Sentencia 2016-00265 de septiembre 26 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 25000-23-36-000-2016-00265-03

Actor: Ciro Liévano

Demandado: Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Fiduciaria La Previsora S.A. - Fiduprevisora S.A.

Asunto: incidente de desacato - levanta sanción - análisis del alcance de la orden del juez de tutela

Consejera Ponente:

Dra. Rocío Araújo Oñate

Bogotá D.C., veintiséis de septiembre del dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

Esta Sala es competente para conocer de la consulta de la providencia que declaró que la conducta de la señora Sandra Gómez Arias, en su condición de presidenta de Fiduprevisora S.A. es constitutiva de incumplimiento y desacato a lo ordenado en el fallo de tutela del 12 de mayo de 2016, dictado por la sección quinta del Consejo de Estado que modificó el proferido el 17 de marzo de la misma anualidad por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la sancionó con multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente.

2. Cuestiones previas.

2.1. Cuestión previa referida a la legitimación en la causa de quien interviene en representación de Fiduprevisora S.A.

En relación con la solicitud de revocatoria o de levantamiento de la sanción formulada por el señor Darwin León Segura, la Sala precisa que el mismo compareció al proceso aduciendo la calidad de gerente jurídico de Fiduprevisora S.A., sin que allegara al proceso prueba de la representación que pueda ejercer de la señora Sandra Gómez Arias, funcionaria encargada del cumplimiento de la orden y contra quien se adelantó el incidente de desacato, que por su carácter sancionatorio no se tramita en contra de la persona jurídica.

En consecuencia, al advertirse la falta de legitimación en la causa del peticionario, la Sala no atenderá la solicitud de revocatoria y/o levantamiento de la sanción, a que se refiere el memorial allegado el 10 de julio del año en curso, con posterioridad al auto que impuso la sanción en primera instancia.

No obstante, esta sección manifiesta que se tendrán en cuenta los elementos materiales probatorios allegados con dicho memorial, a efectos de verificar el cumplimiento del fallo de tutela, en garantía del derecho al debido proceso de la funcionaria.

2.(sic) Problemas jurídicos.

Corresponde a la Sala dar respuesta a los siguientes problemas jurídicos:

i) ¿Sí la señora Sandra Gómez Arias, en su calidad de presidenta de Fiduprevisora S.A. incurrió en desacato en relación con la orden de tutela impartida en providencia del 12 de mayo de 2016, que modificó la sentencia del 17 de marzo de la misma anualidad dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca?

ii) ¿Se configuran en el caso en concreto los presupuestos establecidos por la Corte Constitucional para modular la orden dada en el fallo de tutela?

iii) ¿Sí se garantizó el derecho al debido proceso de la funcionaria y el principio de proporcionalidad de la sanción?

4. Marco normativo y conceptual.

En relación con el cumplimiento del fallo de tutela, el Decreto 2591 de 1991, por medio del cual se reglamentó el artículo 86 de la Constitución Política, estableció en su artículo 27, lo siguiente:

Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora.

Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente disciplinario contra aquel. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia (resaltado fuera de texto).

En punto al desacato de la orden de tutela, señaló la Corte Constitucional:

“Incidente de desacato y responsabilidad subjetiva

Dice el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 que ‘La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de veinte salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar’. Es, por lo tanto, una sanción y por lo mismo susceptible al debido proceso. (…).

Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento...”.(22)

En relación con la naturaleza jurídica del incidente de desacato, ha establecido la corporación de cierre en materia de derechos fundamentales que:

“El incidente de desacato es un mecanismo de creación legal que procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, el cual tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto y multa a quien desatienda las órdenes de tutela mediante las cuales se protejan derechos fundamentales. De acuerdo con su formulación jurídica, el incidente de desacato ha sido entendido como un procedimiento: (i) que se inscribe en el ejercicio del poder jurisdiccional sancionatorio; (ii) cuyo trámite tiene carácter incidental. La Corte Constitucional ha manifestado que la sanción que puede ser impuesta dentro del incidente de desacato tiene carácter disciplinario, dentro de los rangos de multa y arresto, resaltando que, si bien entre los objetivos del incidente de desacato está sancionar el incumplimiento del fallo de tutela por parte de la autoridad responsable, ciertamente lo que se busca lograr es el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada y, por ende, la protección de los derechos fundamentales con ella protegidos”.

En la Sentencia C-367 de 2014, la Corte Constitucional consideró que incumplir una providencia judicial, además de afectar el acceso a la justicia, desconoce la prevalencia del orden constitucional y la realización de los fines del Estado, vulnera los principios de confianza legítima, de buena fe, de seguridad jurídica y de cosa juzgada, máxime si se trata de una sentencia de tutela en la cual se están garantizando derechos fundamentales.

Esta sección ha considerado que “Ante una manifestación de incumplimiento formulada por alguna de las partes de la acción de tutela, el juez tiene dos posibilidades independientes, no excluyentes entre sí: 1) Iniciar el trámite tendiente a obtener el cumplimiento del fallo y 2) Iniciar un incidente de desacato; ii) el trámite para el cumplimiento tiene como única finalidad asegurar de manera efectiva y real el acatamiento de las órdenes contenidas en la sentencia de tutela; iii) en cambio, el incidente de desacato, tiene como finalidad la de sancionar al responsable de ese incumplimiento y, iv) el trámite para el cumplimiento del fallo es de naturaleza objetiva. Sólo interesa demostrar que la sentencia no fue cumplida en los precisos términos en que fue proferida. El incidente de desacato, por el contrario, es de naturaleza subjetiva, ya que allí es necesario, además de demostrar el incumplimiento, determinar el grado de responsabilidad —a título de culpa o dolo— de la persona o personas que estaban obligadas a actuar en pro del cumplimiento de la sentencia”(23).

5. Caso concreto.

El incidente objeto de decisión debe ser resuelto bajo los parámetros jurisprudenciales anotados, dada su naturaleza sancionatoria, siendo obligatorio considerar el aspecto subjetivo, pues nuestro ordenamiento entre sus principios rectores - proscribe la responsabilidad objetiva, exigiendo que sea el resultado de una acción u omisión ejecutada dolosa o culposamente por el agente, de tal manera que no sólo se debe determinar si los funcionarios contra quienes se inició el trámite incumplieron la orden de tutela(24), sino además verificar la responsabilidad subjetiva(25).

En torno al primer aspecto, se encuentra acreditado que en el fallo de tutela proferido el 12 de mayo de 2016 esta corporación, confirmó el numeral 4 del fallo dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección tercera - subsección “C” que dispuso:

“ORDENAR a la Fiduprevisora S.A. a través de su representante legal o quien haga sus veces, que en su calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo Panflota, o a quien corresponda, que traslade el valor actualizado del cálculo actuarial a que se refiere el numeral anterior con destino a Colpensiones conforme a lo solicitado por el demandante.

Para tal efecto, Fiduprevisora S.A. en su calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo Panflota o quien corresponda, deberá realizar las gestiones del caso ante la Federación Nacional de Cafeteros - Fondo Nacional del Café, a fin de que esa entidad gire los recursos necesarios para que se cumplan las órdenes aquí impartidas”(26) (negrillas y subrayas fuera de texto).

En consideración a que en la parte resolutiva del fallo se utilizó la expresión “gestiones del caso”, la que resulta indeterminada, el juez constitucional de primera instancia, con agotamiento del debido proceso judicial y en aplicación de la doctrina de la Corte Constitucional(27) que permite al juez del incidente de desacato, en aras de garantizar el derecho fundamental conculcado aclarar la decisión, mediante Auto del 9 de noviembre de 2016(28) dispuso:

“Ordenar a la Fiduprevisora S.A. a) que a través de su presidenta o quien haga sus veces, surta las actuaciones necesarias respecto de la Federación Nacional de Cafeteros, mediante acción judicial o administrativa que devenga efectiva para el giro compulsivo de los recursos correspondientes al bono pensional del aquí incidendante.

b) Dentro de las cuarenta y ocho (48) siguientes a la notificación del sub lite se sirva presentar informe de las actuaciones desplegadas en cumplimiento del fallo”.

Del análisis del trámite dado al incidente de desacato se desprende que la señora Sandra Gómez Arias, no obstante encontrarse debidamente notificada del auto que la requirió para que efectuara las actuaciones judiciales y administrativas correspondientes e informara sobre el cumplimiento y del auto que dispuso la apertura del incidente de desacato, según mensajes remitidos a su correo y a la dirección de notificaciones judiciales de la entidad, debidamente publicado, y ordenó el cumplimiento inmediato para garantizar los derechos fundamentales, no realizó manifestación alguna encaminada a justificar el incumplimiento ni demostró que se encontrara imposibilitada para hacerlo.

No obstante, de conformidad con lo expuesto en el acápite 2.1 de la parte motiva de esta providencia, a efectos de verificar el cumplimiento de la orden tutelar, la Sala tendrá en cuenta los elementos probatorios obrantes en el expediente que arrojan en grado de plenitud probatoria las siguientes conclusiones:

(i) La Sociedad Asesores en Derecho SAS, mediante la Resolución 043 del 3 de mayo de 2017 reconoció el pago del bono pensional tipo B al señor Ciro Liévano por un valor de $ 791.121.237.

(ii) La Fiduprevisora S.A. obtuvo los recursos necesarios, por parte de la Federación Nacional de Cafeteros, para cancelar el bono pensional reconocido.

(iii) Colpensiones expidió comprobante para pago del cálculo actuarial, luego de reliquidarlo, por un valor de $ 141.586.253 y $ 2.721.307, teniendo en cuenta que se trataba de un cálculo actuarial por omisión, más no uno bono tipo “B” y que, adicionalmente, al no conocer el valor del salario devengado por el tutelante, debía tomar como referente el salario mínimo.

(iv) La Fiduprevisora S.A. canceló en Bancolombia y a favor del señor Ciro Liévano el valor del cálculo actuarial por omisión liquidado por Colpensiones.

(v) Asesores en Derecho SAS expidió la Resolución 108 del 1º de junio de 2017, mediante la cual modificó el valor inicialmente reconocido en la Resolución 043 del 3 de mayo de 2017, para concluir que el mismo correspondía a $ 141.596.253, aceptando que se había incurrido en un error al realizar la primera liquidación.

(vi) Con el fin de ajustar el monto del bono referido al valor real del salario devengado por el señor Ciro Liévano, la Fiduprevisora S.A. el 28 de junio de 2017 le solicitó al evaluador de la Flota Mercante y a Colpensiones que realizara el cálculo, de conformidad con la hoja de vida del tutelante, la cual fue enviada a las entidades.

(vii) La Fiduprevisora S.A. manifiesta la imposibilidad jurídica que le asiste para cancelar el valor faltante, por cuanto el señor Ciro Liévano se trasladó al régimen de ahorro individual en Porvenir;

(viii) Con fundamento en la orden dada, en sede de tutela por el juzgado 22 administrativo de Bogotá, que consideró contrario a derecho el traslado efectuado, se canceló la inscripción en el RAI’s del actor y Colpensiones activó la afiliación que tenía en el régimen de prima media con prestación definida que corresponde a la situación pensional del accionante, afiliación que estaba vigente desde el 25 de febrero de 1965, según documento visible a folio 397 del expediente de tutela.

Cabe destacar que Colpensiones, con fundamento en lo dispuesto por el régimen de pensiones le solicitó, a esta sección, la modulación de la orden de tutela del 12 de mayo de 2016, en el sentido de indicar que dicha administradora de pensiones, es decir Colpensiones, es la llamada a realizar el cálculo actuarial requerido.

En este orden de ideas, como lo indicó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Fiduprevisora S.A. no ha cumplido la orden de tutela del 12 de mayo de 2016, toda vez que no ha cancelado la totalidad del valor correspondiente al bono pensional por omisión, del señor Ciro Liévano, teniendo en cuenta el valor real de su salario.

En efecto, el cumplimiento de la orden tutelar no se ha efectuado, pues, para ello se requiere que el cálculo actuarial del señor Ciro Liévano, se liquide con el salario efectivamente devengado por éste, siendo que a la fecha, la Fiduprevisora S.A. ha pagado únicamente los valores liquidados por Colpensiones, es decir, $ 141.586.253 y $ 2.721.307, de los cuales Colpensiones ha obtenido unos rendimientos de $ 52.621 y $ 4.367.439 persistiendo aún la falta de pago de la diferencia entre lo cancelado y el monto real calculado sobre el salario devengado por el actor.

Sin embargo, se advierte que existen medios de convicción en el expediente que ameritan un análisis con el fin de lograr que la medida ordenada en sede de tutela no sea inane, pues como lo indicó Colpensiones(29) dicha entidad es la llamada a realizar el cálculo actuarial por omisión, ya que el señor Ciro Liévano había realizado un traslado contrario al ordenamiento al régimen de ahorro individual que fue dejado sin efectos por el juez constitucional.

Así las cosas, de conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional resulta necesario, en sede de consulta, modular la orden de amparo, a efectos de que la misma pueda hacerse efectiva y, así, garantizar la protección de los derechos fundamentales del tutelante.

En efecto, el máximo tribunal constitucional en la Sentencia T-086 del 6 de febrero de 2003, con ponencia del magistrado Manuel José Cepeda Espinosa indicó:

“La modificación de la orden impartida por el juez no puede tener lugar en cualquier caso. Este debe corroborar previamente que se reúnen ciertas condiciones de hecho que conducirán a que dadas las particularidades del caso, el derecho amparado no vaya a ser realmente disfrutado por el interesado o que se esté afectando gravemente el interés público. Esto puede suceder en varias hipótesis: (a) cuando la orden por los términos en que fue proferida nunca garantizó el goce efectivo del derecho fundamental tutelado o lo hizo en un comienzo, pero luego devino inane; (b) en aquellos casos en que su cumplimiento no es exigible porque se trata de una obligación imposible o porque implica sacrificar de forma grave, directa, cierta manifiesta e inminente el interés público; y (c) cuando es evidente que siempre será imposible cumplir la orden. En segundo lugar, el principal límite que la normatividad le fija al ejercicio de la facultad del juez de tutela de modificar la orden o las órdenes es la finalidad buscada, a saber, las medidas deben estar encaminadas a lograr el cumplimiento de la decisión y el sentido original y esencial de la orden impartida en el fallo. En tercer lugar, el alcance de las modificaciones que le es posible introducir al juez de tutela a la orden proferida inicialmente, como se dijo, Nuevamente los límites están dados por la misma finalidad de la acción de tutela: garantizar el goce efectivo de los derechos fundamentales. Por eso, al juez le es dado alterar la orden en sus aspectos accidentales, esto es, en cuanto a las condiciones de tiempo, modo y lugar, siempre y cuando ello sea necesario para alcanzar dicha finalidad. Pero el juez no puede modificar el contenido esencial de la orden. En cuarto lugar, cuando el juez de tutela se ve obligado a modificar aspectos accidentales de su orden por cuanto resulta necesario evitar que se afecten de manera grave, directa, manifiesta, cierta e inminente el interés público es probable que la alteración de la medida adoptada conlleve disminuir el grado de protección concedido originalmente. El juez de tutela debe elegir entre todas las modificaciones que pueda adoptar, aquella que represente la menor disminución del goce del derecho tutelado, pero que a la vez, evite la afectación del interés público de relevancia constitucional que justificó la modificación de la orden.

(…).

Son competentes para conocer de un incidente por desacato dentro de un proceso de acción de tutela, el juez al que le correspondió conocer la acción y el juez al que le correspondió resolver la impugnación, si la hubo. Por lo tanto, es preciso concluir que cuando el juez de la consulta también conoció en segunda instancia de la acción de tutela, conserva la competencia especial en materia de órdenes y, por tanto, puede modificar en sede de consulta los aspectos accidentales de la orden que hubiese sido impartida en la sentencia, respetando los parámetros señalados anteriormente, con miras a asegurar el goce efectivo del derecho fundamental tutelado y previendo, además, las medidas compensatorias que sean necesarias No ocurre lo mismo cuando el juez que resuelve la consulta no tuvo competencia sobre el caso y, en esa medida, no puede preservar ningún tipo de competencia especial en cuanto a poder establecer modificaciones al remedio ordenado. En los casos en que el funcionario judicial no tiene la competencia para modificar directamente la orden, pero al decidir la consulta lo considere necesario para garantizar el goce efectivo del derecho, deberá comunicárselo al juez de instancia el cuál puede y debe tomar la medida adecuada para el efecto” (negrillas de la Sala).

Así las cosas, integradas las órdenes de primera y segunda instancia, el amparo en el caso en concreto es el siguiente:

“1. AMPARAR DE MANERA DEFINITIVA el derecho a la igualdad en conexidad con el derecho a la seguridad social y el mínimo vital del actor, por las razones expuestas en esta providencia.

2. (sin efectos).

3. ORDENAR a la Sociedad Asesores en Derecho SAS a través de su representante doctor Andrés Camilo Murcia Vargas o quien haga sus veces, en su calidad de mandataria con representación del patrimonio autónomo Panflota, que en un plazo que no podrá ser superior a quince (15) días, proceda a elaborar el cálculo actuarial individual correspondiente al periodo laborado por el señor Ciro Lievano durante el lapso del 25 de febrero de 1965 al 30 de julio de 1981.

4. ORDENAR a la Fiduprevisora S.A. a través de su representante legal o quien haga sus veces, que en su calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo Panflota, o a quien corresponda, que traslade el valor actualizado del cálculo actuarial que se refiere el numeral anterior con destino a Colpensiones conforme a lo solicitado por el demandante. Para tal efecto, Fiduprevisora S.A. en su calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo Panflota o quien corresponda, deberá realizar las gestiones del caso ante la Federación Nacional de Cafeteros - Fondo Nacional del Café, a fin de que esa entidad gire los recursos necesarios para que se cumplan las órdenes aquí impartidas”.

En relación con el numeral tercero, la Sala advierte que, se configuran los presupuestos necesarios para modular la orden de amparo debido a que, en primer lugar ésta devino inane.

En efecto, como lo indicó la administradora de pensiones Colpensiones, es el fondo al cual se encuentre afiliado el actor la autoridad competente para realizar el cálculo actuarial por omisión(30), de conformidad con lo establecido por el parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993(31) reglamentado por el Decreto 1887 de 1994(32) y cuya interpretación fue dada por la Sala de casación laboral en la sentencia del 20 de octubre de 2015, por lo que dicha obligación no le corresponde a la Sociedad Asesores SAS.(33)

Adicionalmente, de conformidad con lo expresado por Colpensiones en la inspección judicial realizada el 11 de septiembre de 2011, ésta “es una entidad de naturaleza pública, la cual se encuentra sometida al imperio de la ley y a la vigilancia de los entes de control (Contraloría, Procuraduría, DIAN, Superintendencia Financiera) por lo cual NO es viable recibir las sumas de dinero liquidadas por la Sociedad en Derecho SAS, mandataria con representación (con cargo al) Panflota en la Resolución 043 de fecha 3 de mayo de 2013, modificada por la Resolución 053 de mayo de 2016”(34), situación que impide a la Fiduprevisora S.A. pagar algún monto adicional, siendo que, como se advirtió en los antecedentes de esta providencia, el valor del cálculo actuarial del tutelante no se ha realizado teniendo en cuenta el salario real por él percibido.

En segundo lugar, en aras de buscar el cumplimiento de la decisión y el sentido original de la orden impartida en el fallo del 12 de mayo de 2016, es decir, que al señor Ciro Liévano se le reconozca, para efectos pensionales, el tiempo que trabajó en la CIFM, frente al cual el empleador no realizó los pagos correspondientes, es necesario ordenar a la entidad encargada de efectuar los cálculos actuariales, es decir, a Colpensiones, que liquide el correspondiente al tutelante, teniendo en cuenta el valor real del salario devengado por este, como lo solicitó la Fiduprevisora S.A. a Colpensiones.

En tercer lugar, la Sala advierte que dicha modificación no implica un cambio absoluto de la orden impartida originalmente, pues se reitera, lo importante es que el tutelante cuente con el cálculo actuarial a que tiene derecho.

En cuarto lugar, esta sección encuentra que la modificación adoptada no conlleva a disminuir el grado de protección concedido originalmente, si no que por el contrario, permite el goce efectivo de los derechos fundamentales del accionante dentro del marco preciso del ordenamiento jurídico.

En consecuencia, el numeral tercero de las órdenes integradas de primera y segunda instancia se modulará de la siguiente manera:

“3. ORDENAR a la administradora de pensiones Colpensiones que en un plazo que no podrá ser superior a quince (15) días, elabore el cálculo actuarial individual correspondiente al periodo laborado por el señor Ciro Liévano durante el lapso del 25 de febrero de 1965 al 30 de julio de 1981, con fundamento en el salario efectivamente devengado”.

Por otra parte, de la revisión del expediente, la Sala observa que a la fecha la Fiduprevisora S.A., ha cancelado el valor inicial liquidado por Colpensiones, faltando únicamente que dicho fondo actualice el valor de la prestación, según lo solicitó la incidentada el 29 de junio de 2017 ante la administradora de pensiones.

De lo expuesto se desprende, sin lugar a dudas, que la funcionaria encargada de cumplir la orden de tutela(35) ha ejercido varias actuaciones tendientes a garantizar materialmente los derechos conculcados, por lo que si bien es cierto que no ha pagado efectivamente el valor del cálculo actuarial, también lo es que al momento ha realizado las actuaciones necesarias para proceder en tal forma, sin que el cumplimiento dependa en el caso concreto de la exclusiva voluntad de la funcionaria en tanto requiere el concurso de Colpensiones y se requería claridad en torno al cálculo actuarial que erróneamente había sido elaborado por la sociedad Asesores en Derecho SAS.

Así las cosas, resulta necesario que Colpensiones actualice el valor del cálculo actuarial del señor Ciro Liévano, teniendo en cuenta el salario real por él devengado, para que la Fiduprevisora S.A., como lo ha expresado en varias ocasiones, pague el excedente a que haya lugar, lo que deberá realizar en el término de los tres (3) días siguientes a la fecha en que se le notifique la resolución de actualización del cálculo actuarial.

Para el efecto, atendiendo a las consideraciones expuestas en precedencia frente a la posibilidad de modular la orden tutelar, la Sala dispone que el numeral cuarto de las órdenes integradas de primera y segunda instancia quedara así:

4. ORDENAR a la Fiduprevisora S.A. a través de su representante legal o quien haga sus veces, que en su calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo Panflota, o a quien corresponda, que en el término de los tres (3) días siguientes a la fecha en que se le notifique la resolución de actualización del cálculo actuarial, traslade el valor a que se refiere el numeral anterior con destino a Colpensiones conforme a lo solicitado por el demandante. Para tal efecto, Fiduprevisora S.A. en su calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo Panflota o quien corresponda, deberá realizar las gestiones del caso ante la Federación Nacional de Cafeteros - Fondo Nacional del Café, a fin de que esa entidad gire los recursos necesarios para que se cumplan las órdenes aquí impartidas”.

Como consecuencia de lo anterior, la Sala (i) modulará el numeral tercero de las órdenes integradas de primera y segunda instancia; (ii) levantará la sanción impuesta a la señora Sandra Gómez Arias, en su condición de presidenta de Fiduprevisora S.A.; y (iii) devolverá el expediente al tribunal de origen con el fin de que verifique el cumplimiento de la orden tutelar modulada.

III. Decisión

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección quinta, en uso de sus facultades constitucionales y legales,

RESUELVE:

1. MODULAR los numerales tercero y cuarto de las órdenes integradas de primera y segunda instancia el cual quedará así:

3. ORDENAR a la administradora de pensiones Colpensiones que en un plazo que no podrá ser superior a quince (15) días, proceda a elaborar el cálculo actuarial individual correspondiente al periodo laborado por el señor Ciro Lievano durante el lapso del 25 de febrero de 1965 al 30 de julio de 1981, con fundamento en salario efectivamente devengado.

4. ORDENAR a la Fiduprevisora S.A. a través de su representante legal o quien haga sus veces, que en su calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo Panflota, o a quien corresponda, que en el término de los tres (3) días siguientes a la fecha en que se le notifique la resolución de actualización del cálculo actuarial, traslade el valor a que se refiere el numeral anterior con destino a Colpensiones conforme a lo solicitado por el demandante. Para tal efecto, Fiduprevisora S.A. en su calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo Panflota o quien corresponda, deberá realizar las gestiones del caso ante la Federación Nacional de Cafeteros - Fondo Nacional del Café, a fin de que esa entidad gire los recursos necesarios para que se cumplan las órdenes aquí impartidas”.

2. LEVANTAR la sanción impuesta a la señora Sandra Gómez Arias, en su condición de presidenta de Fiduprevisora S.A., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

3. REMITIR el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que éste en virtud de lo dispuesto por los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991 verifique el cumplimiento de la orden tutelar modulada.

4. NOTIFÍQUESE en forma personal a la funcionaria a quien se le está levantando la sanción, a los accionantes y a los demás intervinientes en la actuación.

Notifíquese y cúmplase».

22 Corte Constitucional Sent. T-763 de 1998. Exp. 161333. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

23 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección quinta, Auto de 22 de enero de 2009, actor Guillermo Alberto Pulido Mosquera. C.P. Susana Buitrago Valencia, criterio que se ha reiterado por la Sala entre otros, en los siguientes pronunciamientos: Auto del 21 de abril de 2015, con ponencia de la magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 76001-23-33-000-2014-01083-01; 26 de enero de 2017, dictado por la sección quinta del Consejo de Estado, con ponencia de la magistrada Rocío Araújo Oñate, Rad. 25000-23-42-000-2016-04024-01, Auto del 13 de octubre de 2016, con ponencia del magistrado Alberto Yepes Barreiro, entre otros.

24 Fase objetiva.

25 Fase subjetiva.

26 Ver folios 4 a 34.

27 Corte Constitucional, Sentencia T-086 del 6 de febrero de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinoza.

28 Auto que fue notificado por medios electrónicos a la funcionaria, sin que la misma interpusiera recurso alguno.

29 Colpensiones sustenta su afirmación en la Sentencia SL1438-2015 del 20 de octubre de 2015 de la Sala de casación laboral de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del magistrado Rigoberto Echeverri Bueno, en la que se modificó la orientación que tenía encaminada a trasladarle la responsabilidad al empleador por la falta de aportes al sistema pensional.

30 La omisión de la afiliación es una de las causas que dan lugar a la posibilidad de trasladar al sistemageneral de pensiones una reserva actuarial o un título pensional, con el fin de que esas semanaslaboradas y no cotizadas por falta de afiliación se contabilicen dentro de la historia laboral del afiliado.

31 PAR. 1º—… En los casos previstos en los literales c) y d), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie a satisfacción de la entidad administradora.
El cálculo actuarial que se realiza por parte de la entidad administradora puede entenderse como unainformación que se le entrega al empleador para que tome la decisión, bien sea de pagarle a éstaadministradora de pensiones el título pensional con el fin de convalidar las semanas cotizadas conrespecto al tiempo laborado a su servicio por parte del trabajador, o bien de responsabilizarse por el pagoy reconocimiento de la pensión del mismo.

32 “Por el cual se reglamenta el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993”.

33 Ver igualmente la sentencia de la Corte Constitucional T-014 del 25 de enero de 2016. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

34 Folio 395 vuelto.

35 La que se encuentra debidamente individualizada e identificada.