTADO: Pero el presidente que había pasado, que era quién. RESPONDIÓ: Alex Rivera. PREGUNTADO: Él estaba en funciones para el 2 de enero. RESPONDIÓ: no, para el 2 de enero no. PREGUNTADO: Entonces cómo lo podía llamar. RESPONDIÓ: no, como en el reglamento interno decía que 3 días antes. PREGUNTADO: Cuál era la persona que para esa sesión inaugural intervino o actuó como secretario del concejo. RESPONDIÓ: el 3 de enero, secretario fue un señor Oscar Arley Martínez. PREGUNTADO: Él era quien ejercía las funciones de secretaria con el concejo que había terminado su período el año anterior, 2015. RESPONDIÓ: no. PREGUNTADO: Dígale al despacho quién actuó como secretario del concejo durante el año 2015 y hasta cuándo ejerció funciones. RESPONDIÓ: la secretaría era la señora Ángela, se me olvida el apellido. PREGUNTADO: Y ella ejerció funciones hasta cuándo. RESPONDIÓ: Hasta el 31 de diciembre. PREGUNTADO: El concejo municipal, su último período de sesiones fue cuándo en el 2015. RESPONDIÓ: es en noviembre. PREGUNTADO: Y después de ese período de sesiones la secretaria seguía actuando en funciones hasta el 31 de diciembre de 2015. RESPONDIÓ: si. (…) PREGUNTADO: Sírvase decir al Despacho si usted supo por qué razón no se posesionó el día 2 de enero o 3 de enero el señor Jaime Hidalgo Ballesteros. RESPONDIÓ: Me dijeron que no estaba en el país. PREGUNTADO. Sírvase decirle al despacho en qué fecha se posesionó el señor Jaime Hidalgo si lo sabe, y si él presentó alguna excusa o dio alguna razón en la sesión en la que se posesionó o si por escrito manifestó cuáles eran las razones que había tenido él como argumento para no haber tomado posesión junto con los demás cabildantes. RESPONDIÓ: él se posesionó el 9 de enero, primero, pues, la excusa que nos dijo era que no estaba en el país, ya cuando regresó al país a él no se le notificó cuándo era la, pues, para posesionarlo, sino que como todos los del concejo dijimos que para el 9 de enero era la próxima reunión, entonces ahí fue donde él se presentó el 9, porque más antes, y es algo que nosotros los del campo, por ejemplo, mi persona, el señor presidente, somos personas que vivimos en el campo y la señal es totalmente difícil para uno pues comunicarse con una persona allá, ese fue el argumento del doctor Jaime. PREGUNTAS DEL APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA. PREGUNTADO. Si con antelación al 30 de diciembre del año 2015 usted recibió notificación o citación verbal, telefónica, personal o por escrito de parte del anterior presidente del concejo que fungió hasta el 31 de diciembre de 2015 o de la anterior secretaria del concejo que fungió hasta el 31 de diciembre del año 2015. RESPONDIÓ: no señor. PREGUNTADO: Señor concejal puede usted informarle al despacho si para el día 2 o 3 recibió citación escrita de parte de la secretaria o presidente del concejo ad hoc que venían desempeñándose. RESPONDIÓ: no señor. PREGUNTADO: Señor concejal puede decirle al despacho bajo la gravedad del juramento si usted o conoce las razones por las cuales entre el día 3 y 9 nueve de enero del año 2016 no hubo sesión del concejo. RESPONDIÓ: si por lo que manifesté ahora que nosotros allá en reunión en la plenaria tomamos la decisión de reunirnos el sábado por las dificultades de reunirnos en el municipio todos otra vez, por lo que el transporte, la comunicación, además nosotros, pues, uno es concejal, pero uno vive del café, uno tiene su obligación, entonces la mayoría que vivimos en el campo laboramos lo que es la tierra, entonces el día sábado nos quedaba como más fácil, entonces tomamos la decisión la mayoría de sesionar el día sábado que nos quedaba más fácil de bajar al municipio. (…) PREGUNTADO: Sírvase decirle al despacho si es cierto que a los concejales que no se posesionaron el 2 de enero les avisaron por vía telefónica que se les iba a dar posesión el día 3 de enero. RESPONDIÓ: pues, a mí me dijo la señora Elsa y yo inclusive de parte mía, yo por la parte llamé al señor Dionisio, no se ya ellos, lo desconozco. PREGUNTADO: La señora Elsa, quien había sido nombrada Presidenta, se lo informó personalmente. RESPONDIÓ: Si. PREGUNTADO: O sea por eso no lo tuvieron que llamar, o si le dejaron alguna razón. RESPONDIÓ: no, yo hablé personalmente con ella. PREGUNTADO: Sírvase decirle al despacho en dónde se encontró con ella o de qué manera se produjo la entrevista con la señora presidente. RESPONDIÓ: ahí en el parque del municipio, nos encontramos, entonces ya ella me dijo que al otro día había reunión para que le avisáramos a los concejales, y yo llamé a un concejal, fue el único que yo pude llamar. PREGUNTADO: Ella le dijo que le avisara a los otros concejales. RESPONDIÓ: eso, yo le avisé al concejal Dionisio, fue a la única persona que yo le avisé. PREGUNTADO: Le avisó de qué manera. RESPONDIÓ: lo llamé por el celular y le dije que al otro día iba a ver reunión en Anzá para que bajara si podía, entonces dijo que pues si y él se hizo presente, yo desconozco si a los demás los llamaron o no. PREGUNTADO: dígale al despacho si es común que en el mes de enero sesionó el concejo municipal de Anzá. RESPONDIÓ: no, en el mes de enero nosotros, pues nos posesionamos y ya nombramos mesa directiva, secretaria del concejo y ya, las sesiones normales son en febrero. (…)”.

Comoquiera que la declaración rendida el 16 de marzo de 2016 por el señor José Dionisio Figueroa Montoya, Concejal de Anzá (fl. 88 CD), es coincidente con la del concejal Jhon Jairo Moreno Arenas, la Sala considera innecesaria su transcripción.

Las pruebas allegadas demuestran que el día siguiente al acto de instalación del Concejo de Anzá, o sea, el 3 de enero, el concejal demandado arribó al país procedente de la ciudad de Santiago de Chile y, ese mismo día, tuvo contacto telefónico con la Alcaldesa de ese municipio quien le informó que la próxima sesión del Concejo se llevaría a cabo el 9 de enero siguiente.

Para la Sala, las circunstancias descritas por el demandado no pueden constituir un evento de fuerza mayor que lo inhibiera o imposibilitara para tomar posesión como concejal del municipio de Anzá (Antioquia). En tal sentido, la Sala en sentencia de 16 de febrero de 20127, entre otras8, se ha referido al alcance del concepto de fuerza mayor de la siguiente manera:

“(…) En consideración a lo anterior, es preciso determinar si en el asunto sub examine estaban dadas o no las condiciones para inaplicar la causal 3ª del artículo 48 de la ley en mención, por el hecho de haber mediado una situación constitutiva de fuerza mayor.

Pues bien, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 64 del Código Civil Colombiano, subrogado por el artículo 1º de la Ley 95 de 1890, “Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto o que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”.

Según se desprende de la anterior definición legal, la situación constitutiva de la fuerza mayor debe ser un hecho extraño a quien la alega, totalmente imprevisible e irresistible, capaz de determinar y justificar el incumplimiento o inejecución de determinado deber u obligación por parte de éste. En razón de su carácter imprevisible e irresistible, la fuerza mayor es considerada en nuestro ordenamiento jurídico como causa eximente de responsabilidad, por cuanto viene a justificar el incumplimiento de la correspondiente obligación.

Al respecto es pertinente citar el siguiente aparte contenido en la sentencia proferida el 30 de agosto de 2002, dentro del proceso identificado con el número 8046, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo:

“En otras palabras, qué de imprevisible tiene que una persona, que se dedica a una actividad única en determinado municipio, decida también, por su propia voluntad, participar en una elección para concejal? Y qué de irresistible tiene no renunciar o mantenerse en un cargo de elección popular? Siempre que en una decisión intervenga la libertad para adoptarla, per se, se descarta la imprevisibilidad e irresistibilidad, pues esta supone la ocurrencia de un imprevisto al que es imposible resistir.

Decidir “correr el riesgo” de suministrar el combustible, bajo la consideración de estar exonerado por ser proveedor único, conlleva la decisión de asumir las consecuencias que de ello se derivan, como por ejemplo, colocarse en una causal de incompatibilidad. Luego, decidir, voluntariamente, seguir suministrando el combustible y, al mismo tiempo, desempeñarse como concejal, no fue un imprevisto al que es imposible resistir, sino todo lo contrario, una situación, a todos luces previsible”.

La imprevisibilidad que es propia de la figura, se presenta cuando resulta totalmente imposible visualizar o contemplar el hecho con anterioridad a su ocurrencia. Para establecer qué es lo previsible, se hace necesario considerar las circunstancias particulares del caso concreto a fin de verificar cuáles son las previsiones normales que habrían de exigirse a quien alega en su beneficio ese fenómeno liberatorio.

En tratándose de la obligación que asumen las personas que han sido elegidas por el voto popular como miembros de una corporación administrativa de carácter territorial, en el sentido de tomar posesión del cargo dentro del término perentorio establecido en el artículo 48 de la Ley 617 de 2000, el parágrafo de ese mismo artículo admite como causal exonerativa o exculpativa de responsabilidad, la ocurrencia de un hecho de fuerza mayor, en el entendido de que el incumplimiento de esa obligación no le es jurídicamente imputable ni puede dar lugar a que se declare la pérdida de la investidura, con las gravosas consecuencias señaladas por el ordenamiento jurídico.

La fuerza mayor, en estos casos, se produce entonces cuando el hecho exógeno al concejal elegido es imprevisible e irresistible y se traduce en la imposibilidad absoluta de dar cumplimiento a la obligación ya mencionada. En tales circunstancias el hecho de la falta de posesión dentro de la oportunidad legal, no puede subsumirse en la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 48 numeral 3º de la Ley 617 de 2000, por tratarse de una omisión plenamente justificada.

En ese orden de ideas, la ocurrencia de una situación fáctica constitutiva de fuerza mayor, traslada al interesado la carga de demostrar que el fenómeno por él alegado, además de corresponder a una causa extraña, imprevisible e irresistible, le impidió el cumplimiento de la obligación de tomar posesión dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la fecha de la instalación de las sesiones del Concejo Distrital. (…)”.

Las circunstancias alegadas por el concejal demandado no constituyen fuerza mayor, toda vez que no fueron de aquellos hechos imprevisibles e irresistibles que le hubieran impedido de manera absoluta, cumplir con su deber que asumió al ser elegido por voto popular.

Bien pudo el concejal demandado superar las circunstancias alegadas, allegando las pruebas necesarias, conducentes y pertinentes para lograr demostrar que pese a haber realizado todos los esfuerzos para posesionarse del cargo dentro de los tres (3) días que establece la norma, no lo pudo hacer.

En efecto, el concejal demandado debió dirigirse a las oficinas del Concejo de Anzá durante los días 4, 5 y 6 de enero de 2016, con el fin de que algún funcionario del mismo o de alguna entidad local, le certificara que el concejo se encontraba cerrado o que el presidente del mismo no se encontraba en las instalaciones y no pudo posesionarlo, pues de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Ley 136 de 1994 anteriormente transcrito, el concejal demandado no necesitaba que el concejo sesionara para tomar posesión de su cargo, sino que el presidente de la corporación podía hacerlo en cualquier momento.

Esta interpretación no es violatoria del principio pro homine conforme lo alega el recurrente, por cuanto la conducta del concejal demandado se ajustó a los precedentes jurisprudenciales que ha tenido esta Sala frente a la causal endilgada, la cual está acorde con los mandatos constitucionales y legales que la regulan.

Fuerza es, entonces confirmar la sentencia impugnada que declaró la pérdida de investidura de Jaime de Jesús Hidalgo Ballesteros como concejal de Anzá para el periodo 2016-2019, en razón a que no tomó posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de la instalación de dicha corporación pública sin que, por lo demás, demostrara la ocurrencia de fuerza mayor como eximente del cumplimiento oportuno de este deber legal.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal de Antioquia de 11 de abril de 2016.

Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.»

1 Expediente 2004-00059. Actor: Luis Alfonso Pretelt Regino, M.P. Dr. Camilo Arciniegas Andrade.

2 Expediente 2006-00531. Actor: Álvaro Antonio Méndez, M.P. Dr. Camilo Arciniegas Andrade.

3 «Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios». Publicada en el Diario Oficial 41.377 de 2 de junio de 1994.

4 Expediente 2001-00419. Actor: Henry Eslava Manosalva, M.P. Dra. Olga Inés Navarrete Barrero.

5 Sentencia de 17 de mayo de 2002, C.P. Dra. Olga Inés Navarrete Barrero. Actor: Henry Antonio Eslava Manosalva, expediente 15001-23-31-000-2001-0419-01.

6 Expediente 2006-00531. Actor: Álvaro Antonio Méndez, M.P. Dr. Camilo Arciniegas Andrade.

7 Sentencia de 16 de febrero de 2012, expediente 2011-00213, M.P. Dr. Marco Antonio Velilla Moreno (E).

8 Sentencia de 6 de agosto de 2015, expediente 2013-00337, Actor: José Armin Lozano Caviedes, M.P. Dra. María Elizabeth García González. Sentencia de 2 de junio de 2016, expediente 2015-00496, actor: Aicardo Ocampo Osorio, M.P. Dr. Roberto Augusto Serrato Valdés.