Sentencia 2016-00299 de diciembre 1º de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 5001-23-33-000-2016-00299-01

Consejera Ponente:

Dra. Rocío Araújo Oñate

Actor: Gabriel Perea Mora

Demandado: Bernardo de Jesús García Benjumea - Acto de elección como personero del municipio de Copacabana departamento de Antioquia, período constitucional 2016-2019.

Asunto: Nulidad electoral - sentencia

Debido proceso, irregular expedición del acto, selección y elección de personeros municipales.

Bogotá, D.C., primero de diciembre del dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia.

De conformidad con lo establecido en el numeral 150, 152.8 del CPACA y en el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, esta Sección es competente para conocer en segunda instancia del proceso de la referencia, toda vez que la demanda ataca la legalidad del acto de elección del personero municipal de Copacabana, señor Bernardo de Jesús García Benjumea, decisión tomada en sesión del concejo del municipal el 8 de enero de 2016.

Lo anterior teniendo en cuenta que según el artículo 152.8 Ibídem los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de la nulidad del acto de elección de los “(…) personeros… de los municipios con más setenta mil (70.000) o más habitantes; (…)”(22).

2. Oportunidad y trámite del recurso.

La Sala observa que el recurso de apelación se presentó dentro de la oportunidad legal correspondiente y que al mismo se le dio el trámite que impone el artículo 292 del CPACA, norma especial de carácter electoral(23).

3. Planteamiento del problema jurídico.

Corresponde a la Sala analizar y decidir si confirma, revoca o modifica la sentencia del 1º de septiembre de 2016 por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia denegó las pretensiones de la demanda.

Se advierte que para pronunciarse en el caso sometido a consideración de la Sección es importante precisar que el acto demandado corresponde a la elección del personero municipal de Copacabana, decisión tomada en sesión del concejo municipal el día 8 de enero de 2016 y de la cual no obra en el expediente copia del acta; contando como elemento probatorio, con una grabación en un disco compacto, de la referida sesión en cuyo video muestra que entre los minutos 15.10 y 21.14 se realizó la votación y elección del señor Bernardo de Jesús García Benjumea, con 15 votos a su favor, correspondientes a la totalidad de los concejales presentes en la sesión (disco en folio 109 cuaderno 1), video no cuestionado en el proceso, además a folio 107 cuaderno 1, obra copia del acta de posesión del mencionado señor García ante el Presidente del Concejo del Municipio.

En atención a lo referido en párrafos precedentes, corresponde a la Sala pronunciarse sobre la legalidad del acto acusado, lo que se hará en referencia al examen de la sentencia de primera instancia y en el marco del recurso de apelación interpuesto.

4. La elección del personero municipal.

Corresponde a la Sala determinar si la elección del señor Bernardo de Jesús García Benjumea, efectuada por el Concejo Municipal de Copacabana el 8 de enero de 2016, se ajusta al ordenamiento jurídico.

4.1. El marco jurídico aplicable a los concursos públicos para la selección y elección de personeros municipales.

El artículo 313 de la Constitución Política asigna a los concejos municipales la competencia para la elección de personeros municipales, facultad que se ha desarrollado legal y reglamentariamente, así:

El artículo 170 de la Ley 136 de 1994 con respecto a esta competencia constitucional de los concejos municipales, dispuso:

“ART. 170.—A partir de 1995, los personeros serán elegidos por el concejo municipal o distrital, en los primeros diez (10) días del mes de enero del año respectivo, para períodos de tres años, que se iniciarán el primero de marzo y concluirán el último día de febrero.

(...).

El período de los personeros se amplió a cuatro años por la Ley 1031 de 2006 y con la expedición de la Ley 1551 de 2012, se ordenó que la elección de personeros debe estar precedida de un concurso público de méritos:

“ART. 35.—El artículo 170 de la Ley 136 de 1994 quedará así:

ART. 170.—Elección. Los concejos municipales según el caso, elegirán personeros para periodos institucionales de cuatro 4 años los diez (10) primeros días del mes de enero del año en que inicia su periodo constitucional, previo concurso público de méritos que realizará la Procuraduría General de la Nación, de conformidad con la ley vigente. Los personeros así elegidos, iniciarán su periodo el primero de marzo siguiente a su elección y lo concluirán el último día del mes de febrero del cuarto año.

Corresponde a la Procuraduría General de la Nación comunicar a los Concejos Municipales y Distritales los resultados del concurso público de méritos, indicando los respectivos puntajes en estricto orden numérico, hasta agotar la lista de elegibles que tendrá vigencia por el periodo institucional.

Para ser elegido personero municipal se requiere: en los municipios de categorías especial, primera y segunda títulos de abogado y de postgrado. En los municipios de tercera, cuarta y quinta categorías, título de abogado. En las demás categorías podrán participar en el concurso egresados de facultades de derecho, sin embargo, en la calificación del concurso se dará prelación al título de abogado.

Si en un municipio no se presentan candidatos al concurso de méritos, o ninguno de ellos lo hubiere superado, el Procurador General de la Nación elaborará la lista con los candidatos de los municipios vecinos que figuren en la lista de elegibles de acuerdo al puntaje, siempre y cuando los municipios pertenezcan a la misma categoría. De esa lista, el concejo municipal o distrital respectivo elegirá personero.

En caso de falta absoluta de personero municipal o distrital, el respectivo concejo designará como tal a la persona que siga en lista, y si no hubiere lista para hacerlo, designará un personero encargado, quien desempeñará el cargo hasta tanto la Procuraduría General de la Nación realice el concurso correspondiente.

Para optar al título de abogado, los egresados de las facultades de Derecho, podrán prestar el servicio de práctica jurídica (judicatura) en las personerías municipales o distritales, previa designación que deberá hacer el respectivo decano.

Igualmente, para optar al título profesional de carreras afines a la Administración Pública, se podrá realizar en las personerías municipales o distritales prácticas profesionales o laborales previa designación de su respectivo decano”(24).

La elección de personeros a través de concurso público de méritos, fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-105 de 2013, en la que expresó:

“En definitiva, la regla jurisprudencial que avala el concurso público de méritos como instancia previa a la elección de los funcionarios que no son de carrera, es perfectamente aplicable al caso que se examina en esta oportunidad.

(...).

Además, el concurso es coherente con los postulados de la democracia sustancial, pues las determinaciones en torno a la integración de las entidades estatales se estructuran alrededor de los derechos fundamentales a la igualdad, a la participación en la función pública y al debido proceso. La garantía de estos derechos no se deja librada al juego de las mayorías, sino que constituye el presupuesto fundamental, el referente y la finalidad de la actividad estatal.” (25)

De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, los concursos previstos en la Ley 1551 de 2012 para la selección de personeros deben realizarse en atención a las siguientes condiciones: (i) ser abiertos a cualquier persona que cumpla los requisitos para ocupar el cargo; (ii) las pruebas de selección deben orientarse a buscar el mejor perfil para el cargo; (iii) la valoración de la experiencia y preparación académica y profesional debe tener relación con las funciones que se van a desempeñar; (iv) la fase de oposición debe responder a criterios objetivos; (v) el mérito debe tener un mayor peso en el concurso que los criterios subjetivos de selección; (vi) debe garantizarse su publicidad; y (vii) para la realización de los concursos pueden suscribirse convenios con entidades públicas especializadas que asesoren a los concejos municipales (26).

El artículo 35 de la Ley 1551 de 2012 fue reglamentado mediante el Decreto 2485 de 2014, compilado en el título 27 de la parte 2 del libro 2 del Decreto 1083 de 2015.

5. El caso concreto.

Con atención al citado marco normativo, corresponde a la Sala revisar su aplicación al caso concreto y analizar si en el concurso público llevado a cabo por el concejo de Copacabana para elegir al personero de esa municipalidad, se dio aplicación a lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012, que fue reglamentado mediante el Decreto 2485 de 2014, compilado en el Título 27 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1083 de 2015.

De las etapas previstas para el desarrollo del concurso, el demandante cuestiona principalmente: i) el incumplimiento de los términos para la publicidad o difusión de la convocatorio para el respectivo concurso, que en el artículo 3, numeral primero, inciso 2º, del Acuerdo 55 de 2015, del concejo de Copacabana, prevé: “Con el fin de garantizar la libre concurrencia, la publicación de la convocatoria deberá efectuarse con no menos de quince (15) días calendario antes del inicio de la fecha de inscripciones”(27).

Se otorgó a partir de la fecha prevista en la convocatoria solamente 12 días calendario antes del inicio de las inscripciones y no 15, como lo dispuso el acuerdo municipal 55 de 2015 del concejo de Copacabana.

ii) La prueba de competencias laborales por considerar que no permitía una evaluación objetiva.

iii) La entrevista por haber sido aplicada por la mesa directiva y no por el concejo en pleno.

El recurrente solicita revocar la sentencia por estar en desacuerdo con las consideraciones y conclusión a la que llegó el Tribunal de Antioquia frente los problemas jurídicos planteados.

En su orden se estudiaran los cargos tal como fueron planteados en el recurso de apelación.

5.1. Si se garantizó la libre concurrencia, procediendo a constatar si el plazo que debió darse entre la publicidad de la convocatoria y la fecha de iniciación de las inscripciones fue de 10 o 15 días.

Señala el recurrente que al ser las normas de la convocatoria una regla para las partes, esta debía ser la norma rectora del concurso y cumplirse con sus plazos a cabalidad. No obstante, que el término previsto en el Decreto 2485 de 2 de diciembre de 2014 para la publicidad de la convocatoria es de 10 días calendario, debió imperar el previsto en el Acuerdo 55 de 2015, es decir no menos de 15 días calendario, concluyendo que por los días que quedaron faltando se violó la libertad de concurrencia de forma general y abstracta(28).

El tribunal consideró que debía prevalecer el término de 10 días previsto en el Decreto 2485 de 2014, compilado en el Decreto 1083 de 2015, por ser norma superior respecto del Acuerdo 55 del mismo año del concejo de Copacabana; además porque no se probó que se hubiera vulnerado el derecho de concurrencia al demandante o a otros aspirantes.

En atención a que este cargo se enfoca en la causal de nulidad denominada expedición irregular del acto administrativo, se hará mención a lo recientemente dicho por la Sesión Quinta del Consejo de Estado ha dicho:

“Para el efecto, es menester precisar que la expedición irregular es un vicio de nulidad de los actos que se materializa cuando se vulnera el procedimiento determinado para la formación y expedición de un acto administrativo, es decir, cuando la actuación administrativa se realiza con anomalías en el trámite de expedición del mismo, en otras palabras cuando se cuestiona la forma en la que se profirió el respectivo acto.

El profesor Dromi al definir este vicio del acto administrativo señala que “la omisión o el incumplimiento parcial de las formalidades requeridas pueden afectar en distintos grados su validez [del acto administrativo], según la importancia de la transgresión(29)

En el mismo sentido, la doctrina respecto a este vicio precisó que aquel se materializa cuando “hay un defecto formal que produce una violación apreciable en el ordenamiento jurídico administrativo y su manteamiento fuera incompatible con el orden público, se está en presencia de un vicio sobre una forma esencial, sancionado con la nulidad absoluta del acto administrativo”(30).

Lo (sic) anteriores postulados se recogieron por la Sección Quinta en la sentencia de 23 de marzo de 2007, oportunidad en la que con toda claridad se señaló que:

“Dicho vicio corresponde a aquel referido a las irregularidades sustanciales que tengan lugar en la expedición del acto, vale decir, el que se presenta cuando el acto se expide omitiendo las formalidades y trámites del caso que resulten determinantes en la decisión definitiva. Y, según se dijo en precedencia, por irregularidad sustancial en la expedición de un acto declarativo de elección o de nombramiento se entiende aquella capaz de alterar, con la suficiente gravedad, la transparencia del proceso de selección o electoral de que se trate, en cuanto afecta de manera determinante el resultado del mismo”(31)/ (32).

Es importante señalar aquí, que la Resolución 83 del 4 de noviembre de 2015 del concejo de Copacabana, en el artículo 5 fijó las fases del concurso y señaló el cronograma para su desarrollo, en el que dispuso para la divulgación un término de 10 días calendario entre el 4 y el 14 de noviembre de 2015 y para las inscripciones entre el 17 y el 20 de noviembre, es decir que entre el primer día de divulgación y el día de inicio de las inscripciones transcurrieron 12 días calendario.

Tal como se expuso por el recurrente y luego de verificado en el texto del Acuerdo 55 de 2015(33), expedido por el concejo de Copacabana, corporación facultada por el artículo 313 de la Constitución Política para hacer la selección y elección del personero municipal, el termino mínimo de publicidad antes de iniciar las inscripciones debió ser de 15 días calendario, el cual no se observó; cuestión sobre la que no hay ninguna duda y así está probado en el presente proceso, al punto que fue un argumento de la primera instancia en favor de la legalidad de este plazo recortado, al citar normas de rango superior al acuerdo e invocar su prevalencia por razones de jerarquía normativa. Sin embargo, el parágrafo del artículo 3º, del Decreto 2485 de 2014, al señalar que “Parágrafo. Con el fin de garantizar la libre concurrencia, la publicación de la convocatoria deberá efectuarse con no menos de diez (10) días calendario antes del inicio de la fecha de inscripciones” (Negrita fuera del texto). La norma prevé es un mínimo y no un máximo, por lo que todo plazo superior se entiende que respeta el principio de legalidad y es más garantista y orientado a brindar más oportunidad de difusión e información y una mayor concurrencia, con el fin de escoger el mejor, como corresponde a la lógica de todo proceso meritocrático.

En conclusión, habrá de determinar esta Sala, la ocurrencia de la irregularidad invocada para el cargo antes analizado y en consecuencia definir si afectó todo o parte del proceso adelantado por el concurso que culminó con la elección del señor Bernardo de Jesús García Benjumea como personero municipal de Copacabana; esto en razón a que el artículo 288 de la Ley 1437 de 2011 no contiene ninguna disposición que se relacione con las consecuencias de la nulidad electoral de la elección del cargo de Personero hecha por el concejo municipal.

Para abordar los efectos de la sentencia de nulidad en el caso subexamen, resulta útil traer lo dicho recientemente por el Consejo de Estado, para lo cual unificó su criterio en sentencia de 26 de mayo de 2016(34) en la que previó que declarada la nulidad de un acto electoral por irregularidades en el trámite de su expedición se debe considerar dos situaciones:

i) Si la nulidad del acto administrativo se originó en un procedimiento irregular que vicia todo el trámite, es necesario llevar a cabo un nuevo procedimiento con una nueva elección.

ii) Si el vicio ocurrió en el transcurso del proceso, se puede decidir que los efectos de dicha declaratoria recaigan solo a partir de la irregularidad, manteniendo sin afectación lo hecho antes de la ocurrencia de la misma.

Resulta de especial relevancia mencionar que la publicidad o difusión de la convocatoria es la primera actividad de la administración dirigida a los aspirantes en abstracto, es decir que sin la misma no podría haber inscritos o interesados en ocupar el cargo, además de ser el acto que fija las reglas del concurso, publicidad que al resultar inferior a lo previsto, como en el presente caso, por no haberse cumplido a cabalidad el término previsto en el Acuerdo 55 de 2015, afecta el proceso desde la publicación de la convocatoria y como consecuencia se tendrá que repetir desde este momento.

La violación de las reglas del concurso por el recorte en el término de publicidad de la convocatoria y la incidencia de esta vulneración en los resultados del mismo, dado que con la difusión está dirigida a dar a conocer todos los aspectos relacionados con el empleo tales como los requisitos, las funciones, la remuneración, el lugar de trabajo, así como las pruebas que se aplicaran y el momento en el tiempo para cada una de ellas, entre otros aspectos, todos tendientes a reclutar el mayor número de aspirantes debidamente informados, para al final elegir al mejor de la lista que arroje el proceso, afecta el concurso desde el momento en que ocurrió la irregularidad.

La sala encontró plenamente acreditado el cargo de irregular expedían del acto de elección del personero municipal de Copacabana, por no haberse cumplido a cabalidad con el término de publicidad de la convocatoria, previsto en el Acuerdo 55 de 2015 del concejo de Copacabana – Antioquia y que el mismo afecta toda la convocatoria desde la expedición de la Resolución 83 de 2015 de la mesa directiva del Concejo, razón por la que no habría lugar a analizar los restantes dos cargos planteados por el demandante y reiterados en el recurso de apelación por tratarse de hechos ocurridos en etapas del concurso posteriores a la expedición de la mencionada resolución y que en consecuencia se verían afectadas al declarar la prosperidad de este cargo.

No obstante, por considerar de especial importancia la prueba de entrevista en los concursos para la selección y elección de los personeros municipales se hará análisis del cargo relacionado con la aplicación de la entrevista por parte de la mesa directiva del concejo.

Para determinar si se vició la decisión de elección del personero por quienes realizaron la entrevista, debemos ir al Acuerdo 55 de 2015, por medio del cual se reglamentó el concurso y que en su artículo 4 transitorio, dispuso:

“Autorizase a la Mesa Directiva de la actual vigencia por un término de dos (2) meses contados a partir de la fecha de sanción y publicación del presente acuerdo para que expida el acto administrativo de la correspondiente Convocatoria pública de méritos para la elección de personero Municipal para la vigencia del 2016”.

En desarrollo de la citada autorización el concejo expidió la Resolución 83 de 2015 que en su artículo 3.4, dispuso que la entrevista sería hecha por la entidad contratante y tendría un porcentaje del 10%. Regla que no deja lugar a dudas que es el concejo la entidad contratante y por tanto, él mismo se reservó la facultad de hacer esta prueba, sin que hubiera especificado si sería la mesa directiva o el concejo en pleno.

Dentro del plazo o término otorgado por el artículo 4º del Acuerdo 55 de 2015, la mesa directiva del concejo de Copacabana expidió la Resolución 88 de 23 de noviembre, en la que hizo modificaciones al cronograma e indicó en el artículo 1º, numeral 3º, que la entrevista sería practicada por la mesa directiva del concejo, en la que se arrogó la competencia que de manera genérica corresponde a la plenaria de la corporación, pues la facultad le fue otorgada a este órgano colegiado por el artículo 313 de la Constitución Política, la Ley 1551 de 2012 y el Decreto 2485 de 2014, facultad que no fue delegada de manera expresa a la mesa directiva del concejo y por ende ésta no se la podía atribuir bajo el pretexto de reglamentar la convocatoria, violando el ordenamiento jurídico antes señalado, aspectos que también llevan a la Sala a concluir que se vulneraron las reglas del concurso y por tanto a declarar la nulidad de la elección demandada, correspondiendo al concejo de Copacabana, como ya se indicó, rehacer el concurso para la elección de personero desde la etapa de publicidad de la convocatoria.

6. Conclusión.

Con fundamento en lo expuesto, la Sección Quinta del Consejo de Estado, habrá de revocar la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 1º de septiembre de 2016, en razón a que está acreditado que con la expedición de la Resolución 83 de 2015, se acortó el término de publicidad de la convocatoria que estaba ya definido en al Acuerdo 55 de 2015 en no menos de 15 días calendario y por lo mismo declarar la nulidad de la elección del señor Bernardo de Jesús García Benjumea como personero municipal de Copacabana - Antioquia.

Cabe precisar además, que respecto de la decisión de nulidad que mediante el presente fallo se determina, es necesario señalar las consecuencias específicas que conlleva en acatamiento a lo dispuesto por esta Sala Jurisdiccional en sentencia de unificación de 6 de mayo de 2016; indicando que en el presente caso la nulidad se configuró a partir de la expedición de la Resolución 83 del 04 de noviembre de 2015, por lo que corresponderá al concejo municipal de Copacabana, dar continuidad al concurso público de méritos de conformidad con lo previsto en el Acuerdo 55 de 2015, la Ley 1551 de 2012 y el Decreto 2485 del 2 de diciembre de 2014.

III. La decisión

Con fundamento en lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCAR la sentencia del 1 de septiembre de 2016 a través de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia denegó las pretensiones de la demanda, en consecuencia declarar la nulidad de la elección del personero de Copacabana Antioquia, señor Bernardo de Jesús García Benjumea la cual tuvo lugar en sesión del concejo municipal de Copacabana el día 08 de enero de 2016.

2. DEJAR sin efecto los actos del concurso a partir de la Resolución 83 de 2015 inclusive, conforme con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído, para que partir de este momento se continúe con el concurso público de méritos.

3. DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.

4. ADVERTIR a los sujetos procesales que contra lo resuelto no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase».

22 Folio 7 cuaderno 1, Ssegún las proyecciones poblacionales del DANE a partir del Censo del año 2005, la población del municipio de Copacabana para junio 30 de 2016 es de 70.035 habitantes. Con los anexos de la demanda se allegó la certificación correspondiente.

23 El demandante presento el recurso de apelación el 6 de septiembre 2016, estando dentro del término legal, folio 276 a 282 cuaderno1.

24 Algunos apartes del citado artículo fueron declarados inexequibles en Sentencia C-105 de 2013.

25 Sentencia C-105 de 2013

26 Sentencia C-105 de 2013.

27 Folio 9 cuaderno 1.

28 Recurso de apelación folio 277 cuaderno 1.

29 Dromi Roberto, Acto administrativo, ciudad argentina e Hispania de libros, Buenos Aires, 2008, pág. 94

30 Cassagne Juan Carlos, El acto administrativo teoría y régimen jurídico, Temis, Bogotá, 2013, pág 256

31 Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 23 de marzo de 2007, radicado 11001-03-28-000-2006-00172-01(4120. CP. Darío Quiñones Pinilla.

32 Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Ref.: 11001-03-28-000-2014-00128-00, 3 de agosto de 2015.

33 Artículo 3º, numeral 1º, inciso 2º, del Acuerdo 55 de 2015, del concejo de Copacabana: “Con el fin de garantizar la libre concurrencia, la publicación de la convocatoria deberá efectuarse con no menos de quince (15) días calendario antes del inicio de la fecha de inscripciones.

34 Sección Quinta del Consejo de Estado, Expediente 11001-03-28-000-2015-00029-00, Demandante: Gerardo Antonio Arias Molano, Demandado: Jorge Eliecer Laverde Vargas C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio.