Sentencia 2016-00261 de febrero 22 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 76001-23-33-000-2016-00261-01

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio

Actor: Gustavo Alonso Rodríguez Rodríguez y otro

Demandado: alcalde y concejales de Buga

Asunto: Nulidad electoral - fallo

Bogotá, D. C., veintidós de febrero de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia.

Esta Sección es competente para conocer, en segunda instancia, del recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia del 16 de noviembre de 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo previsto en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el inciso segundo del artículo 292 ibídem.

2. Problema jurídico.

Le corresponde a esta corporación resolver, si de acuerdo con lo expuesto en el recurso de apelación, hay lugar a confirmar, modificar o revocar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a través de la cual negó las pretensiones de la demanda.

Para el efecto habrá de establecerse si (i) hubo falta de competencia del juez clavero de la zona 2 de Buga para nominar, integrar o complementar la comisión escrutadora, (ii) si hubo trashumancia y (iii) si se violó la cadena de custodia del arca triclave.

3. Análisis de los argumentos de la apelación.

1) Falta de competencia del juez clavero de la zona 2 de Buga, para nominar, integrar o complementar la comisión escrutadora.

El recurrente señaló que la designación de las comisiones electorales tiene un componente jurídico electoral muy distinto, a la complementación de las comisiones electorales y estas a su vez son diferentes de la reconstrucción de las mismas.

Precisó que de los artículos 157 y 162 del Código Electoral se desprende que la designación de la comisión escrutadora, es hecha por el Tribunal Superior del Distrito Judicial y supone que todos los nominados cumplan con las calidades previstas en la norma, esto es que sean jueces, notarios o registradores de instrumentos públicos.

Agregó que la complementación de la comisión escrutadora solo la debe hacer el Tribunal Superior del Distrito Judicial y supone que quienes deben ser nominados para integrar las comisiones escrutadoras sean insuficientes en sus respectivas calidades de jueces, notarios o registradores en la localidad en donde se adelantarán los comicios.

Reiteró que la reconstrucción de la comisión escrutadora solo la debe hacer el juez clavero y supone que quienes fueron designados o integrados complementariamente no se presentaron a cumplir sus funciones en un único momento que es el vencimiento de la hora en que debe iniciarse el escrutinio.

Explicó que en los casos en los que la juez clavero de la zona 2 del municipio de Buga, Ligia Izquierdo Ochoa, en uso de las atribuciones del artículo 162 del Código Electoral hizo los relevos de los comisionados, no lo hizo en razón de que se ausentaran sino por otras causas como impedimentos, los cuales se debieron tramitar de conformidad con lo establecido en los artículos 11 y 12 del CPACA, a falta de procedimiento regulado en el Código Electoral.

Sostuvo que la votación adelantada de esa forma ilegal, no da garantía de legitimidad y transparencia, razón por la que se deben hacer nuevos escrutinios excluyendo las 71 mesas de la zona 2.

Para resolver este punto se tiene que el artículo 157 del Código Electoral dispone:

“Aparte tachado INEXEQUIBLE” Diez (10) días antes de las correspondientes elecciones, los tribunales superiores de Distrito Judicial deberán designar, en Sala Plena, las comisiones escrutadoras distritales y municipales formadas por dos (2) ciudadanos de distinta filiación política, que sean jueces, notarios o registradores de instrumentos públicos en el respectivo distrito judicial.

Los términos se suspenderán en los despachos de los jueces designados durante el tiempo en que cumplan su comisión de escrutadores.

Si fueren insuficientes los jueces, notarios o registradores de instrumentos públicos para integrar las comisiones escrutadoras, los tribunales superiores las complementarán con personas de reconocida honorabilidad”.

Por su parte el artículo 162 ibídem señala:

“Si al vencerse la hora en que deben iniciarse los escrutinios, uno o ambos miembros de la comisión no se hubieren presentado a cumplir su función, el juez que actúe como clavero la reconstruirá haciendo, mediante resolución, el nombramiento de los respectivos reemplazos en ciudadanos de la misma filiación política de los ausentes, dejará constancia de ello en el acta y comunicará la novedad a los Delegados del Registrador Nacional del Estado Civil para lo de su cargo”.

En relación con estas normas el a quo sostuvo que en este caso no existe irregularidad alguna en la conformación, designación y reemplazo de la comisión escrutadora de la Zona 2 del municipio de Buga, puesto que, concluyó que al inicio de los escrutinios y durante los mismos, quien tiene la atribución legal para reemplazar sus miembros es el juez clavero.

El tribunal llegó a la anterior conclusión al entender que si bien en un contexto literal el artículo 162 del Código Electoral establece que ante la falta de un miembro de la comisión escrutadora al vencerse la hora para iniciar los escrutinios, le corresponde al juez clavero nombrar el reemplazo, bajo una interpretación armónica en conjunto con las demás normas de la etapa pos electoral, se debe entender que esa atribución la puede ejercer el juez clavero durante los escrutinios y no solo al inicio de los mismos.

Frente a este punto debe decirse que al no haber una norma que consagre el supuesto de hecho que aquí se estudia, esta corporación encuentra no solo razonable sino acertado el estudio que hizo el tribunal al considerar que en este caso quien tenía la competencia para reemplazar a los miembros de las comisiones escrutadoras es el juez clavero.

Lo anterior ya que en efecto el artículo 157 del Código Electoral establece que le corresponde a los Tribunales Superiores del Distrito Judicial, 10 días antes de las elecciones, designar las comisiones escrutadoras. De manera que inicialmente quien designa a los miembros de las comisiones es el respectivo tribunal.

No obstante lo anterior, en el artículo 162 del Código Electoral se establece que si al vencerse la hora en que deben iniciarse los escrutinios, uno o ambos miembros de la comisión no se hubieren presentado a cumplir su función, el juez que actúe como clavero la reconstruirá.

Entonces si los jueces claveros, pueden reconstruir la comisión escrutadora al momento en que se vence la hora en que se inician los escrutinios, se debe aplicar esta misma regla por analogía en los casos en los que deba hacerse el reemplazo durante los escrutinios.

Lo anterior, tal como lo dijo el agente del Ministerio Público, porque tal reemplazo debe hacerse de una manera célere por parte del juez clavero, para que la interrupción sea la menor posible y no se afecten los escrutinios.

De otra parte, en cuanto al argumento consistente en que la juez clavero tuvo que reemplazar a uno de los miembros de la comisión escrutadora, por haberse presentado un impedimento y que por tanto debió haberlo tramitado según lo establecido en los artículos 11 y 12 del CPACA, debe decirse que de las pruebas que obran en el expediente el señor Jairo Alberto Díaz, como miembro de la comisión escrutadora presentó una renuncia, por estar impedido.

De acuerdo con lo anterior, al haber presentado una renuncia, la juez clavera procedió a aceptarla y como consecuencia de tal aceptación procedió a nombrar el reemplazo, de manera que no se advierte irregularidad alguna en el trámite adelantado.

Por lo expuesto, no le asiste razón a la parte actora y por tanto este cargo no está llamado a prosperar.

2. Trashumancia.

Indicó que si bien en este caso no se acreditó cuáles fueron los sufragantes trashumantes, en la demanda se indicó que por medio de la resolución 3215 de 2015 expedida por el CNE, fueron excluidas 2688 cédulas inscritas para votar en la ciudad de Guadalajara de Buga, de manera que es tarea del juzgador verificar por qué esas cédulas que fueron excluidas sufragaron el 25 de octubre de 2015, y las razones por las que las habilitaron.

El numeral 7º del artículo 275 del CAPCA dispone:

“Los actos de elección o de nombramiento son nulos en los eventos previstos en el artículo 137 de este código y, además, cuando:

7. Tratándose de la elección por voto popular por circunscripciones distintas a la nacional, los electores no sean residentes en la respectiva circunscripción.

Sobre la trashumancia esta corporación(4) ha dicho que:

“(…) Actualmente, la trashumancia electoral está consagrada en el numeral 7º del artículo 275 del CPACA como causal autónoma de nulidad, según la cual “[l]os actos de elección o de nombramiento son nulos (…) cuando: (…) 7. Tratándose de la elección por voto popular por circunscripciones distintas a la nacional, los electores no sean residentes en la respectiva circunscripción”. Sin embargo, los requisitos para su configuración siguen siendo aquéllos determinados por la Sección desde 1999.

Ahora bien, en consonancia con lo dispuesto en el numeral 6º del artículo 161 Ibídem, la Sección ha reconocido que frente a esta causal de nulidad no se debe agotar el requisito de procedibilidad previsto en el parágrafo del artículo 237 de la Constitución Política.

Con base en el anterior desarrollo normativo y jurisprudencial, la Sección concluyó en la sentencia de 9 de febrero de 2017 que actualmente la causal de nulidad de los actos electorales por motivo de trashumancia se rige por las siguientes reglas:

Para que prospere el cargo de trashumancia se debe acreditar (i) que personas no residentes en el respectivo municipio se inscribieron para sufragar en él, (ii) que éstas efectivamente hayan votado y que (iii) sus votos tuvieron incidencia en el resultado de la contienda electoral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 287 del CPACA

• La incidencia del vicio se mide de acuerdo con el sistema de distribución ponderada de los votos nulos.

• El examen del cargo no está sometido a la verificación del requisito de procedibilidad de que tratan los artículos 237 de la C.P. y 161.6 del CPACA” (negrillas fuera del texto original).

Del aparte trascrito, se tiene que esta corporación ha dicho que para que prospere la causal de nulidad por trashumancia se debe acreditar:

1. Que las personas no residentes en el respectivo municipio se inscribieron para sufragar en él,

2. Que efectivamente hayan votado, y

3. Que sus votos tuvieron incidencia en el resultado de la contienda electoral.

En el fallo de primera instancia el a quo explicó que mediante la Resolución 3215 del 24 de septiembre de 2015, el Consejo Nacional Electoral dejó sin efectos la inscripción de 2688 cédulas de ciudadanía, realizadas en el municipio de Buga para las elecciones de autoridades locales del 25 de octubre de 2015, por inscripción irregular.

Luego por medio de la Resolución 6171 del 10 de diciembre de 2015 el Consejo Nacional Electoral repuso parcialmente la anterior resolución frente a 126 cédulas inscritas en el municipio de Buga.

No obstante lo anterior, sostuvo que en este caso la parte demandante no identificó las cédulas de ciudadanía frente a las que el Consejo Nacional Electoral dejó sin efectos su inscripción por irregulares y que hubieran votado en el municipio de Buga, así como tampoco se indicaron las mesas y puestos, ni se probó que esos votos hubieran tenido incidencia en el resultado electoral final.

Coincide esta Sala con el tribunal de primera instancia, puesto que no puede olvidarse que la justicia contencioso administrativa es rogada, es decir se parte de la legalidad de la elección, por lo que le corresponde al demandante no solo mencionar la resolución del Consejo Nacional Electoral por medio de la cual se dejó sin efectos las inscripciones de unas cédulas, sino que se debe demostrar que en efecto dichas personas votaron, indicando los puestos y las mesas, y que tal irregularidad tuvo incidencia en el resultado, tal como se establece en el inciso 2º del artículo 139 del CPACA que dispone que el demandante deberá precisar en qué etapas o registros electorales se presentan las irregularidades o vicios que inciden en el acto de elección.

Por lo anterior, este cargo no está llamado a prosperar.

3. Violación a la cadena de custodia e irregularidad del arca triclave.

Insistió en que de las pruebas allegadas al expediente y el testimonio rendido por el agente del CTI se infiere que no se impusieron los sellos de seguridad que ordena la ley en las urnas de la zona 2 de Buga, los claveros el día en que se llevaron a cabo las elecciones se retiraron antes de la hora indicada, los pliegos electorales no tenían las firmas respectivas, las llaves de los candados del arca triclave, sin razón alguna, estuvieron a cargo del coronel de la Policía Eliseo Suárez.

En cuanto a este cargo debe decirse que el juez de primera instancia hizo un estudio juicioso, en el que encontró que:

— Frente a la falta de firmas de los claveros de la zona 2 del municipio de Buga al momento de la producción del formulario E-20 –contentivo del acta de introducción de pliegos electorales del arca triclave–, luego de analizar los documentos que se aportaron al expediente, concluyó que si bien algunos estaban firmados por 2 de los 3 claveros, dicha anomalía no implica per se la configuración de la causal de nulidad electoral, ya que de esa omisión no se puede derivar alguna falsedad que haya sido probada o demostrada en el expediente.

— En cuanto al argumento de que hubo falta de candados y sellos del arca triclave de la zona 2 del municipio de Buga, tuvo en cuenta el testimonio del señor James Aguilar Ortiz quien sostuvo que una vez tomada la denuncia presentada se entrevistó a dos miembros de la comisión escrutadora, al secretario de Gobierno, al señor Francined Cano Brito y al comandante de la Policía, y se estableció que los hechos no fueron como se denunciaron por las siguientes razones:

* La Registradora, el comandante de la Policía y los miembros de la comisión escrutadora coincidieron en que “en el caso de las urnas triclave, se habían puesto de acuerdo todos los que estaban allí, porque habían mandado una urna de más para guardar los computadores, pero no habían mandado los candados, y que por tanto, faltaban tres candados para esa urna, por lo que decidieron entre todos los que estaban allí, incluido el señor Francined Cano, distribuir los candados, es decir, que quedaron varias urnas con dos candados”.

* Que también se verificó que se pusieron de acuerdo para que las llaves de las arcas triclave las tuviera el comandante de Policía.

Por lo anterior el tribunal concluyó que contrario a lo afirmado por el demandante, no hubo tal irregularidad.

Ahora bien, esta Sección coincide con la postura del tribunal, puesto que si bien algunos formularios E-20 solo contenían dos firmas, lo cierto es que no se demostró que de tal irregularidad se generó alguna falsedad en los documentos.

De otra parte, al revisarse el expediente se encuentra que en el Acuerdo 001 del 13 de enero de 2016 del CNE(5), por medio del cual se resolvieron unos recursos de apelación interpuestos en contra de las resoluciones proferidas por los delegados del Consejo Nacional Electoral designados para los escrutinios de la circunscripción electoral del departamento del Valle, dicha corporación encontró:

“(…) En efecto se puede corroborar en el video obrante en el expediente, carpeta Nº 4. Pág. 86, y tal como quedó establecido en el acta suscrita por el comandante de la policía de Buga, la Delegada de la Procuraduría y por el delegado de la Registraduría (Fls. 84-85 cuaderno 4) la ausencia de candados fue suplida procediendo a colocar lo faltantes en presencia de los funcionarios firmantes; además las llaves de los candados fueron asegurados en sobre sellado y luego entregado al comandante de la policía. (…)

En segundo lugar (…) debe decirse que el acto mismo de la escogencia de la persona que acudió a ejercer la guarda de las arcas triclaves, no puede ser objeto de reproche por parte de esta corporación, pues la autoridad de policía en cabeza de su comandante en grado de coronel, esta revestida de toda la legitimidad institucional para cumplir a cabalidad el requisito de reconocida honorabilidad, exigido por el inciso final del artículo 149 mencionado”.

Así mismo, al escucharse el testimonio del señor James Aguilar Ortiz(6) –como miembro del cuerpo técnico de investigación, perito contador, especializado en delitos contra la administración pública de la Fiscalía General de la Nación– se tiene que la denuncia se presentó por el señor Fracined Cano Brito el 27 de octubre de 2015 por fraude a sufragante, y según el testigo se hizo de manera general sin referenciar alguna zona en específico(7).

El testigo sostuvo que al verificar los datos de la denuncia, se encontró que no fueron ciertos, porque las versiones de la señora Registradora, del comandante de la Policía y de los miembros de la comisión escrutadora coincidían en que(8) mandaron una urna de más pero no enviaron los candados, y como faltaban 3 candados para esa urna decidieron distribuir los candados, es decir, que quedaron varias urnas con 2 candados. En cuanto a que las llaves la tuviera el comandante de Policía dijo que se verificó que todos ellos se pusieron de acuerdo para que se le entregaran a él.

La conclusión del informe fue la siguiente: “Que todo al parecer sucedió en normal funcionamiento y no hubo ninguna irregularidad”.

De igual forma señaló que(9): “de hecho el denunciante aportó 4 videos en donde se ve que hay arcas que no tienen todos los candados, pero al hacer las entrevistas, ese día 26 por la noche, 9 de la noche, cuando se iban a ir se dieron cuenta que había un arca de más donde iban a meter los computadores, pero no tenía los candados, y entre ellos se colocaron (sic) de acuerdo para distribuir los candados en las arcas”, “Las arcas nunca quedaron sin ningún candado”.

De acuerdo con lo anterior, se tiene que si bien algunas arcas triclave no tenían los tres candados, dicha situación fue concertada con la finalidad de que todas las arcas tuvieran al menos dos candados, de manera que si bien hubo una irregularidad por no tener todas las arcas los candados establecidos en la ley, no se demostró que esa situación generara alguna causal de nulidad.

Lo anterior toda vez que la parte demandante no demostró que de dicha irregularidad se hubiera generado falsedad en alguno de los documentos electorales(10), o que tuviera la incidencia establecida en el artículo 287 del CPACA, esto es que de practicarse nuevos escrutinios fueran otros los elegidos.

Por lo expuesto, la Sala coincide con el estudio hecho por el tribunal de primera instancia y por tanto este cargo tampoco está llamado a prosperar.

Como consecuencia de lo anterior, la sentencia apelada será confirmada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO: Confírmase la sentencia del 16 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

SEGUNDO: En firme esta sentencia y previas las comunicaciones del caso, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

Cópiese y notifíquese.

Rocío Araújo Oñate

Presidente

Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez

Consejera de Estado

Carlos Enrique Moreno Rubio 

Consejero de Estado

Alberto Yepes Barreiro 

Consejero de Estado

Aclaración de voto

Con el acostumbrado respeto por las providencias de esta Sección, me permito explicar los motivos por los cuales aclaré mi voto respecto de la providencia de 22 de febrero de 2018 con la que la Sala confirmó la decisión apelada, es decir, aquella a través de la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó la prosperidad de las pretensiones de la demanda.

Así pues, aunque comparto plenamente la parte resolutiva de la aludida providencia, y en general también su motivación, no puedo guardar silencio respecto de dos aspectos relevantes: (i) la indebida acumulación de pretensiones que contenía este caso y (ii) las reglas adecuadas para tramitar un impedimento manifestado por un miembro de comisión escrutadora.

1. De la indebida acumulación de pretensiones y procesos electorales.

El CPACA prevé normas especiales respecto a la acumulación de pretensiones y procesos electorales contempladas en el artículo 281 y 282 de dicha codificación, respectivamente.

Específicamente, el artículo 282 del ibídem establece:

“ARTÍCULO 282. Acumulación de procesos. Deberán fallarse en una sola sentencia los procesos en que se impugne un mismo nombramiento, o una misma elección cuando la nulidad se impetre por irregularidades en la votación o en los escrutinios.

Por otra parte, también se acumularán los procesos fundados en falta de requisitos o en inhabilidades cuando se refieran a un mismo demandado.

(…)

De la simple lectura de la norma se colige, sin lugar a dudas, que aquella determina las situaciones en las cuales se pueden o deben resolver diferentes procesos en una misma sentencia(11), de forma que el juez está autorizado a fallar en una misma providencia los asuntos que la disposición prevé.

Así, en procesos subjetivos, deberá dictarse una sentencia “por demandado”.

Por su parte, tratándose de procesos electorales basados en causales objetivas, la norma autoriza a que se fallen en una misma providencia aquellos “en que se impugne un mismo nombramiento, o una misma elección”.(12)

Por supuesto, cuando la norma hace referencia a “una misma elección”, no puede caerse en el error de concluir que la disposición hace referencia a elecciones que ocurren un mismo día, sino que, muy por el contrario, hace alusión al mismo acto declarativo de elección, del que se expide uno por cada cargo o corporación, según el caso.

Sostener lo contrario llevaría al absurdo, por ejemplo, de permitir la acumulación del proceso objetivo del Senado, con el de una o varias cámaras, bajo el equivocado argumento de que la jornada electoral ocurrió en la misma fecha.

Nótese entonces cómo en este proceso, de naturaleza objetiva, se elevaron reproches contra dos elecciones distintas contenidas en actos acusados independientes y separables. Por un lado, la elección de Concejales de Buga, por otro, la elección del alcalde de dicho municipio, lo que no podía ocurrir.

De hecho, ya en otro caso de nulidad electoral tramitado en primera instancia por la misma autoridad judicial –alcalde y concejales de Palmira Exp. 2015-01587– esta Sección, en segunda instancia, dispuso que fueran adoptadas las medidas necesarias para escindir las pretensiones de la demanda –indebidamente acumuladas por dirigirse contra actos distintos de elección–.

Vale la pena aclarar, eso sí, que la irregularidad en la que se incurrió se encuentra total y absolutamente saneada, con ocasión de la conducta procesal de las partes en la medida en que su silenció materializó la aceptación de tal circunstancia y, con ello, se generó la imposibilidad de poder alegar en su favor tal situación.

2. Del trámite del impedimento manifestado por el miembro de la Comisión Escrutadora.

Uno de los reproches de la demanda, y de la apelación, en el marco de la integración de la comisión escrutadora, consistió en que no se dio trámite al impedimento manifestado por uno de sus miembros.

El demandante consideró que se han debido aplicar las reglas del CPACA relativas al trámite de impedimentos en sede administrativa.

El fallo concluyó que no había impedimento alguno por tramitar, toda vez que lo que en estricto sentido hizo el miembro de la comisión fue renunciar por el impedimento, y no propiamente manifestarlo.

Para el suscrito, el impedimento sí fue adecuadamente tramitado, y lo fue a través del mecanismo de la renuncia, que bien puede o no ser aceptada.

En otras palabras, el mecanismo o procedimiento para resolver y tramitar esta herramienta para “asegurar la idoneidad subjetiva”(13) del funcionario, en materia electoral, no es otro que el de la renuncia a la designación, la cual puede o no ser aceptada acorde a su motivación, pues en nuestra legislación electoral no existe otro mecanismo idóneo al efecto.

En síntesis, a mi juicio, la única forma válida de tramitar un impedimento de un miembro de comisión escrutadora es la presentación de su renuncia ya que: (i) la naturaleza del procedimiento electoral –que no es administrativo– no es compatible con las reglas del CPACA y (ii) su necesidad de celeridad no admiten solución distinta, en la medida en que no hay lugar a detener el procedimiento post electoral por esta circunstancia.

Recordemos que ya la Sección había aclarado, pero para el escenario de las recusaciones –Concejales de Cartagena, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez–, que la remisión al CPACA para esta institución no es admisible, lo que impone concluir que tampoco lo es para el caso de los impedimentos.

La anterior, es la forma adecuada de interpretar el artículo 151 del Código Electoral.

En los anteriores términos dejo precisadas las razones que me llevaron aclarar mi voto en la providencia de la referencia.

Fecha ut supra,

Alberto Yepes Barreiro 

Aclaración de voto

De conformidad con lo establecido en el artículo 129 de la Ley 1437 de 2011(14) y con el acostumbrado respeto por la decisión tomada por la Sala, procedo a aclarar mi voto frente a la decisión adoptada en el proceso de la referencia.

En esta providencia la Sección Quinta confirmó la sentencia de 16 de noviembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, al considerar que los argumentos de apelación contra las decisiones de primera instancia no tenían la virtualidad de modificar la sentencia cuestionada.

Estoy de acuerdo con la decisión adoptada de manera unánime, sin embargo, considero que la señalada sentencia ha debido tener en cuenta la posición de la Sala Electoral en la que, desde la expedición del Decreto-Ley 01 de 1984, ha mantenido la tesis que no es posible decidir en una misma sentencia la legalidad de varios actos que declaren la elección de distintos mandatarios. En razón de ello, se debió analizar el contenido del artículo 282 de la Ley 1437 de 2011, contrastado con el artículo 229 del Decreto-Ley 01 de 1984 que originó múltiples sentencias que dieron alcance a esta norma, incluso después de la vigencia del nuevo código contencioso administrativo, así:

1. El artículo 229 del Decreto 01 de 1984 - Individualización del acto acusado.

El antiguo Código Contencioso Administrativo, en su capítulo VI “De los procesos electorales” estableció que para obtener la nulidad de una elección o de un registro electoral o acta de escrutinio debía demandarse el acto por medio del cual la elección se declaró sin que fuera procedente demandar los cómputos o escrutinios intermedios.

Al respecto, se destaca que la norma claramente prevé que si se demanda una elección, los argumentos de nulidad deben atacar el acto único definitivo de elección y a través de él enjuiciar los actos preparatorios o de trámite que se generaron; sin que de allí pueda desprenderse que es viable controvertir una pluralidad de actos electorales. Así lo ha entendido la Sección Quinta de esta corporación, cuando en sentencia 24 de noviembre de 2005 explicó:

Se refuerza aún más la tesis de que en el proceso electoral no es admisible la acumulación de pretensiones que tengan por objeto la nulidad de registros o actos declaratorios de elecciones distintas, con lo dicho por el artículo 229 del Código Contencioso Administrativo, según el cual “Para obtener la nulidad de una elección o de un registro electoral o acta de escrutinio deberá demandarse precisamente el acto por medio del cual la elección se declara, y no los cómputos o escrutinios intermedios, aunque el vicio de nulidad afecte a éstos”. En efecto, como se dijo en reciente oportunidad(15), si la norma anterior está redactada en singular, es porque el legislador quiso ser lo suficientemente claro en que, si bien está permitida la acumulación de pretensiones, esta acumulación alude a las subsidiarias que dependen de una principal, como sucede con el caso de la cancelación de la credencial a consecuencia de la anulación del acto administrativo por medio del cual se declara la elección popular de alguna autoridad local o miembro de corporación pública, sin que esté permitida la acumulación de pretensiones autónomas, en cuanto tengan por objeto la anulación de actos declarativos de elecciones diversas”.(16) (Se destaca)

Quiere decir lo anterior, que en vigencia del Decreto 01 de 1984 la Sala consideró que no era posible la acumulación de pretensiones cuando se pretendía demandar la nulidad de una pluralidad de actos electorales contentivos de decisiones electorales autónomas, pues así lo preveía la redacción del artículo 229 al referirse de forma singular al “acto por medio del cual la elección se declara”.

2. Artículo 282 de la Ley 1437 de 2011 - Acumulación de procesos.

Con la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011 se introdujeron nuevos elementos que ratifican la postura jurídica asumida por Sala, pues, el artículo 282 textualmente dispone que: “Deberán fallarse en una sola sentencia los procesos en que se impugne un mismo nombramiento, o una misma elección cuando la nulidad se impetre por irregularidades en la votación o en los escrutinios”

En este punto se debe destacar lo que se entiende por una misma elección. Para ello se debe acudir a una interpretación literal de la norma, la cual parte señalando que la acumulación es posible cuando se impugne un mismo nombramiento o una misma elección, entendiendo por ésta última el acto que declara formalmente la voluntad popular o de la administración frente a determinado proceso eleccionario.

Quiere decir lo anterior que el objeto y fin último del medio de control de nulidad electoral es el enjuiciamiento de cada acto definitivo que es la consecuencia de un proceso electoral, sin que de allí pueda entenderse que la norma se refiere a las elecciones que lleven a cabo en una misma jornada electoral, pues en este evento pueden concurrir varias elecciones de diferente naturaleza que son declaradas en actos definitivos independientes.

Afirmar la procedencia de la acumulación lleva a concluir que sería factible enjuiciar el acto de elección de un contralor municipal con el de personero, dado que la duma en sesiones del mismo día declaró la elección, o, enjuiciar en un mismo proceso el acto de elección de un gobernador con el de una JAL, dado que las mismas se llevaron a cabo en la misma fecha.

Esto, acarrearía múltiples dificultades de tipo procesal para el estudio de las pretensiones o procesos así acumulados, por ejemplo, piénsese en la competencia para resolver una demanda así presentada, ¿A quién le correspondería la competencia en el estudio?

Igualmente, esta norma debe ser analizada en consonancia con los demás preceptos relativos al capítulo contentivo de las disposiciones especiales para el trámite y decisión de las pretensiones de contenido electoral, pues allí se dispone en su artículo 277 que la demanda se notificará de forma diferente al elegido para el cargo unipersonal (literales a) b) que aquel que fue elegido a cargos de corporaciones públicas (literales d y b).

Así mismo, tratándose de las excepciones previas o mixtas, en cuyo trámite se debe considerar las normas que prevén esta institución para el proceso ordinario en razón de la compatibilidad con el trámite de nulidad electoral, pues en nada se contrapone con el procedimiento especial de nulidad electoral ni con sus principios esenciales, se encuentra un trato diferenciado para cada uno de los actos electorales, pues no es posible, verbi gracia, alegar la excepción de caducidad indistintamente para todos los actos pues si bien es cierto el certamen electoral pudo llevarse a cabo el mismo día, el acto declaratorio de la elección pudo ocurrir en fecha distinta, por lo tanto la caducidad atacaría a una de las pretensiones y no a todo el proceso.

Ahora bien se debe tener en cuenta que cada acto electoral es el resultado de la sumatoria de diversos registros electorales (E-14, E-24, E-26 parciales), los cuales difieren entre si dado que no es el mismo E-14 el de alcalde a los E-14 de un concejo municipal.

Por otra parte, los medios probatorios difieren entre sí, un ejemplo de ello es el siguiente:

1. En tratándose de una trashumancia (275.7) dicho fenómeno se podría predicar para el alcalde municipal y no para la elección de la Asamblea Departamental, si se tiene en cuenta que quien ejerció su derecho al voto reside en el departamento de donde se llevó a cabo la elección, pero no en el municipio donde votó.

2. Si el estudio de trashumancia se hace entre el concejo y el alcalde municipal, se debe comprobar por cada elección de manera separada, que el ciudadano trashumante efectivamente votó y, de haberlo hecho, su incidencia se medirá por aparte.

En razón de lo expuesto es viable concluir que, de un análisis sistemático de las normas que rigen el medio de control de nulidad electoral, al igual que con el contenido del entonces artículo 229 del Decreto 01 de 1984, el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011 señala que: “(…) con el acto que declara la elección (…)”, por ende se ratifica que el acto demandado es de naturaleza singular y en tal virtud no procede acumulación de pretensiones cuando se enjuician diferentes elecciones.

En los anteriores términos, dejo expuesta mi aclaración de voto.

Fecha ut supra,

Rocío Araújo Oñate 

4 Sentencia del 23 de febrero de 2017, Expediente 68001-23-33-000-2016-00076-02. M. P. Lucy Jeannette Bermúdez.

5 Que obra a folios 10 a 43 del cuaderno 1 del Expediente 2016-00261.

6 Su testimonio obra en el cede que obra a folio 795 en el minuto 11:50.

7 Minuto 18.

8 Minuto 21:20.

9 Minuto 25:30.

10 Ver sentencia del 12 de septiembre de 2013, Expediente 4700-123-31-000-2012-00057-01, demandado: Diputados del Magdalena. M. P. Alberto Yepes.

11 Consejo de Estado. Auto de ponente de 14 de agosto de 2013. C. P. Alberto Yepes Barreiro. Exp. 08001-23-31-000-2011-01464-01.

12 En el mismo sentido Consejo de Estado, Auto de Ponente de 14 de agosto de 2013. C. P. Alberto Yepes Barreiro. Exp. 08001-23-31-000-2011-01464-01Actor: Aida Merlano Rebolledo; Consejo de Estado. Auto de Ponente de 12 de junio de 2014. Exp. 11001-03-28-000-2014-00024-00, C. P. Alberto Yepes Barreiro Ddo: Candelaria Patricia Rojas; Consejo de Estado. Auto de Ponente de 14 de julio de 2014. Exp. 11001-03-28-000-2014-00038-00, C. P. Alberto Yepes Barreiro Candelaria Patricia Rojas; Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto del 8 de julio de 2014. Expediente 11001-03-28-000-2014-00068-00. C. P. Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sección Quinta, M, Auto del 8 de agosto de 2014. Expediente 11001-03-28-000-2014-00089-00 Actor: Heriberto Arrechea Banguera; C. P. Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto del 3 de diciembre de 2015. Expediente 11001-03-28-000-2015-00041-00. C. P. Alberto Yepes Barreiro Actor. Mónica Naranjo Rivera; Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 5 de mayo de 2016, Radicación 76001233300220150158701 CP. Lucy Jeannette Bermúdez. Demandado: Jairo Ortega Samboni y Concejales del Municipio de Palmira. En este sentido se pronunció la Sección en Consejo de Estado. Auto de ponente de 30 de enero de 2013. C. P. Mauricio Torres Cuervo. Exp. 05001-23-31-000-2011-01918-01.

13 Código General del Proceso, Parte General, Hernán Fabio López Blanco, Impedimentos y Recusaciones, Dupré Editores, Bogotá 2016. Pág. 267.

14 Artículo 129. Firma de providencias, conceptos, dictámenes, salvamentos de voto y aclaraciones de voto. Las providencias, conceptos o dictámenes del Consejo de Estado, o de sus salas, secciones, subsecciones, o de los Tribunales Administrativos, o de cualquiera de sus secciones, una vez acordados, deberán ser firmados por los miembros de la corporación que hubieran intervenido en su adopción, aún por los que hayan disentido. Al pie de la providencia, concepto o dictamen se dejará constancia de los magistrados ausentes. Quienes participaron en las deliberaciones, pero no en la votación del proyecto, no tendrán derecho a votarlo.
Los magistrados discrepantes tendrán derecho a salvar o aclarar el voto. Para ese efecto, una vez firmada y notificada la providencia, concepto o dictamen, el expediente permanecerá en secretaría por el término común de cinco (5) días. La decisión, concepto o dictamen tendrá la fecha en que se adoptó. El salvamento o aclaración deberá ser firmado por su autor y se agregará al expediente.
Si dentro del término legal el magistrado discrepante no sustentare el salvamento o la aclaración de voto, sin justa causa, perderá este derecho.

15 Auto del 29 de julio de 2004, Expediente 3396.

16 Consejo de Estado. Sección Quinta sentencia 24 de noviembre de 2005. C. P. Darío Quiñones Pinilla. Rad. 15001-23-31-000-2004-00366-01(3785). Esta misma postura se consideró en: Consejo de Estado. Sección Quinta sentencia 19 de diciembre de 1988, C. P. Jorge Penen Deltieure Referencia: Exp. E-0238 y Consejo de Estado. Sección Quinta sentencia 8 de marzo de 2012. C. P. Mauricio Torres Cuervo. Rad. 76001-23-31-000-2011-01772-01, entre otras.