Sentencia 2016-00233 de junio 8 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 76001-23-33-000-2016-00233-01

Actor: Cesar Hernando Rodríguez Ramos

Demandado: Juan Carlos Echeverri Rodríguez, personero de Jamundí (Valle), período 2016-2019.

Asunto: Nulidad electoral - Fallo de segunda instancia

Consejero Ponente:

Dr. Alberto Yepes Barreiro

Bogotá, D.C., ocho de junio de dos mil diecisiete.

«EXTRACTOS: II. Consideraciones

1. Competencia.

En los términos de los artículos 125, 150, 152.8 y 292 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia dictada el 31 de enero de 2017 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las pretensiones de la demanda.

2. Acto demandado.

Corresponde al acto de elección del personero de Jamundí (Valle) para el período 2016-2019, contenido en el Acta 005 de la sesión plenaria extraordinaria del concejo municipal de dicha entidad, realizada el 9 de enero de 2016 y obrante a folios 42 a 47 del cuaderno 1.

3. Problema jurídico.

Conforme a lo expuesto corresponde a la Sala establecer si debe modificar, confirmar o revocar la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo del Valle que, de un lado, se inhibió para estudiar la legalidad de los actos distintos al de elección; y que, de otro, negó las pretensiones de la demanda.

Así las cosas, para proceder al estudio del caso concreto y por efectos metodológicos la Sala dividirá el examen en los siguientes capítulos:

En primer lugar, realizará una cuestión previa respecto al momento en el que deben resolverse las excepciones previas en el proceso electoral y lo relacionado con los actos que pueden ser sujetos al control electoral; paso seguido, excluirá los motivos de inconformidad expuestos por el recurrente que corresponden a cargos nuevos o a cargos ajenos a la fijación del litigio; luego, determinará si tal y como se sostiene en el recurso de apelación en la elección del personero se materializó el vicio de expedición irregular; después de lo anterior, abordará lo relacionado con la supuesta falsa motivación en la que, a juicio, del accionante está incurso el acto acusado debido a la falta de idoneidad de CECCOT para celebrar el concurso de méritos; y, por último, se expondrá una conclusión.

4. Cuestión previa.

Como quedó expuesto en los antecedentes de esta providencia, el Tribunal Administrativo del Valle resolvió las excepciones previas en la sentencia, y en consecuencia, al encontrar una de ellas acreditadas decidió inhibirse de emitir pronunciamiento alguno. Bajo este panorama, es menester que la Sala no solo reitere su postura respecto al momento en el que esa clase de excepciones deben ser resueltas, sino que, además, precise con toda claridad cuáles son los actos que pueden ser objeto de control a través de la nulidad electoral; aspecto que, además, fue objeto del recurso de apelación.

4.1. Las excepciones previas y su trámite en el proceso electoral: Reiteración.

El momento en que deben resolverse las excepciones previas en el proceso electoral, ha sido un tema de discusión entre las autoridades judiciales que tienen a su cargo la decisión de esta clase de procesos, habida cuenta que las disposiciones especiales que lo rigen(28) (CPACA, art. 283) no contemplaron, de forma expresa, la resolución de excepciones previas en el marco de la audiencia inicial, tal y como sí lo estableció el legislador para el proceso ordinario en el numeral 6º del artículo 180 ibídem.

Sin embargo, debido a la naturaleza de las excepciones previas y su finalidad como mecanismo para sanear el proceso(29), la Sección Quinta del Consejo de Estado ha entendido que: “aunque la literalidad del artículo 283 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo no contempla la resolución de las excepciones previas en la audiencia inicial del proceso electoral (…) el juez electoral en aplicación del principio de integración normativa, puede y debe pronunciarse en la audiencia inicial sobre las excepciones previas propuestas por las partes”(30).

En efecto, en la citada providencia la Sala explicó con todo detalle porque en un ejercicio de integración normativa es viable y compatible con la naturaleza del proceso electoral que esa clase de excepciones se resuelvan en la audiencia inicial pues, de lo contrario, se presentaría, como en el caso concreto, sentencias inhibitorias en una clara contravención con la teleología del ordenamiento jurídico actual que busca, precisamente, evitar esa clase de fallos.

Por lo anterior, la Sala reitera “que de conformidad con el numeral 6º del artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, aplicable al proceso electoral por la remisión hecha por el artículo 296 de la misma codificación, el juez en el marco de la audiencia inicial puede resolver las excepciones previas propuestas, así como las de cosa juzgada, caducidad y falta de legitimación en la causa(31)(32) (negritas en original).

Esta postura aplicada al caso concreto, impone concluir que el Tribunal Administrativo del Valle debió resolver las excepciones de “indebida escogencia de la acción”, falta de legitimación en la causa e inepta demanda por no allegar documento en original, en la audiencia inicial y no en la sentencia. Por consiguiente, la Sala exhortará a esa corporación judicial para que en próximas oportunidades, resuelva las excepciones previas en la etapa procesal correspondiente con el propósito de evitar sentencias inhibitorias.

4.2. Los actos pasibles de control electoral.

Decantado lo anterior es menester precisar cuáles son los actos que pueden ser controlados a través del medio de control de nulidad electoral. Esto es así, no solo debido a que el recurrente apeló la decisión inhibitoria del Tribunal frente a los actos que precedieron la elección del señor Echeverri Rodríguez como personero de Jamundí, sino porque, además, este aspecto delimitará la competencia de la Sección para analizar el caso concreto.

De conformidad con lo previsto en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, a través del medio de control de nulidad electoral se puede demandar la nulidad de: i) los actos de elección; ii) los actos de nombramiento y iii) los actos de llamamiento a proveer vacantes; en consecuencia, son éstos y no otros los actos que deben ser demandados. En este sentido, se pronunció la Sala Electoral al explicar que:

“(…) los actos trámite o preparatorios(33) no son pasibles de control judicial, puesto que desde la perspectiva de la nulidad electoral solo lo son aquellos a través de los cuales se hace la elección, el nombramiento o el llamamiento a proveer vacantes, respectivamente.

(…).

Por supuesto, ello no implica que si se presentan vicios en los actos de trámite o preparatorios que dieron origen al acto de designación, aquellos queden sustraídos del control judicial, pues lo que sucede es que dichas anomalías se estudiaran por el juez electoral cuando analice la legalidad del acto definitivo”(34).

Lo anterior aplicado al sub examine, impone concluir que los vicios que el demandante endilga a los actos que precedieron a la elección del personero de Jamundí, esto es: i) la Resolución 042 del 10 de diciembre de 2015, a través de la cual se convocó a la ciudadanía y se reglamentó el procedimiento de elección; ii) la Resolución 0002 del 8 de enero de 2016 mediante la cual se conformó la lista de elegibles; y, iii) el Acuerdo Municipal 0006 del 12 de noviembre de 2015, a través del cual se precisaron las normas aplicables a la elección del personero de Jamundí, se estudiarán al analizar la legalidad del acto contenido en el Acta 005 de 9 de enero de 2016, pues es este último el que contiene el acto pasible de nulidad electoral.

Sin embargo, la Sala se abstendrá de hacer pronunciamiento alguno sobre la legalidad del convenio de asociación y colaboración celebrado entre el concejo municipal y la fundación CECCOT, es decir, no analizará la validez del mismo, ni determinará si aquél se realizó con causa y objeto lícito, ni estudiará su naturaleza jurídica, tal y como pretende el recurrente, debido a que este es un negocio jurídico autónomo cuya legalidad no puede analizarse a través del medio de control de nulidad electoral.

En suma, la Sección examinará, únicamente, la legalidad del acto de elección del Personero de Jamundí contenido en el Acta 005 de 9 de enero de 2016, y en ese estudió determinará la legalidad de los actos preparatorios y de trámite que precedieron a la designación.

5. Exclusión de cargos presentados en el recurso de apelación.

Hechas las anteriores precisiones y antes de proceder al estudio del caso concreto, la Sala observa que en el recurso de apelación no solo se formularon nuevos cargos, sino que además se pretende incorporar una censura que si bien fue expuesta en la demanda, no fue incluida en la fijación del litigio, lo que impone hacer un pronunciamiento sobre estos aspectos.

5.1. Respecto a la formulación de nuevos cargos.

La Sala encuentra que el señor Rodríguez Ramos en su recurso de apelación formuló nuevos cargos de nulidad que no fueron puestos de presente en la demanda, y que, por ende no fueron objeto del proceso en primera instancia, ni de pronunciamiento por parte de los demandados.

En efecto, en la apelación se afirmó que la elección del personero de Jamundí se encuentra viciada de nulidad por falsedad de los documentos electorales, es decir, por la causal contenida en el numeral 3º del artículo 275 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Sin embargo, ese no fue uno de los motivos que llevó al demandante a cuestionar la legalidad de la elección acusada, pues no aludió a esta censura en su escrito introductorio.

De hecho lo relativo a la falsedad de los documentos, únicamente, se presentó en la audiencia de pruebas, a través de la formulación de la de tacha de falsedad; incidente que fue negado por decisión del ponente en el Tribunal. Por lo tanto, no puede el actor, aupado en el recurso de apelación insistir en ese aspecto, pero esta vez presentando aquel tópico como causal de nulidad del acto electoral.

Lo propio sucede con el argumento según el cual la empresa CECCOT no demostró contar con una licencia de funcionamiento como entidad de educación para el trabajo y desarrollo humano, proferida por la Secretaria de Educación de la entidad territorial respectiva, ya que nada se dijo sobre ese punto en la demanda; luego no es posible presentar esa censura en esta instancia del proceso.

Bajo este panorama, a efectos de garantizar el derecho al debido proceso de las partes, la Sala excluirá estos reproches del análisis del caso concreto, lo que significa que no hará pronunciamiento alguno sobre ellos.

5.2. Respecto al cargo de infracción de norma superior.

Como quedó expuesto en los antecedentes de esta providencia, el demandante formuló contra el acto acusado, principalmente, tres cargos, uno relativo a la falsa motivación debido a que el concurso se adelantó con una entidad distinta a las previstas en el Decreto 1083 de 2015; otro referente a la expedición irregular por no sujetarse el procedimiento a los lapsos de publicación establecidos en el decreto en comento y; uno tercero relacionado con la infracción de norma superior por la supuesta contradicción del Acuerdo Municipal 006 de 2015 con el Decreto 1083 de 2015.

No obstante, en la fijación del litigio el Tribunal señaló que el problema jurídico se circunscribiría a establecer, de un lado, “si la fundación CECCOT cumplía con los requisitos legales de idoneidad y capacidad para adelantar el concurso de personero del municipio de Jamundí”. Y de otro “si se llevó a cabo la debida publicación de la convocatoria”(35) decisión frente a la cual ninguna de las partes presentó reparo alguno.

Nótese entonces, como el Tribunal excluyó el tercero de los cargos propuestos, sin que ninguna de las partes, ni siquiera el demandante presentara objeción, razón por la que esa decisión quedó ejecutoriada y en firme.

En consecuencia, si el actor considera que la autoridad judicial prescindió de uno de los cargos planteados era ese, y no el recurso de apelación, el momento oportuno para evidenciar tal omisión. En otras palabras, el señor Rodríguez Ramos no puede, amparado en su recurso, intentar modificar la fijación del litigio que él consintió en la audiencia inicial, para ahora si poner de presente que se eliminó del análisis dicha censura.

Lo anterior se explica, debido a que la etapa de fijación del litigio es la que determina los temas que serán estudiados en la sentencia; de hecho, es tal su importancia que aquélla condiciona las pruebas y la postura procesal que en adelante adoptarán las partes como estrategia de defensa, y ello, de suyo, implica que los sujetos procesales tienen la carga y el deber de velar para que dentro del problema jurídico queden incluidos todos los temas objeto de debate.

Por el contrario, si las partes señalan de forma explícita, tal y como ocurrió en el sub judice, que existe conformidad con los puntos fijados por el juez, ello significa, de un lado, que consienten que serán esas y no otras las materias objeto de análisis y, de otro, que no pueden más adelante cuestionar la fijación realizada.

Las razones expuestas son suficientes para concluir que no es posible estudiar en esta instancia el cargo relacionado con la infracción de la norma superior en la que, presuntamente, incurre el Acuerdo 006 de noviembre de 2015, pues dicha censura quedó excluida de la fijación del litigio, sin que el demandante presentara algún reparo.

6. El caso concreto.

Corresponde a la Sala Electoral establecer si el acto acusado se encuentra viciado de nulidad, por estar incurso en las causales de expedición irregular y de “falsa motivación”.

6.1. La expedición irregular.

Pese a que el cargo inicial se fundamentó en que: i) la convocatoria no cumplía con el término de publicación establecido en el parágrafo del artículo 2.2.27.3 del Decreto 1083 de 2015 y ii) aquélla no fue publicada en los medios señalados en el artículo 65 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, lo cierto es que el recurrente solo apeló el segundo reproche en el que sustentó su censura.

Por lo tanto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo del 320 del Código General del Proceso la Sala únicamente examinará si, contrario a lo concluido por el a quo, la convocatoria dentro del proceso de elección del personero de Jamundí se publicó en los mecanismos que al efecto estipuló el ordenamiento jurídico.

Sobre este punto, el Decreto 1083 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública” prevé lo siguiente:

“ART. 2.2.27.3.—Mecanismos de publicidad. La publicidad de las convocatorias deberá hacerse a través de los medios que garanticen su conocimiento y permitan la libre concurrencia, de acuerdo con lo establecido en el reglamento que para el efecto expida el concejo municipal o distrital y a lo señalado en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en lo referente a la publicación de avisos, distribución de volantes, inserción en otros medios, la publicación en la página web, por bando y a través un medio masivo comunicación la entidad territorial.

PAR.—Con fin de garantizar la libre concurrencia, la publicación de la convocatoria deberá efectuarse con no menos de diez (10) días calendario del inicio de fecha de inscripciones”.

De la norma en cita, la Sala colige que la publicación de la convocatoria debe ceñirse no solo a lo estipulado en el reglamento que al afecto disponga cada concejo municipal, sino además a lo dispuesto en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en lo que se refiere a los distintos medios de publicación. En todo caso, es de advertir que esta reglamentación tiene como finalidad única garantizar la libre y amplia concurrencia de la ciudadanía al procedimiento de elección.

Así las cosas, para establecer si en el caso concreto se dio o no aplicación a dicha disposición es menester determinar lo que sobre el punto reguló el Concejo Municipal de Jamundí.

Al respecto obra en el plenario copia del Acuerdo 006 de noviembre 12 de 2015 “por medio de la cual se aplica el procedimiento correspondiente al marco legal para la elección del personero municipal de Jamundí y se faculta a la junta directiva (sic) para su reglamentación”(36) en el que se observa que frente la publicidad de la convocatoria, dicho acto prácticamente replicó en su integridad el texto del artículo 2.2.27.3 antes citado(37).

También en los folios 23 a 38 del cuaderno 1(38) se observa copia de la Resolución 042 de diciembre de 2015 “por medio de la cual se convoca y reglamenta el concurso público y abierto de méritos para proveer el cargo de personero municipal de Jamundí” en la que frente a la divulgación de la convocatoria se lee:

“ART. 10.—Divulgación. La convocatoria se divulgará en los tiempos establecidos en el cronograma de la convocatoria, en la página web www.jamundi-valle.gov.co del municipio de Jamundí y en las carteleras de la administración municipal”.

Bajo este panorama, es claro que el concejo municipal de Jamundí, en aplicación de la facultad discrecional contemplada en el Decreto 1083 de 2017, concluyó que la mejor forma de garantizar la libre concurrencia al concurso de méritos era publicando la convocatoria en la página web del municipio y en las carteleras de la administración municipal.

Para la Sala, contrario a lo sostenido por el actor, el hecho de que la autoridad que expidió el acto de elección haya decidido publicar la convocatoria en los medios antes descritos y, por contera, haya descartado otros medios de publicación tales como el bando o la entrega de volantes en nada afecta la legalidad de la elección del señor Echeverri Rodríguez como personero de Jamundí, debido a que dicha decisión no contraviene ni lo reglado en el Decreto 1083 de 2015, ni en el artículo 65 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Esto es así por varias razones. En primer lugar, debido a que, como se explicó, el artículo 2.2.27.3 del Decreto 1083 de 2015 otorgó a los concejos municipales la potestad de regular libremente lo relacionado con la publicación de la convocatoria, lo que de suyo implica que tal corporación tenía libertad para escoger el medio de publicación que, a su juicio, mejor garantizara la concurrencia de la ciudadanía al procedimiento electoral.

En segundo lugar, ya que el hecho de que la norma en comento remita al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no significa que la duma municipal este obligada a recurrir a todos y cada uno de los medios de publicación de los actos que dicha codificación contempla, pues una interpretación en ese sentido tornaría inane la libertad que esa misma disposición otorgó a los concejos.

Por el contrario, una hermenéutica que otorgue efecto útil al Decreto 1083 de 2015 impondría concluir que si la entidad territorial carece de un órgano de publicidad oficial, puede escoger el medio que considere pertinente para la publicación de un acto de tales características.

Lo anterior se ve reforzado, si se tiene en cuenta que, contrario a lo afirmado por el recurrente, la redacción del artículo 65 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo permite concluir que las opciones allí reseñadas son disyuntivas y no concomitantes. En otras palabras, el hecho de que la Ley 1437 de 2011 disponga que la entidad puede publicar sus actos mediante la fijación de avisos, la distribución de volantes o la publicación en bando no significa que tenga que acudir a todas y cada una de estas formas de publicación.

Esta tesis, aplicada al caso concreto, significa que el Concejo de Jamundí no tenía que recurrir a todos los medios de publicación descritos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, máxime cuando esa misma normativa prevé la publicación en la página web de la entidad como un medio idóneo de divulgación.

En tercer lugar, porque el actor no demostró que los medios escogidos no hayan garantizado la amplia divulgación del acto y la libre concurrencia de la ciudadanía al proceso electoral. Por el contrario, en el expediente está demostrado que dichos presupuestos se garantizaron, ya que el acta de cierre de inscripciones(39) da cuenta que alrededor de 20 personas se postularon para participar en el procedimiento de elección del personero de Jamundí, lo que denota que la convocatoria fue ampliamente divulgada.

Todos estos argumentos son suficientes para concluir que los razonamientos del actor, en lo que a este cargo respecta, no están llamados a prosperar, y por consiguiente aquél, como acertadamente coligió la autoridad de primera instancia, debe ser negado.

6.2. Respecto al cargo de “falsa motivación”.

Recuérdese, que para el demandante el acto de elección del señor Echeverri Rodríguez está viciado de nulidad por “falsa motivación”, toda vez que, la entidad que adelantó el concurso de méritos, esto es, la fundación CECCOT no es ni una universidad, ni una institución de educación superior, ni tampoco una entidad especializada en procesos de selección de personal, tal y como lo exige el Decreto 1083 de 2015.

Por su parte, el Tribunal concluyó que aquella cumplía con las especificaciones de la norma en cita, habida cuenta que de los estatutos de la referida organización, especialmente el literal f) del artículo 6º, se desprendía que aquélla tenía dentro de su objeto social la realización de procesos de selección.

Así las cosas, corresponde a la Sala, de conformidad con la fijación del litigio y el recurso de apelación, establecer si la fundación CECCOT es de aquellas entidades que, según la norma reglamentaria, pueden adelantar el concurso de méritos de personero.

Para este propósito es importante evidenciar que fue la Ley 1551 de 2012 la que estipuló que los personeros debían ser elegidos por el concejo municipal, pero previa realización de un concurso de méritos. De hecho, el texto normativo aprobado por el Congreso de la República frente al punto disponía que el concurso debía adelantarse por la Procuraduría General de la Nación. Sin embargo, ese mandato a cargo del Ministerio Público fue declarado inconstitucional mediante Sentencia C-105 de 2013, al considerar que debía ser el concejo quien adelantara el concurso de méritos, directamente o a través de un tercero contratado para el efecto.

Fue precisamente en esa providencia en la que la Corte Constitucional concluyó que “debe tenerse en cuenta que la previsión legislativa en torno al concurso, y las condiciones que de la jurisprudencia constitucional se derivan para el mismo, no implican que estas corporaciones [concejos municipales] tengan que ejecutar e intervenir directa y materialmente en los concursos y en cada una de sus etapas, sino que estas entidades tienen la responsabilidad de dirigirlos y conducirlos. Es decir deben trazar los lineamientos generales del procedimiento, pero pueden entregar su realización parcial a terceras instancias que cuenten con las herramientas humanas y técnicas para este efecto”(40) (resalta la Sala).

La posibilidad de que los concejos pudieran encargar la realización del concurso a otras entidades se reforzó y materializó con la expedición del Decreto 2485 de 2014, hoy compilado en el Decreto 1083 de 2015, a través del cual se reglamentó cuáles son los terceros en los que el concejo municipal puede depositar la tarea de adelantar el concurso de méritos que antecede a la elección de los personeros.

En efecto, el artículo 2.2.27.1 del aludido decreto contempla:

“ART. 2.2.27.1.—Concurso público de méritos para la elección personeros. El personero municipal o distrital será elegido de la lista que resulte del proceso de selección público y abierto adelantado por concejo municipal o distrital.

Los concejos municipales o distritales efectuarán los trámites pertinentes para el concurso, que podrá efectuarse a través de universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o con entidades especializadas en procesos de selección de personal.

El concurso de méritos en todas sus etapas deberá ser adelantado atendiendo criterios de objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad, teniendo en cuenta la idoneidad de los aspirantes para el ejercicio de las funciones” (resalta la Sala).

De la disposición anterior se puede concluir, sin ambages, que el concejo municipal tiene a su cargo la elección de los personeros incluida la realización del concurso de méritos, pero esta última fase puede efectuarla a través de: i) universidades, ii) instituciones de educación superior ya sean públicas o privadas o iii) entidades especializadas en la selección de personal. Es decir, la corporación pública está en la capacidad de escoger si realiza el concurso directamente o a través de las entidades antes descritas.

En el caso concreto, está demostrado que el Concejo Municipal de Jamundí decidió que el concurso de méritos fuera realizado por un tercero. De hecho, en el plenario obra prueba de que esa corporación convocó y ofició a varias de las instituciones en comento(41) para que las que estuviesen interesadas en realizar el concurso, presentaran una manifestación en ese sentido al concejo(42). Sin embargo, también consta que solo dos instituciones respondieron a la invitación del concejo(43), entre ellas, la fundación CECCOT como entidad especializada en procesos de selección de personal, y por ello, se firmó con ésta el convenio correspondiente.

Ahora bien, el asunto objeto de debate gira en torno a determinar que se entiende por una institución especializada en los procesos de selección, habida cuenta que la norma reglamentaria nada dice sobre el punto y para el recurrente CECCOT no es una entidad de tales características, pues no está registrada como tal ni en las bases de datos de la Comisión Nacional del Servicio Civil, ni en las de la Cámara de Comercio.

Lo primero a señalar es que la Sala no comparte el argumento del recurrente, según el cual las entidades especializadas en procesos de selección de personal solo son aquéllas que se encuentren registradas en las entidades antes mencionadas, ya que la disposición objeto de estudio no exige tal registro, y por consiguiente, los reproches del actor en ese sentido están llamados al fracaso.

Lo segundo a destacar es que el recurrente tampoco invocó norma alguna por la cual las entidades especializadas en los procesos de selección deban estar registradas ante las cámaras de comercio, razón por la cual este motivo de inconformidad no puede prosperar.

Así las cosas, haciendo una interpretación con efecto útil del artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015 la sección entiende que una “entidad especializada en procesos de selección de personal” es aquella persona jurídica privada o pública, que tenga dentro de su objeto social la realización, apoyo o gestión a procesos de selección de personal. Bajo esta perspectiva, y tal como lo hiciera el a quo, a efectos de determinar si CECCOT es o no una entidad especializada en procesos de selección del personal se procederá a examinar los estatutos de dicha fundación, especialmente en lo que atañe a su objeto.

Al respecto obran en el expediente 3 copias de los estatutos de tal organización, a saber: una aportada por el demandante (fls. 74 a 85, cdno. 1); una aportada por el Concejo Municipal de Jamundí en virtud de la orden dada por el magistrado ponente del tribunal (fls. 132 a 143, cdno. 4); y una allegada por la Gobernación del Valle, también en cumplimiento de una orden emitida por el tribunal de primera instancia (fls. 329 a 341, cdno. 1).

Del análisis de estos documentos, la Sala encuentra que aquellos tienen diferencias sustanciales en cuanto al objeto social de CECCOT, pues pese a que todos datan de la misma fecha, esto es, del 20 de junio de 2014, solo en una de las copias se hace referencia a la realización de procesos de selección del personal y el apoyo a las entidades públicas respecto a ese tópico.

Un cuadro evidenciará mejor este asunto:

Estatutos aportados por el actorEstatutos aportados por el Concejo MunicipalEstatutos aportados por la Gobernación del Valle
ART. 5º—Misión: La fundación tiene como misión coadyuvar en la gestión complementaria del sistema educativo en los niveles básicos secundarios, media vocacional y educación para el trabajo y desarrollo humano. (Fl. 76, cdno. 1).ART. 5º—Misión: La fundación tiene como misión coadyuvar en la gestión complementaria del sistema educativo en los niveles básicos secundarios, media vocacional y educación para el trabajo y desarrollo humano; a la gestión administrativa eficiente a la administración pública municipal, departamental y nacional y la defensa y promoción de los derechos humanos. (Fl. 134, cdno. 4).ART. 5º—Misión: La fundación tiene como misión coadyuvar en la gestión complementaria del sistema educativo en los niveles básicos secundarios, media vocacional y educación para el trabajo y desarrollo humano. (Fl. 332, cdno. 1).
ART. 6º—Objeto: Para el cumplimiento de su misión, la fundación cumplirá los siguientes objetivos:
(…).
f) Brindar cooperación a las entidades gubernamentales que lo solicitaran en el cumplimiento de sus objetivos o establecer convenios con entidades del orden municipal, departamental, nacional o internacional con el fin de obtener apoyo financiero, logístico y humano para el desarrollo de los diferentes programas que emprenda la entidad (Fl. 76, cdno. 1).
ART. 6º—Objeto: Para el cumplimiento de su misión, la fundación cumplirá los siguientes objetivos:
(…).
f) Brindar cooperación a las entidades gubernamentales que lo solicitaran en el cumplimiento de sus objetivos o establecer convenios interadministrativos con entidades del orden municipal, departamental, nacional o internacional con el fin de obtener apoyo financiero, logístico y humano para el desarrollo de los diferentes programas que emprenda la entidad, tales como procesos de selección de personal (Fl. 134, cdno. 4).
ART. 6º—Objeto: Para el cumplimiento de su misión, la fundación cumplirá los siguientes objetivos:
(…).
f) Brindar cooperación a las entidades gubernamentales que lo solicitaran en el cumplimiento de sus objetivos o establecer convenios con entidades del orden municipal, departamental, nacional o internacional con el fin de obtener apoyo financiero, logístico y humano para el desarrollo de los diferentes programas que emprenda la entidad (Fl. 332, cdno. 1).
Aprobación de los estatutos:
Siendo leídos la totalidad de los estatutos son aprobados por unanimidad por la asamblea general de miembros fundadores el día viernes 20 de junio del año dos mil catorce (2014) (…) (Fl. 85, cdno. 1).
Aprobación de los estatutos:
Siendo leídos la totalidad de los estatutos son aprobados por unanimidad por la asamblea general de miembros fundadores el día viernes 20 de junio del año dos mil catorce (2014) (…) (Fl. 143, cdno. 4).
Aprobación de los estatutos:
Siendo leídos la totalidad de los estatutos son aprobados por unanimidad por la asamblea general de miembros fundadores el día viernes 20 de junio del año dos mil catorce (2014) (…) (Fl. 341, cdno. 1).

Se destaca que en los demás literales del artículo 6º, en lo concerniente al objeto social de CECCOT, las distintas versiones de los estatutos que obran en el expediente son idénticas.

Como puede observarse no existe concordancia en los estatutos de CECCOT en lo que al objeto de esta fundación atañe. En efecto, únicamente, en los documentos que tenía en su poder el Concejo, como parte de los antecedentes administrativos del acto de elección, se sostiene que dicha entidad realiza procesos de selección de personal. En tanto en la versión remitida por la gobernación, se hace énfasis en que el propósito de tal organización es la gestión en el sistema educativo en las distintas áreas de la otrora denominada educación no formal, hoy educación para el trabajo y el desarrollo humano, pero no en la selección de personal.

De hecho fue precisamente por la anterior contradicción que el demandante propuso tacha de falsedad. Sin embargo, al ser negado ese incidente, el ponente en el Tribunal sostuvo que estas pruebas podrían ser apreciadas por el juez al momento de dictar sentencia. Y precisamente por esta discrepancia, entre otros motivos, el recurrente solicitó revocar la sentencia impugnada, por considerar que CECCOT no cumplía las exigencias señaladas en el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015 para poder adelantar el concurso de méritos para la elección del Personero de Jamundí.

En este contexto, y ante la información contradictoria que obra en los documentos antes citados, la Sala en ejercicio de una valoración en conjunto, bajo el análisis de las reglas de la experiencia, la lógica y la sana crítica de estos medios de convicción, y por las razones que explicará a continuación, dará prevalencia a la información registrada en los estatutos que estaban a la guarda de la Gobernación del Valle, esto es, en los que en el objeto social de CECCOT nada se dice sobre los procesos de selección de personal.

Esto es así por las siguientes razones:

(i) Según consta en el expediente CECCOT es una fundación sin ánimo de lucro cuyo propósito está orientado, principalmente, a fomentar la educación para el trabajo y el desarrollo humano(44). Por ello, conforme a lo establecido el artículo 27 del Decreto 525 de 1990(45) corresponde a la gobernación reconocer su personería. De hecho fue la Gobernación del Valle quien mediante Resolución 057 del 22 de agosto de 2014, visible a folio 71 del cuaderno 1, reconoció personería a CECCOT como un centro de capacitación tributaria y contable.

En este orden de ideas, es claro que son los estatutos que reposan en los archivos de la Gobernación los que efectivamente radicó la fundación para el reconocimiento de su personería, y por ello, se puede inferir que son estos los que contiene la información que corresponde a la realidad.

(ii) De la mano con lo anterior, porque la Gobernación del Valle, en respuesta al derecho de petición presentado por el demandado, mediante escrito 0320-25-060 del 15 de febrero de 2016 visible a folio 87 del cuaderno 1 reconoció que esos estatutos reposan en su archivos desde el 20 de junio de 2014. Esta información permite a la Sala inferir que estos estatutos son aquéllos que fueron allegados para obtener el reconocimiento de la personería de CECCOT, pues es claro que la copia que reposa en los archivos del Concejo, se entregó después y con ocasión del concurso de méritos del personero de Jamundí.

(iii) Si se tiene en cuenta que cualquier modificación a los estatutos debe ser registrada ante la gobernación, y que aquella en el escrito antes referido contenido en el folio 87, cuaderno 1 asegura que “ los estatutos del 20 de junio de 2014, son los únicos registrados y aprobados para la obtención del reconocimiento de personería jurídica, es decir, no tenemos conocimiento de reformas o cambios” no cabe sino concluir, que CECCOT no ha modificado formalmente sus estatutos para incluir dentro de su objeto social la realización de procesos de selección de personal, máxime cuando todas las versiones de este documento que obran en el expediente datan de la misma fecha, esto es, 20 de junio de 2014.

(iv) Adicionalmente, debido a que los estatutos aportados por la gobernación están suscritos con firma manuscrita por los fundadores, en tanto los otros no contienen la firma de estas personas. Esto significa que son los documentos aportados por la gobernación, los que contienen los estatutos que en efecto fueron aprobados por CECCOT el 20 de junio de 2014.

(v) Finalmente, debido a que la aplicación de las reglas de la experiencia impone a la Sala concluir que resulta, al menos sospechoso que todas las disposiciones de los estatutos vayan enfocadas a la educación básica, media y carreras técnicas, pero que de un momento a otro se incluya no solo lo referente a la experticia en la realización de procesos de selección de personal, sino también lo relacionado con la contratación con la administración pública para la ejecución de sus fines.

Bajo este panorama, la Sala dará mayor credibilidad a lo establecido en los estatutos aportados por la Gobernación del Valle, y por consiguiente, concluye que la empresa CECCOT no es una entidad especializada en procesos de selección de personal, toda vez que su objeto social nade dice sobre ese tópico.

Es de anotar que el hecho de que dicha entidad haya adelantado otros concursos de méritos(46), de forma simultánea a la elección acusada, en nada desvirtúa el análisis hecho por la Sección respecto a que el objeto social de CECCOT no alude a la realización de procesos de selección de personal.

Igualmente, es necesario señalar que a pesar de que el Tribunal ya ordenó compulsar copias a las entidades competentes para que investiguen las discrepancias entre los documentos antes examinados, como quedó expuesto en los antecedentes de esta providencia, la Sala reiterará dicha orden dada la gravedad de estos hechos.

Con fundamento en las razones expuestas, la Sala Electoral del Consejo de Estado concluye que la empresa CECCOT no es de aquéllas que el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015 faculta al concejo municipal para delegar la realización del concurso de méritos que precede la elección de los personeros, debido a que no es una entidad especializada en procesos de selección de personal, motivo suficiente para declarar la nulidad de la elección acusada.

7. Conclusión.

En síntesis:

• Como se destacó en la cuestión previa, las excepciones previas en los procesos de nulidad electoral deben ser resueltas en la audiencia inicial y no en la sentencia. Por tal razón, la Sala: (i) se abstiene de realizar pronunciamiento alguno sobre la legalidad del convenio celebrado entre el Concejo de Jamundí y CECCOT; y, (ii) en el estudio de la legalidad del acto definitivo se analizaron las posibles irregularidades que se pudieron originar en los actos de trámite y preparatorios.

• La Sala excluyó el estudio de los motivos de inconformidad expuestos por el recurrente que correspondían a cargos nuevos o a cargos que no fueron incluidos en la fijación del litigio realizada por el a quo.

• No hubo expedición irregular del acto, toda vez que la convocatoria fue publicada de conformidad con las reglas que regían el concurso de méritos para la elección del personero de Jamundí y el artículo 65 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

• Se probó la falsa motivación del acto acusado, toda vez que se demostró que la fundación CECCOT no es una universidad, institución de educación superior pública, o una entidad especializada en procesos de selección de personal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, que reglamenta el concurso de méritos para la elección de personeros municipales.

En suma, por las razones expuestas, en la parte resolutiva de esta providencia la Sala revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarará la nulidad del acto acusado.

8. Otras decisiones.

En su demanda el señor Rodríguez Ramos solicitó que se condenara a los demandados en costas y en agencias en derecho. No obstante, la Sala negará esta petición pues de conformidad con lo establecido en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dichas condenas solo proceden en sentencias distintas en las que se ventile un interés público, siendo claro que la nulidad electoral resuelve, precisamente, cuestiones de interés general.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCAR la sentencia del 31 de enero de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las pretensiones de la demanda, para, en su lugar, DECLARAR la nulidad del acto a través del cual se eligió al señor Juan Carlos Echeverri Rodríguez como personero del municipio de Jamundí (Valle) para el periodo 2016-2019.

2. Como consecuencia de lo anterior, el concejo de Jamundí deberá realizar nuevamente, en su totalidad, el concurso de méritos para la elección del personero de dicho ente territorial para el período 2016-2019.

3. NEGAR la pretensión relacionada con la condena en costas.

4. EXHORTAR al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca para que en adelante las excepciones previas propuestas en los procesos de nulidad electoral sean resueltas en la audiencia inicial.

5. COMPULSAR COPIAS a la Fiscalía General de la Nación para que investigue las posibles irregularidades relacionadas con las discrepancias en los estatutos de la fundación educativa, contable y tributaria CECCOT.

6. DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».

28 Acerca de las disposiciones especiales que rigen el proceso electoral consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 28 de enero de 2016, rad. 11001-03-28-000-2015-00046-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro.

29 Ddesde el punto de vista teórico, las “excepciones previas” pretenden el saneamiento del proceso, por causa de vicios o defectos en el mismo, y su finalidad es mejorarlo o terminarlo cuando lo primero no es posible, todo orientado a evitar nulidades o sentencias inhibitorias. Al respecto, el profesor Hernán Fabio López Blanco sostiene que la excepción previa “tiene por objeto mejorar el procedimiento para que aquel se adelante sobre bases que aseguren la ausencia de causales de nulidad (…) la excepción previa busca que el demandado, desde un primer momento manifieste las reservas que pueda tener respecto a la validez de la actuación”.

30 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de Sala del 18 de febrero de 2016, rad. 25000-23-41-000-2015-00101-02, C.P. Alberto Yepes Barreiro.

31 No así las de conciliación, transacción y prescripción extintiva por ser incompatibles con la naturaleza del proceso electoral.

32 Ibídem.

33 Los actos de trámite son aquellos que dan impulso a la actuación y por eso se conocen como meros actos de trámite, en tanto los actos preparatorios, según la academia, son aquellos previos, pero necesarios para adoptar una decisión de fondo.

34 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de Sala del 18 de febrero de 2016, rad. 25000-23-41-000-2015-00101-02, C.P. Alberto Yepes Barreiro.

35 Folio 279 del cuaderno 1.

36 Folios 8 a 18 del cuaderno 1, reiterado a folios 67 a 74 del cuaderno 4.

37 En efecto, en dicho acto se lee: “La publicidad de las convocatorias deberá hacerse a través de los medios que garanticen su conocimiento y permitan la libre concurrencia, de acuerdo con lo establecido en el reglamento que para el efecto expida el concejo municipal de Jamundí y a lo señalado en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en lo referente a la publicación de avisos, distribución de volantes, inserción en otros medios, la publicación en la página web, por bando y a través un medio masivo comunicación que el Concejo Municipal de Jamundí considera pertinente”.

38 Reiterado a folios 42 a 57 del cuaderno 4.

39 Visible a folio 86 del cuaderno 4.

40 Sentencia C-105 de 2013.

41 En los folios del 19 a 21 del cuaderno 4 se observa copia de la Resolución 40 de 24 de noviembre de 2015 a través de la cual se convocó a las distintas universidades, instituciones de educación superior y entidades especializadas en procesos de selección de personal a presentar una oferta para la realización del concurso de méritos.

42 En efecto, en los folios 8 a 18 del cuaderno 4 se observan los oficios dirigidos a la Universidad Autónoma de Occidente, a la ESAP, Pontificia Universidad Javeriana, a la Universidad Libre, a la Universidad Remintong, a la Universidad del Valle, a la Universidad Icesi, a la Universidad Santiago de Cali, a la Universidad San Buenaventura, a la UNAD, y la fundación CECSCOT en los que en los mismos términos y redacción se lee: “(…) extendemos una invitación para que participe como universidad, institución de educación superior pública o privada o como entidad especializada en procesos de selección de personal (…) si ustedes aceptan participar deben enviar de manera inmediata la documentación o currículo requerido, propuesta o perfil institucional donde se pueda constatar la experiencia e idoneidad y demás características que le acrediten para desarrollar este tipo de procesos”.

43 En el folio 36 del cuaderno 4 obra el acta de cierre de la convocatoria hecha a las universidades, instituciones de educación superior y entidades especializadas en procesos de selección de personal y en el consta que presentaron propuesta, únicamente, la fundación CECCOT y la empresa Alpha Gestión.

44 En todas las copias del estatuto se señala que CECCOT coadyuva el sistema de educación en los niveles básicos secundarios y media vocacional. A esto se suma, que en escrito visible a folios 127 y 128 del cuaderno 4 aportado por el concejo municipal, la misma representante legal de CECCOT afirma que aquella es “una institución educativa que (…) ofre[ce] el bachillerato acelerados por ciclos lectivos, jornada de mañana, nocturna o sabatina, bachillerato acelerado por ciclos virtual y 8 carreras técnicas (…)”.

45 ART. 27.—Delégase en los gobernadores y en el Alcalde Mayor de Bogotá, el reconocimiento y cancelación de la personería jurídica de las fundaciones y asociaciones sin ánimo de lucro, con fines educativos, científicos, tecnológicos, culturales, de recreación o deportes que funcionen en su respectiva jurisdicción, sin perjuicio de las facultades asignadas al Icfes con respecto a las instituciones de educación superior.

El Ministro de Educación Nacional ejercerá estas facultades con respecto a las fundaciones y asociaciones que se constituyan en las intendencias y comisarías.

46 Especialmente: Se demostró que CECCOT adelantó el concurso de méritos del personero de: Sabanalarga (Antioquia) según consta en el folio 2, cuaderno 5; Restrepo (Valle) tal y como se observa en el folio 9, cuaderno 5; y el de Trujillo (Valle), folio 42, cuaderno 5.